Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006196.-

En fecha 17 de octubre de 2008, la ciudadana M.V.C.L., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.948.238, asistida por el abogado G.G.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.541, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Gerente de Administración y Finanzas (e) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), la retiró del cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Instituto Autónomo.

Por la parte querellada compareció el abogado M.E.F. C., inscrito en el Inpreabogado Nº 137.071, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda.

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la parte querellante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “[e]n fecha 05 de febrero de 2001, fue contratada por el INVITRAMI para prestar [sus] servicios profesionales como SECRETARIA, adscrita a la Gerencia de Transporte y Tránsito; (…) por un lapso de TRES (3) MESES; según consta y se evidencia inconcusamente del Contrato de Servicio…”

Que “[p]osteriormente a [su] ingreso a INVITRAMI, [fue] DESIGNADA para ocupar diferentes cargos de carrera como son el de Secretaria Ejecutiva III, adscrito a la Gerencia de Vialidad, según consta del Memorándum No. GSG-2006-294, emanado de la Gerente de Secretaria General del INVITRAMI, (…), el de Supervisor de Peaje, compatible con el cargo de Analista de Personal VI, adscrito a la Gerencia de Concesiones, (…), hasta llegar a ocupar el cargo del cual se [le] retira de Analista de Personal VI, adscrito a la Gerencia de Administración y Finazas (sic).”

Denunció, la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido, aduciendo que “[l]a gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos, y, en aquellos órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, como es el caso especifico del INVITRAMI, la competencia de la gestión de la función pública corresponde a su Presidente o Presidenta, salvo cuando la ley que regule el funcionamiento del respectivo ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra…”

Que en ese sentido, “…los Numerales 10 y 15 del Artículo 50 de la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puntes (sic) y Autopistas del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado M.E., de fecha 28 de septiembre de 1993, confiere específicamente al Presidente o Presidenta de la Institución, la competencia para designar, dirigir, supervisar y remover al personal del INVITRAMI. Coligiéndose, sin lugar a duda alguna, que la gestión de la función pública en el INVITRAMI corresponde única y exclusivamente a su Presidente o Presidenta...”

Que “…la decisión de RETIRAR[LE] del cargo de ANALISTA DE PERSONAL VI, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Instituto Autónomo; emanó del Gerente de Administración y Finanzas (e) y NO de su Presidente o Presidenta…”

Que “…en el acto recurrido no se indica, de haber existido, que el órgano que tomó la decisión de retirar[le] actuó por Delegación del Presidente o Presidenta del INVITRAMI, situación que debió, reitero haber existido, indicarse expresamente en el texto del acto, a tenor de lo previsto en el Numeral 7 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; además, de haber cumplido con los requisitos formales de la Delegación previstos en el Artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública…”

Que “…durante el tiempo de servicios prestados al INVITRAMI [fue] DESIGNADA para desempeñar distintos cargos de carrera en dicho organismo, cumpliendo cabal y oportunamente con las actividades asignadas a los cargos de carrera por [ella] ocupados, percibiendo en la misma oportunidad y en igualdad de condiciones los mismos beneficios socio – económicos que, por vía legal o convencional, corresponde a los funcionarios de carrera del INVITRAMI; todo lo cual, hizo nacer en [ella] la EXPECTATIVA PAUSIBLE (sic) y la CONFIANZA LEGITIMA de que podría ingresar a la carrera y consecuencialmente obtener las prerrogativas y beneficios propios que se derivan de ella, entre otros el derecho a la estabilidad y al ascenso…”

Que el cargo de Analista de Personal VI, Grado 25, Código 15.126, es un cargo eminentemente de carrera, descrito en el Manual Descriptivo de Clases.

