Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 15 de Octubre de 2015

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. JOSÉ LUIS MOLlNA GIL, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Comisionado para encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, actuando en el asunto seguido a la ciudadana M.I. contra la decisión dictada en fecha 12-06-2015, por ser una decisión que causa un gravamen irreparable para el desarrollo del p.p., y las pretensiones de la Fiscalía y de las víctimas de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a las razones y consideraciones que a continuación expone:

…PRIMERO: Consideramos que con la decisión aquí recurrida se ocasiona un gravamen irreparable a la presente causa y en consecuencia a las víctimas y pretensiones del Ministerio Público, por razones de afectarse primordialmente la Tutela Judicial Efectiva en este caso para las víctimas que esperan ansiosamente justicia, y se viola la celeridad procesal, y el antiformalismo, al no tenerse una justicia expedita sin dilaciones indebidas. sin formalismos o reposiciones inútiles, así observamos en la decisión aquí recurrida la Juez a quo expone para fundamentar la misma los siguiente: "...Se observa que efectivamente la defensa durante la etapa de investigación, solicito al Ministerio Público, mediante escrito consignado en el Despacho Fiscal en fecha 26 de julio de 2013...la practica de una serie de diligencias de investigación, conforme a la faculta que le otorga el articulo 287 del texto adjetivo penal...Ahora bien, no es sino el día 9 de diciembre de 2013 cuando la representación de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, emite pronunciamiento donde niega , la solicitud de practica de diligencias de investigación.

Si bien la defensa debe cumplir con su obligación de tener una participación activa dentro del proceso, no puede obviar quien aquí decide que también es una obligación de quien ostenta la acción penal, de dar oportuna respuesta al justiciable , así como es una obligación para este órgano jurisdiccional garantizar que las partes involucradas en un p.p. cuenten con la oportunidades necesarias de sustentar su tesis, aunado él que en un p.p. además de garantizarse el derecho de acceder a las actas procesales, debe garantizarse el derecho a solicitar la practica de todas aquellas diligencias cuyo resultado pueda contraponerse a la hipótesis que le desfavorece y a conocer oportunamente las razones que fundamentan el pronunciamiento que las acuerde o que las rechace y que pudiere vulnerar ese derecho a probar.

En fecha 29 de enero de 2014 el Ministerio Público, concluyo la investigación con la presentación de la acusación como acto conclusivo, sin que conste que la imputada y quien ejercía para entonces su defensa técnica, hayan sido enterados de la emisión del pronunciamiento que rechazo la solicitud, entendiéndose entonces que tal conducta procesal lleva a considerar que el Ministerio Público Vulnero el derecho que tiene el procesado a obtener una oportuna respuesta, lo que trae como consecuencia la necesaria declaratoria de admisibilidad de la acusación...

De la lectura de los anteriores fundamentos de la Juez a quo y del contenido de las actuaciones de la presente causa concluimos que el Ministerio Público no vulnero derecho alguno de defensa a la imputada, por las siguientes consideraciones:

1. - En fecha 26 de julio del año 2013, la defensa privada de la imputada que siempre tuvo libre acceso a las actuaciones de la investigación, presento sin obstáculo alguno y en plena libertad un escrito de solicitud de diligencias donde propone que se le tome declaración a dos ciudadanos J.R.U.E. y B.F.D.U., asimismo propone que se oficie al banco Occidental de descuento para una información y se oficie a la oficina de Registro Publico para una copia certificada, dicho escrito fue recibido y tramitado a los fines de ser agregado a las actuaciones de la investigación, por lo cual se le garantizo el derecho a la defensa de proponer las diligencias que considere convenientes.

2. - De la revisión de las diligencia propuestas al Ministerio Público se procedió a dar su opinión al respecto y en fecha 09 de diciembre del año 2013 se levanta un acta y se procede a negar cada una de la diligencias propuestas y se fundamentan y motiva dicha negativa dejando constancia de esta opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, con un acta que se anexa a la investigación ( folio 487) para que todas las partes que tengan acceso a la actuaciones incluyendo la defensa privada y la imputada puedan tener conocimiento de dicha opinión contraria, no violándose o vulnerándose derecho a alguno a la defensa con esta actuación procesal, correctamente realizada, por lo que en este punto es importante resaltar el contenido del articulo 287 del COPP que expone literalmente lo siguiente:

…el imputado o imputada, las personas o quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrá solicitar a el o la Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan". (Subrayado nuestro)

Esta es la única norma que existe en el Código orgánico procesal Penal en relación a la proposición de diligencias, su tramite e incidencias, y de manera especifica la actuación que debe tomar el Ministerio Público al respecto, Ahora bien en esta situación procesal nos preguntamos ¿Como el Ministerio Publico procede a dejar constancia de su opinión contraria? La respuesta a esta interrogante tiene un fundamento procesal legal que esta en el artículo 285 del Código orgánico procesal Pena que establece lo siguiente:

Formalidades

Artículo 285. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento."

En base a esta disposición legal anteriormente transcrita el Fiscal del Ministerio Público para manifestar su opinión en contrario y darle respuesta a la proposición de diligencias, lo debe hacer a través de un acta que inmediatamente es agregada a las actuaciones de la investigación a los fines de cumplir cabalmente con las formalidades y el orden procesal, que dispone el desarrollo de la fase preparatorio dentro de una investigación penal, no vulnerándose derecho alguno de la defensa o de la imputada con esta actuación apegada a la ley procesal penal vigente, es la única formalidad que exige la ley.

3.- No existe en todo el texto legal adjetivo Penal, es decir, el Código orgánico procesal Penal, alguna disposición o norma que establezca u ordene que el Ministerio Público ,deba notificar, citar o informar por escrito o por cualquier medio técnico o de comunicación, a la defensa técnica o a la imputada de la opinión contraria a la proposición de practicas de diligencias, lo único que se establece es que se deje constancia y la única forma legal y cumpliendo con las formalidades dispuestas en la ley que tiene el Fiscal del Ministerio Público, es por medio de un acta que se levante al respecto, no hay otra forma de hacerlo, no es deber ni obligación legal, y menos aun una orden legal procesal de notificar a los imputados o a la defensa porque sencillamente no esta establecido en la ley, como pretende la Juez a quo que se realice; aunado a que las partes se encuentran a derecho y pueden acceder a las actuaciones de la investigación durante la fase preparatoria la oportunidades que deseen y como efectivamente lo hicieron específica mente la defensa técnica durante el desarrollo de la Investigación; en este sentido la Sentencia Numero 104 de fecha 20 de febrero de2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ponente PEDRO RONDON HAAZ, que expone:

"...EI Código Orgánico Procesal Penal impone la obligación de notificación solo respecto de las decisiones judiciales, no de las actuaciones fiscales...De las actuaciones fiscales el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de investigación... "

En este punto la Juez a quo en la decisión aquí recurrida pretende que el Ministerio Público viole la ley, al indicarle que efectué actuaciones que no están previstas en la ley, al expresar lo siguiente: "... Se retrotrae el proceso a la fase preparatoria a objeto de que el Ministerio Público notifique formalmente a la defensa técnica del pronunciamiento que negó la practica de las diligencias solicitadas por lo que una vez subsanada tal omisión, podrá el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo correspondiente..."; No expresa la Juez a quo en su decisión en base a que norma jurídica, o a que decisión vinculante del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta oficial o a que disposición en general esta91ecida en alguna ley en Venezuela, dispone que el Ministerio Público notifique formalmente a la defensa técnica del pronunciamiento que manifestó opinión contraria a la practica de las diligencias solicitadas, y no lo expresa porque sencillamente no existe tal norma, en este caso la Juez a quo no observo que efectivamente el Ministerio Público cumplió con las formalidades de ley (art. 285 COPP) y no satisfecha con esto al tomar su decisión ocasiona al presente p.p., un gravamen irreparable al exigir requisitos o normas que están por encima de la ley, siendo esto un caso de supraformalismo o un exceso formalista, y aunado con esto procede la Juez a quo ordenar retrotraer la causa al estado que el Fiscal cumpla con este formalismo extremo, violentando no solo la ley procesal vigente, sino también el Criterio Formalista t que se instauro con la Constitución de la República Bolivariana en el año 1999, tal y como lo dispone el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia par hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la Tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas sin formalismos o reposiciones inútiles," (subrayado nuestro)

Por lo .que podemos apreciar el constituyente establece entre otras cosas el Criterio Antiformalista, criterio este que marca el sistema de justicia en Venezuela desde año 1999, y que el p.p. vigente no escapa de la aplicación de este Criterio Constitucional y además no debe existir reposiciones inútiles en base a presuntas violaciones de derechos cuando en el caso que nos ocupa el formalismo se cumplió y el objetivo de que la defensa tuviera conocimiento de la opinión fiscal igualmente se cumplió; en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia numero 1100 de fecha 25 de julio del. 2012 de la sala Constitucional con Ponencia de J.J.M.J.

"...En tal sentido, nuestro p.p. y, en fin, todo p.p., está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.

De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales lo cual conlleva a ,que cuando no se cumple una forma esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria. la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa y por ello es que se afirma que: "Las formas son la garantía".De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que:

a) La infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal Se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio que de verse afectado. sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva". atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto. y conforme al cual nulidad por la nulidad misma no es admisible. pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia. debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio..." (Subrayado nuestro)

Con esta decisión en la cual se transcribe una parte de su texto se puede apreciar como se fortalece el Criterio Formalista por encima de formalidades ya establecidas, Ahora imaginemos cuando esas formalidades legales no existen y se pretende imponer un criterio Supraformalista que en el caso que nos ocupa la Juez a quo pretende exigir un Formalismo exagerado y por encima de la ley, es evidente que en este caso, se observa claramente en la decisión aquí recurrida una violación de la norma constitucional (articulo 26 CRBV) sobre la Tutela Judicial Efectiva, y la violación de normas procesales (articulo 285 y 287 del COPP) sobre las formalidades de los actos en la Fase preparatoria y la proposición de diligencias, utilizándose como escudo una supuesta violación del derecho a la defensa, que evidentemente no existe, porque el Ministerio Público cumplió cabalmente con sus labor legal.