Que su “EXPECTATIVA PAUSIBLE (sic) y CONFIANZA LEGÍTMA de ingreso a la Carrera Administrativa, fue intempestiva e injustamente truncada cuando (…) El Ente Querellado incumple con su deber insoslayable e irrenunciable de CONVOCAR oportunamente a concurso de oposición el cargo por [ella] desempeñado y que [le] permitiera en igualdad de condiciones acceder a la carrera…”

Que “...[l]a obligación de convocar los concursos de oposición para proveer los cargos de carrera, es una carga, competencia y responsabilidad única y exclusiva de la misma Administración…”

Que “…[e]l Gerente de Administración y Finanzas (e) del INVITRAMI [le] retira arbitrariamente del cargo de ANALISTA DE PERSONAL VI, sin fundamentar su decisión en alguna de las causales taxativas de retiro previstas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que “...[c]on relación a la ESTABILIDAD PROVISIONAL O TRANSITORIA de los funcionarios , que como [ella] est[án] en una situación de hecho y de derecho especial, (…) y que consecuencialmente, [les] hace un grupo de personas sujetos a la protección especial del Estado, por mandato expreso del Artículo 21.2 Constitucional…”

Que “[e]n su caso particular, cumpl[e] perfectamente con los requisitos excepcionales de procedencia de la denominada ‘Tesis de Estabilidad Provisional o Transitoria’, toda vez, que: 1º) El cargo del cual se [le] retira ANALISTA DE PERSONAL VI, es un cargo clasificado como de carrera y por ende NO es un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de que el mencionado cargo: 1.1.) NO ES DE ALTO NIVEL, ya que no se subsume en ninguno de los cargos clasificados como tal en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y, 1.2.) TAMPOCO ES DE CONFIANZA, ya que las actividades inherentes al mismo no se subsumen dentro de los supuestos excepcionales previstos en el Artículo 21 ejusdem, (…).- 2º) Aunque inicialmente [fue] contratada por el INVITRAMI, para prestar [sus] servicios como SECRETARIA, con posterioridad a ello y una vez vencido dicho contrato, [fue] designada para ocupar distintos cargos de carrera (…).- 3º) NO [ha] reprobado ningún Periodo de Prueba para ocupar el cargo de ANALISTA DE PERSONAL VI.- Por lo tanto, est[á] amparada por la ESTABILIDAD PROVISIONAL O TRANSITORIA que le asiste a los funcionarios públicos que [se] encuentra[n] en esta especial situación, hasta tanto el INVITRAMI provea el cargo de ANALISTA DE PERSONAL VII (sic) mediante concurso público…”

Aludió, que el acto administrativo de retiro a tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe ser nulo de nulidad absoluta “por transgredir las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y Justicia venezolana (Art. 2 Constitucional), que determina la protección progresiva del Estado a determinados grupos de personas (Art. 19 y 21.2 Constitucional), a quienes como [ella] est[án] en una situación evidente de desigualdad y vulnerabilidad…”

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, se ordene su reincorporación al cargo de Analista de Personal VI, o a otro cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración, hasta que el cargo sea provisto mediante concurso público; que se le paguen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo, así como el pago de los demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En fecha 13 de octubre de 2011, la representación del Ente querellado presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Que “[esa] representación opone como defensa preliminar la Caducidad de la acción...”

Que “…la fecha cierta de su retiro fue el día Dieciocho (18) de julio de 2008, y sin embargo, (…) la querella fue interpuesta en fecha Veinte (20) de Octubre de 2008 y su recepción por el Juzgado Distribuidor en fecha Veintiuno (21) de Octubre de 2008, ello al margen de que finalmente fue admitida en fecha (28) de Octubre de ese año. En virtud de lo antes expuesto, [esa] representación considera que habría transcurrido con creces en (sic) lapso establecido en la Ley para presentar la querella…”

Que en cuanto a los antecedentes, la querellante reconoce que no ingresó por concurso a la carrera, además, a su decir, un simple memorándum de administración referente a “Viáticos” no constituye un nombramiento para el cargo de Secretaria Ejecutiva III, o de Supervisor de Peaje, ni de Analista de Personal VI, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.

Que niega el vicio de incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo que le notificó de su retiro.

Que la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda en fecha 23 de septiembre de 1993, específicamente en su artículo 50 numeral 10, señala que corresponde al Presidente del Instituto designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto, por órgano de una Dirección de Recursos Humanos.