4.- El derecho a la defensa de la imputada en el presente p.p. siempre se ha garantizado y dicho derecho se mantiene intacto e incólume, cuando la defensa técnica presento su solicitud de proposición de diligencias, y observa que efectivamente el Ministerio Público no ha tomado alguna opinión, tiene el Derecho de acudir al tribunal de Control para exigir un Control judicial situación que no realizo la imputada y su defensa, y si bien es cierto, la fiscalía tardo varios meses en pronunciarse, no es menos cierto, que la defensa tuvo la oportunidad de ejercer las acciones correspondientes, porque estaba a Derecho dentro de la Fase Preparatoria, aunado a que después que el Ministerio Público manifiesta de manera clara, precisa y fundamentada su opinión y deja constancia en acta el 09-12-2013, paso exactamente un mes y tres semanas (24-01-2014) para presentar el escrito de Acusación, lo cual evidencia que la defensa y la imputada tuvieron el tiempo suficiente para alegar o ejercer ante el Juez de control alguna solicitud o acciones, garantizándose en ese lapso de tiempo por parte del Ministerio Público el acceso a las actas y actuaciones de la investigación.

SEGUNDO: En la decisión aquí recurrida, de manera infundada en la audiencia preliminar se declara que se retrotrae el presente proceso a la fase preparatoria, ocasionado con esta decisión un gravamen irreparable al presente p.p., que tenia 1 año y 5 meses en espera de la audiencia preliminar, y se perjudica a las víctimas que esperan que se haga justicia, ya las pretensiones del Ministerio Público, expresa la juez a quo lo siguiente: u.,., Se retrotrae el proceso a la fase preparatoria a objeto de que el Ministerio Público notifique formalmente a la defensa técnica del pronunciamiento que negó la practica de las diligencias solicitadas, por lo que una vez subsanada tal omisión, podrá el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo...

Como se puede observar y después de analizar y leer las actas y actuaciones del presente caso en fase preparatoria y en la fase Intermedia, que existe una clara violación constitucional de la Tutela Judicial efectiva, que además de el formalismo extremo ya expresado, existe una reposición inútil, en el sentido que el tribunal de control 06 pretende que se notifique a la imputada y defensa de una situación como es la opinión contraria de practica de diligencias, que evidentemente ya tiene conocimiento desde hace 1 año y 6 meses aproximadamente, además la defensa técnica de la imputada presento en su escrito de defensa y ofrece como medios de pruebas los dos testimonios de los testigos que la Fiscalía negó practicar por impertinentes y innecesarios, es el caso de los testigos ciudadanos J.R.U.E. Y B.F.D.U. ofrecidos en el escrito de la defensa de presentado en fecha 14-03-2015, por lo cual no estamos en un caso de nulidad insalvable, porque además que ya imputada y la defensa ya tienen conocimiento, tienen la oportunidad que sus testigos sean escuchados en un probable juicio oral y público, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia ponderando con el Criterio Antiformalista, ha establecido en la sentencia numero 199 de fecha 26-03-2013 de la Sala Constitucional ponente J.J.M.J.R lo siguiente:

…Si bien el representante del Ministerio Público obvio pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de una diligencia, no es meno cierto que dicha omisión no causo lesión al Derecho a la Defensa... las Pruebas fueron ofrecidas por la defensa como medios de pruebas para ser evacuadas en el juicio oral y publico, fase natural del proceso para la recepción y valoración de las pruebas no hay cabida a la nulidad solicitada por cuanto la violación procesal no produjo perjuicio alguno a la parte actora..".

Como se puede observar de esta decisión constitucional y comparándola con el caso de marras es evidente que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público al realizar un acta y plasmar la opinión contraria a la practica de diligencias solicitadas por la defensa y fundamentar dicha negativa y estar contenida en las actuaciones de la investigación, esta muy lejos de que haya obviado pronunciarse, y en el caso de la Sentencia Constitucional aquí mencionada se presenta un caso extremo de que el Fiscal no se pronuncia de ninguna manera y en todo caso, se declara que no hay Nulidad, y que el p.p. continué porque no se lesiona el Derecho a la defensa; entonces evidentemente en nuestro caso menos aun se vulnera el Derecho a la Defensa bajo este Criterio Jurisprudencial y Antiformalista, y la no reposiciones o nulidades inútiles, encuadra totalmente en el caso que nos ocupa donde hay mayor nivel de respuesta y desde luego una total protección al Derecho a la Defensa, por tales motivos, la Juez a qua viola nuevamente la norma constitucional del articulo 26 sobre la Tutela Judicial Efectiva, y viola' el desarrollo normal del p.p. venezolano, al crear una situación que perjudica directamente a las víctimas y a las pretensiones del Ministerio Público e impidiendo de que se realice efectivamente la Audiencia preliminar sin mas dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles; de acuerdo a lo anteriormente dicho se puede ver que la decisión aquí recurrida pretende que se subsane una situación meramente formal o supraformal, existente en la mente e imaginación de la Juez a qua, sin tener un propósito de fondo y esencial al presente p.p., en este sentido la Sentencia 985 de fecha 17-06-2008 Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán expuso:

"…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad aquellas que sin provecho alguno alteren el desarrollo del proceso. Lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.

En tal sentido, esta Sala en fallo Nº 442/2001- sostuvo que las "situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva", es decir:

"(...). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad, de de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.

Es el objetivo de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia".

Ha sido enfática, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

Lo expuesto es reafirmado por otra n.d.M., el artículo 257, en el que se dispone:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal -al ser una sucesión de actos, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo.

Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por "formalidades no esenciales", "formalismos" o "reposiciones inútiles". En tal sentido, esta Sala en fallo Nº 1482/2006- declaró que:

"(….) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone".

Conforme ha expuesto, el proceso -que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en "traba" para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad.

Lo que impide el Constituyente por tanto no es la forma sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles. el artículo 26 de Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles. al punto de que su incumplimiento genera reposición parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en Se exige volver atrás al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso -en atención del artículo 257 de Magna- debe tener un sentido útil no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

En efecto, tal como lo ha declarado en su fallo Nº 2153/2004, las reposiciones inútiles "generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional". Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalecía al interés de en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a , es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.

La Sala reitera de este modo su jurisprudencia en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal. Por ello, no comparte el criterio que sirve a la parte actora para sustentar su demanda. Al contrario, estima que el reinicio del debate oral en los procesos penales cuya suspensión ha excedido determinando número de días cuenta con una clara finalidad, impedir que se prolongue excesivamente la celebración de un acto que desvirtuaría la estadía a derecho de las partes, por lo que la reposición que ordena el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal es compatible con la exigencia contenida en el artículo 26 constitucional.(Subrayado nuestro)

PRUEBAS

Ofrecemos como medios de pruebas todas las actuaciones relativas al asunto principal N° TP01-P-2012-005016, que contiene el escrito de Acusación presentado por la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, los medios de pruebas, el acta de la audiencia preliminar y la resolución dictada por el Tribunal de control Numero 06 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, publicada en fecha 1506-15, a los fines de demostrar las consideraciones expuestas anteriormente y para el conocimiento pleno al momento de decidir el presente Recurso de Apelación de auto, para lo cual solicitamos, que el Tribunal de Control Numero Seis, envié todas estas actuaciones a la referida Corte de Apelaciones para su conocimiento y consideración al momento de decidir.

PETITORIO

Solicito que una vez transcurridos los lapsos correspondientes establecidos en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sean remitidos el presente recurso de apelación de autos y todas las actuaciones del asunto principal Nº TP01-P-2012-005016, a los Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los fines de que tome la decisión que corresponda; y Solicitamos muy respetuosamente a la referida Corte de Apelaciones, que por las Razones de hecho y de Derecho anteriormente expuestas, se declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia se anule la decisión recurrida por no estar ajustada a Derecho y se reponga la causa al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Estado social de Derecho y de Justicia.

La Abg. B.L.V., actuando con el carácter de querellante, ejerce recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

…CAPITULO PRIMERO

DE LA ADMISIMILIDAD DEL RECURSO

Lo dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la impugnabilidad objetiva, es decir; que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En el caso que nos ocupa se trata de una decisión dictada en fecha 15 de Junio del 2015.110 cumpliendo con los lapsos de publicación la juez de control ya que la audiencia preliminar se celebro en techa 09 de Junio de 2015 (martes), 10 Miércoles, 11 jueves y Viernes 12, Publicando en fecha 15 de Junio de 2015 (fuera del Lapso), mediante la cual la juez retrotrae el proceso a la fase preparatoria a objeto que considera, que el Ministerio Publico notifique formalmente a la defensa técnica del pronunciamiento que negó la práctica de las diligencias solicitadas. (Prueba testimoniales).

Se trata entonces de una sentencia interlocutoria, mediante la cual decreta retrotraer el proceso a la etapa preparatoria, decisión que puede ser impugnada mediante recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal que prevé el numeral 8 artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera dispone el que podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho y en este sentido se encuentran las víctimas, legitimadas para recurrir de las decisiones recurridas.

Encontrándose dentro de la oportunidad legal a que se contrae d artículo 430 en su último aparte en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Fecha, en que se da, la Notificación tacita, al solicitar copias Fotostáticas simples y ratificación de copias certificadas, en fecha 19 de Junio del 2015 se comienzan a contar los días, desde que conste la ultima notificación que fue el día 26 de Junio del 20 (viernes), 29 lunes, 30 Martes, 01 Miércoles, 02 Jueves, 03 viernes, cumpliendo con los cinco (05) días para interponer el recurso de apelación.

CAPITULO SEGUNDO

VICIO DE REPOSIClON INUTIL DE LA CAUSA

En el presente Caso se trata de una decisión dictada en fecha 15 de Junio del 2015, en la parte dispositiva de la decisión interlocutoria, la juez de control Nro. 6, retrotrae el proceso a la tase preparatoria a objeto que el Ministerio Publico notifique a la defensa técnica lo que considera la juez, fueron negadas unas diligencias de testimoniales, estando la defensa inactiva en ese lapso, pudiendo contribuir la juez de control a un retardo procesal y a violentar el derecho de la defensa de las víctimas, donde las victimas desde la etapa de investigación hasta la fecha de la celebración de la audiencia, a transcurrido tres (3) años, y más de un (01) año, que este tribunal de control a tenido para celebrar audiencia preliminar, cuando inclusive han esta estado todas las partes presentes, y no se celebró audiencia preliminar, bien porque la sala de audiencia es pequeña y no había espacio suficiente, para todas las partes y otra porque se extravió un documento de la defensa, y no se pudo celebrar la misma, ante esta serie de incidencias, para poder celebrar una audiencia preliminar, que inclusive no se respetó ni los lapsos de diferimiento, tipificados en el artículo 309 COPP, lapso que no podía, exceder de 20 días para diferir la audiencia y entre una y otras audiencias diferidas, hubo un lapso de hasta mes y medio y tres meses (, incumpliéndose la norma y el procedimiento ).

En el Acta de diferimiento de Audiencia la juez expresa textualmente: de fecha, 18 de junio de 2014,

…dejándose constancia que se encuentran presentes: La imputada: M.C.I., LA ABG. QUERELLANTE B.L., LAS VICTIMAS: P.A.G. y L.H.V., y GUSTA VO VISBAL, el fiscal III del Ministerio Publico de este estado abg. M.S.. y el abg. A.P.. En este estado el tribunal visto que en fecha 13/0312014, el Abg. A.P.C.E., el cual ha sido imposible ubicado, este tribunal acuerda diferir el presento acto para el día 05-08- 2014…

De lo anterior, consta que en el acto de celebración se encontraban todas las partes presentes, la juez difirió por un lapso mayor a 20 días no cumpliendo en el articulo 309 COPP, al decidir la juez una reposición inútil que implica retrotraer a la fase de investigación, si solo para la audiencia preliminar se llevo más de un Año.. cuanto tiempo pudiera transcurrir, para comenzar nuevamente, en la etapa de investigación.. Aunado a que lo distribuyan nuevamente el expediente a otro tribunal de juicio", sin que sean eficaces diligentes nuestros tribunales, sino solo justificar los malos procedimientos si ni los mismos operadores de justicia se ajustan a la agenda judicial y se difieren audiencias entre Lapsos que infringe mas de 20 día, no hay orden procesal, a parte de la tardanza por su procedimiento natural... Que si cambian al juez y como esta abarrotado de causas no conoce bien el caso ante tantas mas incidencias" pudieran transcurrir hasta mas tres (3) años, pudiendo ocurrir la prescripción y con esto contribuir a que los ciudadanos no confíen en la administración de justicia, se está perdiendo la credibilidad en nuestros órganos jurisdiccionales aunado a la impunidad. Se debió subsanar en la misma audiencia audiencia preliminar y la juez admitir los testigos, para avanzar de acuerdo la celeridad que debe haber en el proceso. Ahora bien, el Ministerio Publico, es una Jurisdicción voluntaria de investigación, donde en este caso la presunta imputada, se dio por notificada, tal como consta en fecha 24/08/2012 (folio 173), de manera espontánea, quien manifestó tener dos ahogados de confian7.a, ciudadanos RAFAEL SALAS Y F.E., identificados y juramentados en autos. Quienes estaban a derecho a partir de su presentación espontánea, no se podía notificar, porque ellos se presentaron espontáneamente, de acuerdo a la lógica "sana critica y a las máximas experiencias, en este caso se dio por notificada, de forma espontánea se observa en la parte in fine del Acta de comparecencia de fecha 24 de agosto de 2012 (folio 173) que el ministerio Publico garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso. Igualmente se desprende del acto de negación, motivado y razonado, del motivo de su negación, del cual no significa, que la Vicdita pública está obligada, a ceder en la pretensión de la defensa, si considera el Ministerio Publico necesario lo efectúa o sí no lo niega. Se desprende de las actuaciones, que el Acta donde negó las testimoniales, el Ministerio Publico, consideró, como Jurisdicción Voluntaria, Autónoma, titular de la acción, que las diligencias solicitadas en fecha 26 de julio de 2013, por la defensa, no coadyuva al desarrollo de la investigación, aunado a que la defensa no precisó el domicilio de los testigos, con el fin de lograr su efectiva notificación, así mismo en la parte in fin del acta, deja constancia el Ministerio Publico de que las partes, quedan notificadas, por encontrase en etapa de investigación, respetando en todo momento por lo que se observa, que se respetó el derecho a la defensa y el debido proceso. Pido que no hubiera violación al derecho de la defensa, que así se declare

De lo anterior se desprende que el criterio de la Sala Constitucional M.d.T.d.J., que el derecho de proposición de diligencias de investigación, no implica que los mismos se lleven a cabo por parte del Ministerio Publico de forma obligatoria, ya que el propio articulo del texto adjetivo penal dispone que ello estará sujeto al análisis de los mismos a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas.

De forma tal, que la juez de Aquo mal interpreto el artículo 287, al cual hace referencia. Donde inclusive, reconoce que la defensa debe tener, una participación activa dentro del proceso.

La juez manifestó en la decisión del 15/06/2015 el "TRIBUNAL" textualmente..." Si bien la defensa debe tener una participación activa dentro del proceso…"

Lo que se infiere, que la defensa debió estar activa y no inactividad como es el caso, porque, la defensa no solo debe estar activa como 10 reconoce la juez de A-quo en la etapa Jurisdicción Judicial, sino también en la jurisdicción voluntaria, como es en la etapa de investigación, y si no estuvo de acuerdo al revisar el expediente, o creyó que el Ministerio Publico le violento un derecho debió ejercer el control Judicial oportunamente, la inactividad de la defensa quien estaba a derecho, de acuerdo al principio de que las partes están a derecho en la jurisdicción voluntaria, debió impulsar el proceso, esta inactividad de la defensa no es imputable al Ministerio Publico, ni a las Victimas. Aunado a que no preciso el domicilio para la notificación de 108 testigos. se observa del escrito petitorio de fecha 26/07/2013 (folio 465 y 466). Dado el caso como podía notificar el Ministerio Publico del acto de negación, si no preciso el domicilio. Ahora bien, la juez de control, al retrotraer el proceso de investigación por un acto de negación que consideró la vindicta pública, que no coadyuva al desarrollo de 1 J investigación, El Ministerio Publico, no puede ser obligado a ceder en lo que considere cada parte, debe ser objetiva, e investigar, además la juez de A-quo no se avoca a conocer el expediente de manera minuciosa, donde existen suficientes elementos de convicción que Considero la vindicta pública, para observar si son o no necesarias las testimoniales, el Ministerio Publico durante su investigación concluyo que la imputada, esta incursa en una conducta antijurídica, que tipifica el Código Orgánico Procesal Penal En todo caso la juez de A-quo debió subsanar de considerar relevantes las testimoniales y admitirlas en la audiencia preliminar, siempre y cuando no violenten el debido proceso y respete el principio de igualdad de las partes. Y no, retrotraer el proceso a la fase preparatoria, pudiendo convalidar un retardo procesal, ya que conlleva a reponer la causa de forma inútil contraviniendo el artículo y 49 Y 26 de la Carta Magna. Pido se celebre nuevamente la audiencia preliminar, que se subsane y se anule la resolución de fecha 15 de Junio del 2015.

VICIO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

1-a) A pesar que la querellante, en el momento oportuno de fecha 11 de Febrero de 2014, cumpliendo con las facultades que le otorga el poder autenticado por las víctimas, que está inserto en el expediente, P.A.G., L.H.V.B. y G.R.V.B., quienes ostentan la condición de victimas de marras, consignó la acusación particular propia en dicha fecha y oportunamente cumpliendo con lo tipificado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, al darse por notificada en fecha 05/02/2014, de forma tacita al solicitar copias del expediente, según, auto de entrada del tribunal (Folio 525), y quien persiguió la causa, para cumplir con lapsos procesales, que son preclusivos. En fecha 19/02/2014, la querellante, consigno diligencia para que se mantuviera la fecha fijada por el tribunal de Control Nro. 4, quien se inhibió por el tercer nombramiento de la defensa Ahogado A.P., y se remitiera el expediente al tribunal correspondiente, por cuanto fue distribuido al tribunal de juicio, siendo una incidencia que al no haber eficiencia y eficacia en un tribunal, se le causa un agravio a las víctimas, ya que no se detiene la prescripción, ante esta incidencias. En fecha 21 de febrero de 2014, el tribunal de Control Nro. 6, recibió el expediente y no fundamentó por auto razonado el motivo por el cual fijo otra fecha, para la audiencia preliminar para el día 24/0312014, cuando debió cumplir con las formalidades, está obligado la juez de Control 6, a motivar para informara las partes porque no se celebro la audiencia en fecha 24 de Febrero de 2014, en que estaba fijada por el Tribunal de Control 4. La inhibición no suspende el cumplimiento de los lapsos procesales. Incurriendo en la aplicación del artículo, 49, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, v con la tutela efectiva artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. (Sin embargo la juez de A-quo exige a la vindicta publica cumplimiento de la obligación de dar oportuna respuesta, pero la juez incurre al no motivar, ni dar respuesta oportuna a las Victimas, ya que faltaban Bolo tres (3) días para la celebración de la primera audiencia preliminar, fijada por el tribunal de control Nro.4, pudiendo haber contribuido en lesionar un derecho Constitucional, a las víctimas, quienes a través de la querellante de manera diligente persiguieron el expediente, para cumplir con los lapsos procesales, y consignó la querellante la acusación particular de forma oportuna, en fecha 11/02/2014, aunada a que en la Audiencia preliminar, como consta y se expuso cumpliendo con las formalidades, .la narración de los hechos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los elementos de convicción, se ofrecieron los medíos de prueba, y la solicitud de enjuiciamiento. Sin embargo, la juez de Control Nro. 6, no se pronuncio al respecto, omitiendo su pronunciamiento, en la parte Dispositiva de la Resolución, dejando en incertidumbre a las víctimas.