Que “…de manera inequívoca el acto impugnado en ningún momento puede ser visto como emanado por órgano incompetente, por el hecho que haya sido el Gerente de Administración y Finanzas (E) Recursos Humanos, quien haya notificado a LA QUERELLANTE de la decisión tomada por la Presidenta, de retirarla de su cargo.”

Que rechazan el argumento de la querellante, en relación al incumplimiento “…de los requisitos formales establecidos para los casos de Delegación de Competencias, por cuanto tal y como se desprende del acto impugnado (…), dicho funcionario actuó en virtud de lo previsto en la Ley cumpliendo instrucciones de la Presidenta lográndose de ésta (sic) manera que el acto fuera notificado y cumpliera sus efectos…”

Que “…el Instituto que represent[a] sí actúo entonces con estricto apego a la legalidad al momento de efectuar el retiro de LA QUERELLANTE, mediante el acto administrativo notificado en fecha 18 de julio de 2008, dado que la ciudadana M.C., no gozaba del derecho de estabilidad, toda vez que no era funcionaria pública de carrera conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico…”

Que “…el Instituto que represent[a] canceló en su momento todos los beneficios económicos respectivos a LA QUERELLANTE, hecho este además no controvertido en el presente caso…”

Que “…tal y como lo ha señalado la doctrina, la Institución referida a la Confianza legítima- Expectativa Plausible, requiere que, la expectativa nacida en el administrado sea conforme con el ordenamiento jurídico, en forma tal, que no exista norma alguna que se oponga a la satisfacción de la pretensión…”

Que “…[e]n el presente caso, las normas que se oponen expresamente a la pretensión de LA QUERELLANTE, son las (sic) siguientes artículos 3, 35 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que “…como quiera que nuestro ordenamiento jurídico es claro al expresar la (sic) que la única forma de ingreso a la administración pública es mediante concurso público, considerar que cualquier otro modo de ingreso irregular –como pretende LA QUERELLANTE- pueda generar el derecho de estabilidad (derecho éste exclusivo de los funcionarios públicos), sería un contrasentido, y colisionaría con los fines y propósitos de la ley y la Constitución…”

Que “[f]inalmente y a todo evento, deb[e] señalar que, en el supuesto negado que este Órgano Jurisdiccional declare Con Lugar la querella, en ningún caso procedería tal y como se demostrará en el presente caso, la condena al INVITRAMI respecto a ‘los sueldos dejados de percibir por [su] persona desde la fecha de [su] irrito (sic) retiro hasta la fecha de reincorporación efectiva a mi cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo; así como el pago de los demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva’, en virtud de lo previsto en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, caso: M.M.A.V.. El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.”

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial del Distrito Capital, entre el querellante y el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente querella se contrae a la pretensión de la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Gerente de Administración y Finanzas (e) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), mediante el cual se retiró a la ciudadana M.V.C.L. del cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Instituto Autónomo.

Antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia planteada, considera necesario quien aquí decide pronunciarse sobre el punto previo alegado por la parte querellada, relativo a la caducidad de la acción por cuanto que “…la fecha cierta de su retiro fue el día Dieciocho (18) de julio de 2008, y sin embargo, (…) la querella fue interpuesta en fecha Veinte (20) de Octubre de 2008 y su recepción por el Juzgado Distribuidor en fecha Veintiuno (21) de Octubre de 2008, ello al margen de que finalmente fue admitida en fecha (28) de Octubre de ese año. En virtud de lo antes expuesto, [esa] representación considera que habría transcurrido con creces en (sic) lapso establecido en la Ley para presentar la querella…”

Así, en cuanto a la figura de la caducidad, este Juzgado hace las siguientes consideraciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; al respecto resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 el cual establece lo siguiente:

(…) Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto (…)

En ese sentido, este Tribunal observa al folio siete (07) del expediente judicial, Notificación, de fecha 18 de julio de 2008, recibida por la ciudadana M.C.L. en esta misma fecha, a las 4:35 p.m., mediante la cual se le notificó de su retiro del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas. De igual manera, se evidencia al reverso del folio seis (06) del mismo expediente que la presente querella se presentó en fecha 17 de octubre de 2008, ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, así las cosas, resulta claro para este Juzgado que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso dentro del lapso establecido en la Ley, en consecuencia, se desestima la acción de caducidad aludida por la parte querellada. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a determinar si acto administrativo recurrido, se encuentra de incompetencia del órgano que lo dictó, tal y como lo argumentó la parte querellante.