2.b) Aunado a que tampoco la juez se pronuncio en la Dispositiva sobre la medida

Innominada solicitada por la querellante en la audiencia preliminar y que consta en acta, aunque cumplió con los requisitos, exigidos en los artículos 585 y 588 del Código Procesal Civil, invocando el artículo 30 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con los requisitos., porque existe riesgo manifiesto de que quede de ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (periculum in mora) y prueba del derecho que se alega (Fomus bonís íurís), requisitos de indefectiblemente, al solicitar la Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble, lote de terreno propiedad de la acusada, que está registrada bajo el No. 3. Tomo 15. Protocolo 1Ro, Trimestre en curso ubicado en la urbanización la esperanza, en jurisdicción del Municipio J.I.M., Distrito Valera del Estado Trujillo, invocando la querellante, el articulo 29 y 30 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde el estado está obligado a garantizar a toda victima dé delito la reparación del daño, omitiendo su pronunciamiento la Juez de Aquo, en la dispositiva. Pido se admita la medida N ominada solicitada. Violentando el principio de las partes artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal al garantizar la justicia sin preferencias y desigualdades y el artículo 30 de la Carta Magna.

VICIO DE ERROR DE INTERPRETACION y DE CONGRUENCIA.

La juez incurre en este vicio cuando atribuye a una norma legal un sentido contrario al espíritu, propósito y razón legislativo de la misma norma. Y al no apreciar ni valorar los más importantes alegatos que se explanaron en la audiencia preliminar; y, en omisión de pronunciamiento, al no hacer pronunciamiento alguno sobre los argumentos esgrimidos, en la Dispositiva de la Resolución.

Interpreta equivocadamente la juez el articulo 145 y 97 in comento proviene del hecho que la defensa, no cumplió con los lapsos procesales, formalidades que tipifica nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no puede desviar la operadora de justicia, el propósito, espíritu y razón y favorecer a la defensa para relajar los lapsos que son de orden público, por el contrario debe vejar el cumplimiento. De las formalidades del proceso porque que hubiese pasado si en este caso la Querellante, incumple con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Con el lapso y las formalidades para presentar la acusación particular propia?, hubiese relajado también los lapsos? o simplemente se declara el desistimiento o abandono dé ofició, la juez acaso, convalida el hecho, que la defensa, no cumpla formalidades procesales, a sabienda, que la m.S.C., precisa que son preclusivos, desacatando el criterio constitucional.

La Sala Constitucional en decisión No. 1794 de 19 de julio de 2005. Del Máximo tribunal de la República preciso:

… en relación 3 la actividad probatoria de las partes en el p.p. venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria puede controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la. Contraparte con pruebas O actuaciones de último momento Y que I alcancen a contradecirlo..."

I

De lo anterior se desprende que la m.s.C., preciso el principio de Preclusividad como garantía para las partes, no precisa que el juez de control, permita que se relaje los lapsos procesales. Solo para la defensa y que la víctima cumpla con los lapsos procesales. Precisa claramente la Sala Constitucional, que es una garantía para las partes, por el principio de igualdad de las partes, por lo que al retrotraer a la etapa de investigación pudiera sorprender la defensa con actuaciones de último momento y no pudiendo contradecir las víctimas a tiempo las m menoscabando el debido proceso y el derecho a la defensa de las víctimas. Pido que se declare el escrito de descargo de fecha 14-03-2014 y escrito consignado en fecha 13/06/2014, extemporánea.

VICIO DE ERROR DE INTERPRETAClON y CONGRUENCIA

La juez A-quo, en la parte "EL TRIBUNAL" de la decisión de fecha 15 de Junio del 2015.

Expresa textualmente lo siguiente:

...y no se resuelvan los planteamientos en el contenido...

De lo anterior se observa que la Juez, incurre en un mentís, por cuanto se observa en el Acta de la audiencia Preliminar, la querellante claramente expuso textualmente;

.. ..Con esto me refiero que la defensa debió consignar el escrito en la fecha oportuna, y lo presento extemporáneo. Conforme al arto 145 y 97 del COPP..."

De lo anterior, se demuestra que en ningún momento, la querellante expresó sobre no resolver planteamientos en el contenido. Solo hizo, mención a los artículos 145 y 97 del COPP, que prevé los cumplimientos de lapsos procesales cuando hay inhibición. Que deben ser garantizados por la Juez A-quo para ambas partes, sin parcialidad alguna, incurriendo la juez en el incumplimiento del principio de congruencia,.. Pido así declare.

VICIO DE ILOGICIDAD

Infringiendo el artículo 22 del Código Orgánica Procesal Penal.

La Juez de A-quo, pretende hilvanar, adecuar los planteamientos de las partes, sin aplicar la lógica, máximas experiencia y la sana crítica, y la correlación entre un planteamiento y otro.

En la Resolución, lo que en la parte EL TRIBUNAL, toma como punto previo..., se evidencia que el interpone acusación particular propia solicita, se declare extemporáneo el escrito de contestación consignada, por el defensor técnico abogado A.P. tomando en cuenta que de fundamento sobre d cual versa la solicitud a través de la excepción opuesta está referido a la vulneración de ese derecho, al no haber el Ministerio Publico notificado.....

Tal afirmación y aseveraciones he("...Has por la Juez A-quo sorprende y confunden a esta representante de las víctimas, por cuanto nada tiene que ver la oposición hecha por la querellante a la defensa en cuanto a la consignación extemporánea de escrito de descargo y del escrito consignado en fecha 13/06/2014. Con la excepción opuesta al ministerio publico y con la vulneración de derechos. No es lógica la juez de control quien conoce el derecho, y es garantista de que se cumplan los lapsos procesales. Pueden tratar de concatenar, el escrito de defensa extemporáneo de la defensa, con la excepción opuesta que le opuso al Ministerio Publico. La juez debe señalar de manera concreta y precisa en la dispositiva lo que considera como punto previo. Sin embargo omitir resolver y forzó los planteamientos, una oposición con excepciones de manera ilógica, infringiendo el principio de congruencia y las máximas experiencias. Pido así se declare.

En otro orden de ideas, mal podría señalarse que la defensa no tuvo acceso al expediente en fase de investigación, pues durante el desarrollo de la investigación y durante el lapso al que estaba supeditado el Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo desde el instante de la negación por considerar mediante acto motivado y razonado, debió la defensa estar activo en el proceso de investigación, cómo pretendía que notificara si no precisó domicilio, como consta en el petitorio de la defensa (folío465)~ Aunado, a que la defensa, de manera espontánea, se presentó con la presenta imputada junto con los defensores de confianza RAFAEL SALAS Y F.E.. Y el segundo quien solicitó inclusive. Copias simples del expediente, (folio 188), el cual expone la defensa textualmente:

Solicitó copias simplesSolicitud que hago con el fin de preparar mejor defensa de mí representada…

Entonces quiere decir que estaban a derecho en la etapa de investigación, el hecho de que haya solicitado copias simples para prepar para la defensa, conoció la negativa, razonada y motivada por el Ministerio Publico, que sentido lógico tiene notificar, si estaba a derecho, y conocía la causa, la juez no puede confundir la Citación con la Notificación, es una interpretación errónea de las definiciones que tienen un objetivo diferente en la etapa de investigación y otra en la etapa de los tribunales, en la parte in fine del acta donde consideró la Vindicta Publica negar las testimoniales, claramente consta que las partes estaban a derecho por estar en la etapa de investigación.

y de haber considerado que se le estaba vulnerando un derecho, en su carácter de defensa por qué no accionó en su debida oportunidad a través de las herramientas legales que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, ante este tipo de vulneraciones, como lo era el ejercicio del control judicial a su favor. La Juez debe subsanar en la audiencia Preliminar, y admitir los testigos si considera que cumple con las formalidades si la solicitud es oportuna y no menoscaba derechos de las partes y No retrotraer a la fase de investigación, pudiendo convalidar un retardo procesal y pudiendo causar un daño irreparable a las víctimas, al prescribir el delito. No hubo violación de derechos a la defensa. Y así pido se declare.

CAPITULO TERCERO

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PRESENTE RECURSO DE APELACION

PODER AUTENTICADO DE LA QUERELLANTE.

ACUSACION PARTICULAR PROPIA DE FECHA 11/02/2014. (SINRO. DE FOLIO)

ÁCTA DE AUDIENCIA DE FECHA 09 DE JUNIO DEL 2015

ACTA DE RESOLUCION DE FECHA 15 DE JUNIO DEL 2015 (PUBLICADA FUERA DEL LAPSO). (S/F)

ACTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, RAZONADO Y MOTIVADO, DEL PORQUE NEGO, A LA DEFENSA sU PETICION. (FOLIO 486)

PETICION DE LA DEFENSA QUE ESTABA A DERECHO DE FECHA 26/0712014 (FOLIO 465).

AUTO DONDE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nro. 4 FIJO LA AUDIENCIA EL DIA 24/02/2014. (FOLIO 519)

DILIGENCIA PARA SOLICITAR COPIAS Y PREPARAR DEFENSA DE FECHA (FOLIO 164)

ACTA DE JURAMENTACION DEL DEFENSOR PERDOMO 06/02/2014.(526)

ÁCTA DE JURAMENTACION DEL DEFENSOR F.E.. (187)

ACTA DE COMPARECENCIA, DONDE SE PRESENTO LA CIUDADANA

M.I., DE MANERA ESPONTANEA. (FOLIO 145)

AUTO DE INHIBICION DEL TRIBUNAL DE CONTROL NRO.4, DE FECHA

07-0272014, (FOLIO 528)

AUTO DE FECHA 21 DE FEBRERO DE 2014, TRIBUNAL DE CONTROL 6, FIJO

LA SEGUNDA AUDIENCIA PRELIMINAR EN FECHA 24/03/2014. Y NO sE ENCUENTRA MOTIVADA, EL PORQUE, NO SE REALIZO LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA FECHA 21 DE FEBRERO DE 20B, QUE FIJO EL TRIBUNAL DE CONTROL Nro. 4. (FOLIO S/NRO. DE FOLIO) 21/02/2014.

ACTA DE DIFERIMIENTO, DONDE CONSTA QUE NO SE CUMPLIO CON EL LAPSO DE DIFERIMIENTO DE 20 DIAS, y DONDE CONSTAN QUE ESTABAN PRESENTES LAS PARTES, SE DIFIRIO POR SER IMPOSIBLE UBICAR EL ESCRITO EXTEMPORANEO DE LA DEFENSA, DE FECHA 13/06/20B. (SIN NRO DE FOLIO) 18 DE JUNIO DE 2014.

CAPITULO CUARTO

PETITORIO DE LA QUERELLANTE

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente que la Honorable Corte de Apelaciones, ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR. El RECURSO DE APELADÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 6, de este Estado, de fecha 15 de Junio de 2015, mediante la cual considera, retrotraer a la fase de preparatoria a objeto de que le Ministerio, Publico, notifique formalmente a la defensa técnica del pronunciamiento que negó de manera, razonada y motivada las diligencias testimoniales. Pudiendo subsanar la juez en la audiencia preliminar y en un dado caso si no es extemporánea la petición el ofrecimiento de los testigos, admitir en la audiencia preliminar para evitar una reposición inútil consagrada en nuestra Carta Magna, al retrotraer a la etapa de investigación, se vulnera el derecho, de acuerdo al principio de igualdad de las partes, poniendo en ventaja ala defensa, quien pudiera manejar otras actuaciones y no darle oportunidad a las víctimas para contradecirlas, por cuanto este tipo de delito tipificado, en la norma adjetiva, tiene prescripción, el cual causaría, el daño irrepárale a las víctimas, en consecuencia se REVOQUE DICHA DECISION PIDO SE ORDENE REALIZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN UN TRIBUNAL DIFERENTE A LOS FINES QUE, SEA ADMITIDA LA ACUSAClON PARTICULAR PROPIA…PIDO SE PRONUNCIE ESTA CORTE EN CUANTO A LAS MEDIDAS INNOMINADAS SOLICITADAS, LAS EXTEMPORANEIDAD DEL DESCARGO DE DEFENSA DE FECHA 14-03-2014 Y DEL ESCRITO ESTEMPORANEO CONSIGNADO POR LA DEFENSA EN FECHA 13-06-2014 Y SE PRONUNCIE SOBRE EN QUE NO HUBO VIOLACION AL DEBIDO PROCESO PORQUE LA DEFENSA SE PRESENTO DE FORMA ESPONTANEA ANTE EL MINISTERIO PUBLICO ASI PIDO SE DECLARE…

DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

El Abg. A.P. BRlCEÑO, actuando como Defensor Privado de la ciudadana M.I.d.U., dando contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público, ocurre y expone:

…PRIMERO FRAUDE PROCESAL.

Es indispensable formular como punto previo a fin de hacer viable y facilitar a ese despacho la adecuada interpretación del presente planteamiento, una breve reseña procesal con la finalidad de establecer concretamente las situaciones de hecho que a la postre conducen a estimar a nuestro criterio la improcedencia de la actividad recursiva sino la propia motorización del p.p. en contra de mi representada; en tal sentido reseño los siguientes acontecimientos:

En fecha 01 de Septiembre de 2009, la doctora M.I.d.U., constituyó una compañía anónima, dirigida a la prestación privada de atención medica denominada "Clínica Guadalupe", siendo los únicos accionistas la referida doctora y su hija C.B.U.I.; en el año siguiente (2010) el hoy denunciante G.V.B.T., medico Urólogo con quien le unía fraternales lazos de amistad, le planteó la posibilidad de hacerse participe como accionista de la empresa, sugiriéndole para tal fin la incorporación a su vez de otros médicos de su confianza especialistas en urología, ciudadanos L.V.B. Y P.G.G.. En reuniones subsiguientes pactaron verbalmente la forma de participación de estos, para lo cual se acordó aportes dinerarios de ellos para lograr la total edificación de la infraestructura de la clínica, realizándose parcialmente los aportes acordados por la suma dineraria establecida en la experticia contable practicada por el C.I.C.P.C. cuyo monto asciende a un millón quinientos treinta y nueve mil ochocientos noventa y seis bolívares (1.539.8968s.) cursante al folio 346 del expediente, a su vez desde el inicio de los aportes los denunciantes de marras disfrutaron de consultorios en dicha institución comprometiéndose a los pagos de personal, condominio y otros aranceles.

Al transcurrir los meses subsiguientes convertidos en años, los referidos médicos incumplieron con lo pactado en la insipiente sociedad irregular que había formado, específicamente el pago de condominio y personal, asimismo, en cuanto al precio pactado sobre las acciones, lo cual se tradujo en reiterados inconvenientes de índole personal y mercantil, ocasionando una insostenible relación.

Por tal motivo, en el mes de Abril de 2011, mi patrocinada procedió a solicitarles que finiquitaran la negociación, emplazándolos a dar fiel cumplimiento de lo pactado o en su defecto a que resolviera de forma amistosa la sociedad irregular, para lo cual se comprometía al reembolso de los aportes recibidos, manifestando los hoy denunciantes que optaban por la primera opción, empero, al surgir una situación de especial significancia dentro del gremio médico del Estado Trujillo, consistente en la investigación penal iniciada en contra del doctor G.V.B., por delitos de corrupción en la Administración de un Centro hospitalario de la Región, verificada en causa penal llevada por ante ese Circuito Penal nomenclatura TP01-P-2009-3789, para lo cual invoco la notoriedad judicial por medio del sistema IURIS 2000, mi defendida se abstuvo de continuar la sociedad irregular, toda vez que, dentro del ámbito profesional médico y social se constituyó un desprestigio mayúsculo del médico en cuestión desde el año 2010, que el hecho se hizo público, lo cual por razones éticas y en resguardo de la integridad moral de la empresa "Clínica Guadalupe", se llegó a un acuerdo entre esta y los hoy denunciantes, consistente en el reembolso de los aportes dinerarios de la siguiente manera: a) la entrega como dación de pago de un inmueble consistente en un apartamento distinguido con el N° 02, edificio Hábitat, situado en la avenida 6 de la Urbanización Las Acacias, Municipio Valera del Estado Trujillo, propiedad del ciudadano J.U.E. y su cónyuge B.F. , al ciudadano G.V.B., apartamento adquirido por mi representada y a petición de esta, su original propietario el señor J.U.A.E. trasmitió la propiedad al denunciante G.V.B., según consta en documento cursante en el expediente al folio doscientos cuarenta y uno (241), elaborado por la abogada B.L.D.V., esposa del denunciante G.V.B., según consta en datos filiatorios de este cursante al folio doscientos cincuenta (250) del expediente, y Quien funge en la actualidad dentro del proceso como representante judicial de las supuestas víctimas; y b) por medio de pagare debidamente notariado en fecha 12 de Mayo de 2011, aceptado por los hoy denunciantes, a cumplirse dentro del periodo de dos (02) años desde su firma ante notaria, es decir, 12 de Mayo de 2013, el cual evidentemente se encontraba vigente para el momento en que se presenta la denuncia que da inicio al presente p.p. (23 de Marzo de 2012), cuya elaboración y tramitación ante la notaria estuvo en manos de la abogada B.L., hoy día acusadora particular.

Posterior a la negociación supra señalada, con la cual se daba término a la sociedad irregular, la abogada BELKlS LUZARDO, actuando como apoderada de los ciudadanos G.V.B.T., L.V.B.T. Y P.G.G., interpone en fecha 23 de Marzo de 2012 denuncia penal por ante el Ministerio Público del Estado Trujillo, alegando la existencia de una estafa y un fraude, sindicando a mi defendida de haber recibido dinero de sus mandantes para la compra de acciones de la clínica Guadalupe, ocultando de forma alevosa la entrega del apartamento como forma de reembolso de los aportes sobre la negociación frustrada y la existencia de un documento pagare, suscrito por las partes. De forma subsiguiente los hoy denunciantes declaran ante el despacho fiscal, que son víctimas de una estafa omitiendo la transacción sobre el apartamento y calificándose de victimas de engaño sobre la suscripción ante la Notaria del pagare elaborado por la profesional del derecho B.L.d.V. quien es su representante legal.