Al respecto, observa este Tribunal al folio siete (07), del expediente judicial, la Notificación dirigida a la ciudadana M.C.L., de fecha 18 de julio de 2008, recibida en esa misma fecha, que indica lo siguiente:

Cumpliendo instrucciones de la Presidenta del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), Ing. C.Y.V.H., de conformidad con la competencia que le confiere la ley que rige las funciones de la Presidencia; tal como se evidencia en el artículo 50 ordinal 10 de la ‘Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda’, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Extraordinario, de fecha 28 de septiembre de 1993, le notifico que a partir de la presente fecha usted ha sido retirada del cargo de Analista de Personal VI (...).

(Omissis)

Atentamente,

Econ. D.N.

Gerente de Administración y Finanzas (E)

(Recursos Humanos)

En virtud de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional examinar Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Extraordinario, de fecha 28 de septiembre de 1993, en relación con la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, específicamente el ordinal 10 del artículo 50, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 50.- Corresponde al Presidente del Instituto:

(Omissis)

10.- Designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto por órgano de una Dirección de Recursos Humanos.

En concordancia con la normativa arriba transcrita, y lo expresado en el acto administrativo recurrido, no queda duda que el Presidente del Instituto tiene competencia para remover al personal del Instituto por órgano de una Dirección de Recursos Humanos. Ahora bien, queda por verificar sí el ciudadano D.N., tenía la competencia de notificar a la ciudadana antes identificada, de la decisión de retirarla del cargo Analista de Personal VI.

Al respecto, se evidencia al folio 97, del expediente judicial, Anexo “C”, Resolución de número ilegible, de fecha 08 de mayo de 2006, mediante el cual, la Presidenta Ingeniero C.Y.V., designó al ciudadano D.A.N.G., como Encargado de la Gerencia de Administración y Finanzas del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, a partir del 08 de mayo de 2006, para efectuar los trámites administrativos que dieren lugar.

Aunado a lo anterior, se observa al folio 96, Anexo “B”, Oficio Nº 0153, de fecha 22 de agosto de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, mediante el cual en uso de sus atribuciones legales que le confieren los artículos 126, 134 numeral 10 y 13 de la Constitución del Estado Miranda, y artículo 43 de la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración Y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, designó como Presidente (E) del Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, a la ciudadana C.Y.V., razón por la cual, se desestima el alegato de vicio de incompetencia de la autoridad que dicta el Acto Administrativo aludido por la recurrente. Así se decide.

Por otro lado, la parte recurrente denunció la violación de la estabilidad provisional, en consecuencia solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, se ordene su reincorporación al cargo de Analista de Personal VI, o a otro cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración, hasta que el cargo sea provisto mediante concurso público; que se le paguen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo, así como el pago de los demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Al respecto la parte querellada aludió que “…durante el tiempo de servicios prestados al INVITRAMI [fue] DESIGNADA para desempeñar distintos cargos de carrera en dicho organismo, cumpliendo cabal y oportunamente con las actividades asignadas a los cargos de carrera por [ella] ocupados, percibiendo en la misma oportunidad y en igualdad de condiciones los mismos beneficios socio – económicos que, por vía legal o convencional, corresponde a los funcionarios de carrera del INVITRAMI; todo lo cual, hizo nacer en [ella] la EXPECTATIVA PAUSIBLE y la CONFIANZA LEGITIMA de que podría ingresar a la carrera y consecuencialmente obtener las prerrogativas y beneficios propios que se derivan de ella, entre otros el derecho a la estabilidad y al ascenso…”