Ahora bien, se ha constituido como doctrina Constitucional, la posible existencia dentro de un indeterminado proceso, la existencia de actividades irregulares por parte de los actores procesales, las cuales desnaturalizan al proceso como instrumento de la realización de la justicia, convirtiéndolo en un ardid truculento con fines ajenos a la sana administración de justicia, otorgándole visos de legalidad, para inducir a error a los órganos jurisdiccionales y legitimar conductas ilícitas; en. tal sentido de manera vanguardista la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha producido materia sobre el asunto.

Por otro lado, en desarrollo sobre el tema los autores BELLO TABA RES y J.R., producen material relevante en su obra "El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como prueba de Fraude"; con especial relevancia diseñan o explican los elementos esenciales que indican la existencia de la singular actividad conclusiva; la conducta hesitativa y la conducta mendaz; debiéndonos adentrar en cada una de ellas, para cotejarla con la realidad procesal que nos atañe y con ello apuntalar nuestra tesis sobre la presencia de un fraude procesal fomentado por los denunciantes y su representante judicial.

LA CONDUCTA OMISIV A, refieren los autores antes mencionados, se presenta cuando "se omiten hechos o datos procesales relevantes en la /itis y que contribuyen a la solución del conflicto... la conducta omisiva de la parte lo que revela es su falta de colaboración en la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos en el proceso, lo cual denota un ocultamiento de hechos o circunstancia que le afectan en su esfera de interés." (pág. 109); en el caso bajo análisis toma cuerpo tal indicio en el hecho inadvertido por los denunciantes y su apoderada, al momento de interponer denuncia penal y declaración ante el despacho fiscal, sobre la venta de un inmueble, específica mente el apartamento infra descrito, que le hicieren el ciudadano J.U.E. y su cónyuge B.F., al denunciante G.V.B., como fórmula de reembolso a petición de la doctora M.I.d.U.; es decir, que una actividad trascendental, conocida por los denunciantes y supertativamente por su apoderada B.L. quien elaboró el documento, le fue ocultado a los agentes del Ministerio Público, demostrando con ello el insano propósito de motorizar ,una investigación sin revelar al titular de la acción penal y director de la investigación datos como el mencionado. lo cual contamina con vicios de ilegalidad Constitucional y procesal el proceso desde su génesis, ya que, tergiversa dolosamente los hechos imputados; debiendo inquirirnos como una operación mental ¿Por qué tal situación no fue hecha del conocimiento a la vindicta pública durante la fase preparatoria?; peor aún, a lo largo del proceso han guardado sepulcral silencio sobre tal circunstancia.

Conducta oclusiva, “consistente en la obstaculización que realiza una de las partes en el proceso, en la fase probatoria, tendiente a evitar que pueda proponerse los medios de prueba para demostrar los hechos controvertidos... en esta conducta, es evidente que la parte no colabora en la búsqueda de la verdad para solucionar los conflictos y llegarse a la justicia, pues su egoísta interés esconde la verdad de los hechos"; (pág. 110). El indicio señalado se conforma en el presente caso en la oportunidad de materializarse la obligación contraída por mi patrocinada por medio del pagare suscrito ante el Notario Público ( cursante en el folio 252 del expediente), aceptado por los denunciantes, elaborado por la abogado B.L.d.V.; situación que fue coadyuvada, tal vez de manera culposa por los agentes fiscales investigadores, quienes de forma inmotivada, arbitraria y subrepticia negaron las diligencias probatorias solicitadas por la imputada consistente en tomar declaración al ciudadano J.U.E., y verificar el cobro del cheque que acompaño la negociación del apartamento, con lo cual se demostraba que efectivamente la controversia dineraria entre la imputada y los denunciantes te 1labía dilucidado por medio de sendas transacciones, a saber, la venta del apartamento y la suscripción de un pagare a término de dos años.

CONDUCTA HESITATIVA “se materializa con la formulación de alegaciones de hecho o fácticas que real o virtualmente se contradicen, por lo cual constituye una conducta que indica incertidumbre predisponiendo al operador de justicia contra esa parte. En esta conducta, no solo se lesiona el deber de lealtad y probidad, sino de veracidad, pues se presentan los hechos en forma confusa y ambigua, parta crear incertidumbre." (pág. 110); consta en las actas procesales informe contable suscrito por el licenciado JOSE CARANGELO, al folio ciento noventa y tres (193) del expediente, incorporado por los propios denunciantes en el cual se detallan unos montos dinerarios que no se compadecen con la experticia contable e informe pericial (en el cual aparece reflejada aisladamente en la conclusión 3.10, la negociación del apartamento) elaborados por la Unidad de Experticias Financieras y Contables del CI.C.P.C (folio 346 y 391), así como con el monto que alegan haber sido víctimas de estafa en la denuncia, ya que, se establecen montos superiores que no fueron corroborados por los funcionarios expertos materializándose la intención de inflar los supuestos montos debidos por la imputada, asimismo, cometieron los denunciantes de marras tamaña pifia de incorporar en el INFORME CONTABLE PRIVADO, la transacción consistente en el pagare, con lo cual se contradicen con los hechos denunciados, ya que, como quedara establecido tal negociación fue ocultada en la denuncia al director de la investigación, como también lo fue la dación de pago hecha con la venta del apartamento por intermedio de la pareja UZTARIZ- FIORITO; de igual manera, existe una mayúscula falta de probidad por parte de los denunciantes y su apoderada judicial inserta en el fraude cuando a sabiendas que el pagare se encontraba en vigencia se presentaron ante el Ministerio Público para motorizar la iniciación del proceso, en vez de esperar el vencimiento del mismo para ser efectiva su acreencia por vía civil, argumentando escuetamente que fueron engañados por mi defendida para que firmaran el documento, sin reseñar la forma y manera del engaño sobre manera al ser su apoderada y hoy acusadora quien elaboró y tramitó el mismo, resultando de bulto para los que presumimos medianamente conocer del derecho que un documento de esa naturaleza debe ser impugnado por medio de la acción de nulidad o tacha en el ámbito civil.

CONDUCTA MENDAZ "se produce cuando las partes exponen reiteradamente los hechos inverásmente, es decir, en forma mentirosa que lesiona directamente el nivel de veracidad". Sobre este punto cabe resumir los análisis anteriores, en el cual los denunciantes directamente y por medio de su apoderada, por un lado mienten de forma reiterada en el proceso, en el entendido que incurren en el falso testimonio que para nuestro legislador ordinario en el Código Penal artículo 242, consiste entre otras cosas en callar total o parcialmente lo Que se Dan con relación a los hechos sujetos a una investigación penal al omitir deliberadamente informar sobre la negociación que se hiciera como reembolso por medio de la venta del apartamento antes detallado, y por el otro conjurarse al violentar deberes impuestos en el código de ética del abogado, produciendo un documento público, consistente en el pagaré, asesorado, elaborado y por ende responsabilidad de la abogada B.L., esposa de uno de los denunciantes, denunciándolo con posterioridad como un acto fraudulento e ilegal y quien funge como apelante.

En abono de las argumentaciones antecedentes, con absoluta responsabilidad esta representación judicial, se encuentra obligado a denunciar el fraude procesal en cuestión sin dubitación alguna, toda vez, que resulta oprobioso y un mal precedente para la administración de justicia y f.d.E.V., convalidar hechos de tal naturaleza, asumiendo conductas pasivas e indiferentes cuando resulta palmaria una actividad delictiva disfrazada de legalidad y que conlleva a instrumentalizar los órganos del sistema de justicia, bajo motivos eminentemente mercantilistas, sin detenerse a sopesar las consecuencias que ello entraña para los fines y logros del Estado. por cuanto no solo por medio de la presente trabazón procesal se zahiere los derechos e intereses de mi patrocinada sino que se violentan la integridad misma de la República, afirmaciones que quedan sustentadas al verificarse de forma objetiva la ignominiosa actividad desplegada por los denunciantes y su apoderada judicial, quienes llegaron a un acuerdo con mi patrocinada de forma extra procesal, por medio de las transacciones basta mente detalladas y posteriormente denuncia una estafa y fraude, ocultando datos de investigación que de haber sido impuestos al Ministerio Publico, no hubiesen ejercitado la acción punitiva del Estado, con la agravante de ser una operadora de justicia quien encabeza la estafa procesal, elaborando documentos a documento de pagare vulnerando el artículo 20 del Código de Ética del Abogado, de igual forma avasalla el artículo 30 del mismo instrumento jurídico, el cual insta a no prestar servicios comunes a las partes en controversia, so pena de incurrir en colusión, por cuanto en el presente la abogada B.L., asesoró a mi defendida respecto al documento del pagare y posteriormente se constituye en su acusadora sindicándola de haber hecho incurrir a sus hoy poderdantes en engaño para la suscripción del mismo documento.

Por todo lo antes expuesto, solicito formalmente se declare la nulidad absoluta del proceso, al estar acreditado el fraude procesal, remitiendo el presente expediente ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Trujillo, para que inicie la correspondiente investigación en contra de los ciudadanos G.V.B.T., L.V.B.T. y P.G.G., por el delito de simulación de hecho punible, previsto y sancionado artículo 239 del Código Penal, así mismo se investigue a la abogada B.L., por el delito de prevaricación previsto y sancionado en el articulo 250 eiusdem.

Peticiono que ante los planteamientos formulados, se requiera íntegramente el expediente para que se verifique por medio de las documentales referidas infra la existencia del fraude denunciado.

SEGUNDO CONTESTACION.

El artículo 423 eiusdem recoge el principio de impugnabilidad objetiva como disposición general en los recursos dentro del P.P.; dicho principio engendra el sistema restrictivo en materia recursiva, dístinto a Ios sistemas abiertos en los cuales se impugnan 1.a5 resoluciones judiciales de forma amplia, como lo es el caso del procedimiento civil, en el cual se apela sin más exigencias que el de decir "apelo formalmente", es decir; sin motivación y argumentación alguna, solo restringido en cuanto a la temporaneidad; por tal motivo la doctrina más calificada a denominado los recursos penales, específica mente el de apelación de autos y de sentencias "pequeña casación" .

Con lo anterior se quiere significar que las decisiones judiciales emanadas de la litis penal solo con recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos; siendo ello así, para la resolución idónea de la presente controversia resulta ineludible establecer dentro de cual de la clasificación de las decisiones judiciales establecidas en el artículo 157 ibídem, se encuentra el acto impugnado que ocupa nuestra atención, para con ello definir bajo el principio de impugnabilidad objetiva la procedencia de la apelación invocada por los recurrentes.

Obviamente estamos en presencia de una resolución fundada, en la cual se dictó el sobreseimiento de la causa; retrotrayéndose el proceso a la etapa preparatoria; haciendo la salvedad que la excepción opuesta y convenida por el Tribunal de Control, fue contra la acusación fiscal, considerando el a quo, la existencia de violación de derecho a la defensa de la imputada con ocasión a la restricción de su derecho a probar, o en su defecto de recabar los elementos probatorios en fase de investigación que pudieran servir para su defensa en un eventual juicio oral, ello en razón de lo siguiente:

Como se reseñara en el capitulo precedente, los denunciantes y su operadora jurídica, plantearon ante la vindicta publica una serie de hechos calumniosos y fraudulentos, ocultando para tal fin circunstancias de trascendental importancia; ahora bien, la representación judicial de la imputada solicitó ante el despacho fiscal una serie de diligencias entre las que se encontraban la declaración

J.U.E. y su cónyuge B.F., a fines de desmontar el ardid procesal de aquellos, acto de investigación que fungiría como vanguardia de la tesis defensiva, y del cual se desprendería un abanico de actividades investigativas para corroborar el hecho a probar, específica mente , la inexistencia de actos disfrazados o engaños para inducir en error a los supuestos sujetos pasivos de Ia imaginaria Estafa, y más aun el supuesto daño patrimonial como elemento fundamental del delito de Estafa consumada; toda vez que, la sociedad irregular establecida en los términos narrados con anterioridad fue disuelta y hubo reintegro de los aportes realizados por los denunciantes, hoy apelantes.

La representación fiscal mantuvo en suspenso a la imputada, puesto que durante los subsiguientes seis (06) meses no hubo pronunciamiento u opinión contraria a la proposición de las diligencias probatorias de la defensa, lo que conllevó a considerar que se llevarían a cabo, ya que, el artículo 287 de la N.A.P., exige obligación de expreso pronunciamiento al director de la Investigación, únicamente cuando determina que estas no resultan útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, es decir, que de ser consideradas necesarias no se requiere de pronunciamiento sino ordenar o canalizar su práctica; en tal sentido al transcurrir aproximadamente medio año, desde que las mismas fueron solicitadas sin que se produjera un auto de conformidad con el dispositivo procesal supra señalado, determinó la noción errada que las mismas se llevarían a cabo.

No obstante, a lo planteado respecto al equívoco involuntario sobre la aceptación de las diligencias propuestas -procurado por el director de la investigación- se conjugó otro atropello, consistente en que la negativa de las diligencias se produjo en el mes de diciembre del año 2013, y se presentó el acto conclusivo de tipo acusatorio en Enero de 2014, es decir, de forma virulenta desde el punto de vista temporal se le impidió a la justiciable ejercer sus facultades procesales entre ellas acudir al Control Judicial, para denunciar la violación de su derecho humano fundamental de defenderse probando, al considerar la negativa como un acto arbitrario del Ministerio Público; debiendo destacar que dentro del lapso transcurrido entre la negativa fiscal en referencia y el acto conclusivo se interpuso las festividades decembrinas, con lo cual se pretende significar que, si bien en la etapa preparatoria del proceso todos los días se computan como hábiles, atendiendo las circunstancias fácticas, los días sábados y domingos, al igual que los 24,25 Y 31 de Diciembre, no son laborables para la gran mayoría de los venezolanos e instituciones, abarcando los despachos del Ministerio Público, a excepción de las guardias correspondientes, con lo cual es concluyente afirmar que el lapso de tiempo permitido a la procesada para que se impusiera de la negativa de las diligencias propuestas, antes de presentar la acusación, fue extremadamente reducido, vulnerándose los principios de racionalidad y prudencia, así como el debido proceso.

Obsérvese, que el Ministerio Público en su ejercicio impugnatorio apunta la tesis de la a.d.n. expresa que los compela a notificar a la defensa técnica, respecto a sus pronunciamientos, entre ellos la negativa a la proposición de diligencias probatorias, para lo cual echan mano de un extracto jurisprudencial aislado a fin de fundamentar el supuesto yerro jurisdiccional; sin embargo, sobre tal aspecto no existe criterio absoluto o dominante, verbigracia, el recurrente refirió como apoyo un solo extracto de una decisión; resultando de bulto una disociación procesal el abstraer del análisis racional del asunto el hecho referido sobre el escaso tiempo permitido q la procesada y su defensa para imponerse de la negativa, sumado a los seis (06) meses de suspenso que se mantuvo la petición de diligencias; circunstancias colegida por la primera instancia para afirmar que efectivamente hubo violación del derecho a la defensa y así solicito sea ratificado.

Por otro lado, dentro de los argumentos traídos por los recurrentes, quienes se hacen yunta para afirmar que la decisión impugnada conlleva una reposición inútil del proceso, al asumir que la inobservancia del derecho a la defensa, determinada por el precipitado e insensato lapso temporal entre negativa y acusación, corresponde a un formalismo no esencial; a este respecto, quien se suscribe considera superlativo en el enfoque de este tipo de argumentaciones el análisis del Principio de la trascendencia aflictiva, la cual, aunque no fue referida expresamente por los recurrentes, se intuye en sus argumentaciones; ciertamente no toda infracción de normas adjetivas consecuencialmente conduce a la violación de una garantía constitucional u ocasiona la indefensión del procesado, toda vez que, no hay cabida a la nulidad de un acto sin constatación fáctica de un perjuicio; empero en el asunto que ocupa nuestra atención, no estamos en presencia de una mera forma, aducida en la recurrida como una nulidad formalista, contrariamente existe un claro perjuicio que trasciende y supone, como en efecto lo resolvió la juez a quo, la regresión del proceso a la etapa preparatoria, ello bajo el siguiente análisis:

El p.p. venezolano tiene características esenciales, destaca que es un proceso "principista", es decir, se desarrolla en base a una serie de principios, primordialmente Constitucionales, pudiendo afirmar que de allí su contenido principista es programático, secundariamente, encontramos los consagrados en el Código Adjetivo Penal, entre ellos, la finalidad del proceso, la defensa e igualdad entre las partes, la contradicción, etc., tales principios, en el entendido de fungir como norma conductual del desarrollo integral del proceso, orientadora de toda su actividad en abstracto se deben acuñar a la situación acaecida en la presente causa; es como se evidencia que el Ministerio Público, cabalgó toda la etapa preparatoria sin incluir en la investigación algún dato que pudiera servir para la defensa de la procesada, a pesar de contar con elementos que contradecían los elementos usados en el acto de imputación, destacándose la experticia contable e informe pericial (en el cual aparece reflejada aisladamente en la conclusión 3.10, la negociación del apartamento que en dación de pago otorgara la procesada) elaborados por la Unidad de Experticias Financieras y Contables del C.I.C.P.C (fo1io 3"'40 y 391), lo que obliga a pensar que no leyeron o analizaron los supuestos elementos de convicción; lo propio sucedió con las diligencias probatorias propuestas, dejaron correr seis (06) meses para negarlas, avasallando con el Principio de la Contradicción.

La misma suerte corrió el Principio de la Finalidad del proceso, al no investigarse de modo alguno la existencia del Fraude procesal, con el cual se pudo enervar la conducta de los denunciantes atendiendo la obligación de Objetividad que rige al Ministerio Público, y en todo caso el acceso a pruebas de la procesada para sostener una defensa real y sustentada frente a un eventual juicio; ahora bien, para precisar si existe trascendencia aflictiva en la falla procesal percibida por la primera instancia, formablemente solicito que esa respetada instancia se adentre en el siguiente planteamiento: Parafraseando al autor Oevis Echandia, el Thema probandum, es el conjunto de hechos materiales y síquicos, en sentido amplio que sirve de presupuesto a las norma jurídicas para ser aplicadas en cada caso, en vista de las peticiones o excepciones de las partes; en el presente caso, el Ministerio Público imputa a mi representada de ser autora de una serie de hechos dirigidos a afectar la esfera económica de los denunciantes por medio de una Estafa y defraudación; por nuestra parte, desde la oportunidad de la proposición de las diligencias probatorias, se ha sostenido que no existe tal actividad dolosa, contrariamente existió una relación mercantil, la cual fue resuelta por medio de transacciones civiles, tales como dación de pago y obligación por medio de un pagare, todo asesorado y realizado por la hoy acusadora-recurrente.

La decisión impugnada, sin lugar a dudas, viene a restituir el equilibrio procesal, ya que, dentro de lo que es el tema probandum, a la procesada se le ha impedido realizar facultades que permiten hacerse de los elementos probatorios que permitirían en un eventual juicio enervar por un lado las afirmaciones imputadas en su contra, y probar lo contrario a la imputación fiscal, específicamente, el poder ejercer un Control Judicial de la negativa fiscal a la proposición de diligencias, a fin de que el órgano jurisdiccional establezca si tal actividad fiscal fue razonada y motivada o contrariamente fue arbitraria y caprichosa, conllevado en el último caso a que se tome una decisión que garantice el derecho a la defensa de la procesada.

Ahora bien, considérese que en ejercicio de un control judicial que en efecto requeriremos- se acuerden la práctica de las diligencias negadas, al consumarse dichos actos de investigación pudieran emanar otros hechos de intereses en la investigación, si bien algunos se trata de testigos que fueron en su momento y a todo evento ofrecidos por la defensa en el escrito de contestación de la acusación fiscal, otros resultan elementos técnicos como la operación bancaria del cobro de un cheque; en resumen, de llegarse a consumar los actos de investigación requeridos por la defensa, ¿cómo puede afirmarse a la ligera que a partir de ellos no puedan devenir otros nuevos elementos o circunstancias que puedan ser de necesaria investigación, frente a los hechos narrados y circunstancias, los cuales a criterio del suscrito, desbordan de una natural controversia para entrañar un fraude procesal?

De allí la trascendencia aflictiva del hecho irregular percibido por el juez a quo y establecido como violación del derecho a la defensa, al hacerse evidente la total extirpación del sentido contradictorio del proceso adelantado en contra de mi patrocinada y que tal perjuicio acarrea la afectación de la finalidad del proceso, al imposibilitar la posible recolección de elementos de investigación para garantizar la igualdad probatoria y cumplir a cabalidad con la satisfacción material de justicia, lo cual pasa por comprobar el tema o litis, confrontando probatoria mente lo afirmado por los acusadores y los descargos de la defensa.

Finalmente, requiere la acusadora particular de marras, pronunciamiento autónomo por parte de la Alzada sobre la imposición de medidas reales, todas dirigidas a afectar la propiedad de la ciudadana M.I.d.U., petición a la que se le hace oposición formalmente, por considerar que corresponde a un órgano jurisdiccional de primera instancia, la resolución de ese tipo de solicitudes, no siendo competente la Corte de Apelaciones, ya que, ante la declaratoria con lugar de la excepción opuesta en la audiencia preliminar, no hubo pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de dichas medidas, no teniendo la alzada materia que resolver; considerando a su vez que esta nueva petición de la apelante, al pretender por contrabando lograr un pronunciamiento de la segunda instancia, se inscribe en la actividad dolosa del Fraude denunciado; no obstante a lo anterior, a todo evento, señalo que no argumento la apelante la existencia de los requisitos de la cautela, en especial el peligro de daño, es decir, las circunstancias fácticas que evidencien que la procesada puede dejar sin patrimonio a las supuestas víctimas, para lo cual invoco criterio explanado por la respetada Corte de Aleaciones de ese Circuito Judicial Penal en recurso penal TP01-R2013-266.

Por todo lo antes expuesto, solicito se declare sin lugar los recursos interpuestos por la representación fiscal y la acusadora particular, del mismo modo, que se formule un pronunciamiento sobre el fraude procesal denunciado y circunstanciado.

Es justicia que espero en Trujillo a la fecha de su presentación….

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Recurre el Ministerio Publico del fallo que dicta la Juez de Control No 6, en razón de la reposición de la causa al estado de nueva notificación de la negativa a las diligencias promovidas por los representantes legales de la Ciudadana M.C.I., la cual considera la representación fiscal le ocasiona una gravamen irreparable a las victimas, al no obtenerse una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles.

Sostiene el Ministerio Publico, que ciertamente la defensa privada de la imputada M.C.I., en fecha 26 de julio del año 2913, presento sin obstáculo una diligencia en la que proponía las declaraciones a los Ciudadanos J.R.U.E. Y B.F.D.U. y, el despacho fiscal en fecha 09 de diciembre se pronuncio con respecto a las diligencia planteadas por la defensa, a fin de que las partes tuviesen acceso a la opinión expresada sobre esta propuesta.

Mantiene criterio el Ministerio Publico al afirmar que no existe en la ley adjetiva penal norma alguna que ordene notificar, citar o informar por escrito de la opinión contraria, solo establece que se debe dejar constancia en una acta, para que los interesados tengan acceso a esa actas de investigación.

En fecha 09 de junio del presente año se realizo la audiencia preliminar, pronunciándose la a-quo en fecha 15 de junio de este año 2915.

Sobre la controversia judicial la Jueza de Control señalo:

“…Escuchados los alegatos de las partes y habiendo hecho una revisión de las actuaciones que conforman el presente Asunto, y el contenido del escrito acusatorio, se observa que efectivamente la Defensa durante la etapa de investigación, solicito al Ministerio Público, mediante escrito consignado en el Despacho fiscal en fecha 26 de julio de 2013 (folio 465 y 466 de la 2da pieza), la practica de una serie de diligencias de investigación, conforme a la facultad que le otorga el artículo 287 del texto adjetivo penal..

Al respecto observa el artículo 287 del Código orgánico Procesal Penal

ART. 287 .- Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podra solicitar a el o la Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Ahora bien, no es sino hasta el día 9 de diciembre de 2013 cuando la representación de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, emite pronunciamiento donde niega la solicitud de práctica de diligencias de investigación.

Si bien la defensa debe cumplir con su obligación de tener una participación activa dentro del proceso, no puede obviar quien aquí decide que también es una obligación de quien ostenta la acción penal, de dar oportuna respuesta al justiciable, así como es una obligación para este órgano jurisdiccional garantizar que las partes involucradas en un p.p. cuenten con las oportunidades necesarias de sustentar su tesis, aunado a que en un p.p. además de garantizarse el derecho de acceder a las actas procesales, debe garantizarse el derecho a solicitar la práctica de todas aquellas diligencias cuyo resultado pueda contraponerse a la hipótesis que le desfavorece y a conocer oportunamente las razones que fundamentan el pronunciamiento que las acuerde o que las rechace y que pudiere vulnerar ese derecho a probar.

En fecha 29 de enero de 2014, el Ministerio Público, concluyó la investigación con la presentación de la acusación como acto conclusivo, sin que conste que la imputada y quien ejercía para ese entonces su defensa técnica, hayan sido enterados de la emisión del pronunciamiento que rechazó la solicitud, entendiéndose entonces que tal conducta procesal lleva a considerar que el Ministerio Público vulneró el derecho que tiene el procesado a obtener una oportuna respuesta, lo que trae como consecuencia la necesaria declaratoria de inadmisibilidad de la acusación por falta de requisitos formales, que en todo caso pueden ser subsanados durante el proceso, retrotrayendo el mismo al estado que el Ministerio notifique formalmente del pronunciamiento cuestionado, se procure para la imputada el ejercicio de sus derechos de manera activa durante la investigación, como garantía de un proceso con equilibrio procesal en razón de la igualdad y una vez subsanada tal omisión podrá el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo que estime pertinente…”

De la revisión impugnada, concluye esta Alzada que la decisión que dicto la a-quo, en fecha 15 de junio del presente año esta acorde con los derechos que le asisten a la Ciudadana M.C.I., ya que era necesario que se le informara a la imputada la opinión en contrario que emitió en ministerio Publico en fecha 9 de diciembre del año del año 2013, en torno a la practica de diligencias de investigación que condujeran al esclarecimiento de la verdad, es cierto que la ley adjetiva penal en su articulo 287, no prevé la posibilidad de notificar a las partes solicitantes de diligencia de investigación de su negativa a practicarlas y que solo le exige al órgano de investigación dejar constancia de su opinión contraria, pero es obvio que ante un p.p. que esta anclado en los principios de celeridad procesal y oportuna repuesta lo aconsejable en derecho era que el pronunciamiento fiscal se realizara en un tiempo prudencial o plazo razonable, que le permitiera al afectado utilizar de inmediato su derecho a la contradicción y a la igualdad procesal y, no quedar a la deriva ante imposibilidad de poder utilizar esas diligencias probatorias en la fase de investigación, quedando vedada hasta la posibilidad de un control judicial; para sorpresa del afectado de inmediato el Ministerio Publico culmino La investigación con la presentación del acto conclusivo, el lapso de tiempo para dar respuesta a la proposición de las diligencias fue mas tardío que el de dar por terminada la investigación sin darle oportunidad a la parte contraria a ejercer su derecho a la defensa, quien ha retrasado el proceso, no ha sido el ardid o artilugio de la defensa, si no el Ministerio Publico, al no darle oportuna repuesta a las partes interesadas en el esclarecimientos de los hechos, el p.p. por su naturaleza no es instantáneo, pero debe facilitarse el limite de duración, para que en caso de no conseguir avanzar en el proceso, la persecución penal decaiga, no continué.

El debido proceso conlleva, además del principio de contradicción e igualdad, el derecho a una repuesta en plazo razonable, aun cuando los plazos de repuesta no están establecidos por el legislador, debe evitarse a toda costa la inactividad procesal que traiga como consecuencia jurídica un proceso judicial plagado de dilaciones indebidas que en nada favorecen el fin del proceso como es la búsqueda de la verdad por las vías legalmente establecidas. Se confirma el auto recurrido. Se declara sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Publico. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recursos de Apelación de auto interpuestos por el Abg. J.L.M.G. con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Comisionado para encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del estado Trujillo y por la Abg. B.L.V., actuando con el carácter de querellante, en la causa penal Nº TP01-P-2012-005016, donde aparece como Imputada la ciudadana M.C.I., recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 12 de Junio de 2015, dictado por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dra. E.T.R.B.D.. A.M.M.

Jueza (S) de la Sala Juez (S) de la Sala

Abg. Y.C.L.

Secretaria