Por el otro lado, el apoderado judicial del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda argumentó que “…como quiera que nuestro ordenamiento jurídico es claro al expresar la que la (sic) única forma de ingreso a la administración pública es mediante concurso público, considerar que cualquier otro modo de ingreso irregular –como pretende LA QUERELLANTE- pueda generar el derecho de estabilidad (derecho éste exclusivo de los funcionarios públicos), sería un contrasentido, y colisionaría con los fines y propósitos de la ley y la Constitución…”

Frente a los alegatos de las partes, este Juzgado pudo constatar de las actas que conforman el presente expediente lo siguiente:

1. Planilla de Movimiento de Personal Nº 000008, del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, en el que se evidencia que la ciudadana M.C., ingresó a nomina como personal fijo, en fecha 01 de mayo de 2001, al cargo de Secretaria Ejecutiva III. (Folio 05 del expediente administrativo).

2. Planilla de Movimiento de Personal Nº 000243, del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, en el que se evidencia que la ciudadana M.C., fue promovida en fecha 01 de enero de 2006 al cargo de Supervisor de Peajes. (Folio 38 del expediente administrativo).

3. Planilla de Antecedentes de Servicios, del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, en la que se observa que la ciudadana M.C., egresó de ese Instituto en fecha 18 de julio de 2008. (Folio 07 del expediente administrativo).

4. Panilla de ASOEMPI, Caja de Ahorro, de fecha 23 de julio de 2008, en la que se evidencia que la funcionaria M.C., solicitó el retiro total de su liquidación. (Folio 22 del expediente administrativo).

5. Comprobante de egreso y liquidación total de Caja de Ahorro, de fecha 23 de julio 2008, recibida por la funcionaria antes identificada. (Folio 21 del expediente administrativo).

6. C.d.T. para el I.V.S.S., Forma 14-100, de la que se desprende que la funcionaria antes identificada ingresó en fecha 05 de febrero de 2001 y egresó en fecha 18 de julio de 2008, suscrita por la recurrente en fecha 08 de enero de 2009. (Folios 08 y 09 del expediente administrativo).

7. Notificación S/N, de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual se le notificó a la funcionaria que había sido retirada del cargo de Analista de Personal VI, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas. “…Por cuanto [ella] no es funcionaria público de carrera, no goza del derecho de estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo que en su ingreso no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

De las actas que conforman el expediente, se evidencia sin lugar a duda que la ciudadana M.C. ingresó al cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Gerencia de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, como personal fijo, a partir del 01 de mayo de 2001, y que egresó en fecha 18 de julio de 2008, cuando se desempeñaba como Analista de Personal VI, en el mencionado Instituto, en virtud, de que la administración consideró que la misma no gozaba del derecho de estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Yorle M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…

…(omissis)

6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes…

. (Subrayado de este Juzgado)

En torno al particular, también la referida Corte en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la sentencia Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), precisó lo siguiente:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba

.

Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que la querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, deben precisarse dos escenarios; en primer término tal y como ha quedado demostrado en autos que el ingreso de la accionante fue anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, por cuanto la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008 indicó que “en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos”, la recurrente detenta la condición de funcionario de carrera; en segundo término, se debe señalar que si ésta hubiese ingresado al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la misma ostentaría una estabilidad provisional o transitoria en los términos indicados en la jurisprudencia transcrita.

Dicho lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Gerente de Administración y Finanzas (e) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), retiró del cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV, a la ciudadana M.V.C.L., adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Instituto Autónomo, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como, el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.V.C.L., asistida por el abogado G.G.L., ya identificados, contra acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 18 de julio de 2008, suscrita por el Gerente de Administración y Finanzas (e) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), mediante el cual, retiró a la funcionaria antes identificada, del cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Instituto Autónomo. En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA NULO el acto administrativo retiro contenido el Oficio S/N de fecha 18 de julio de 2008, suscrito por el Gerente de Administración y Finanzas (e) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), el cual fue notificado en fecha 18 de julio de 2008, a las 4:35 p.m.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

Se ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.

QUINTO

Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. 6196

HNU/Mdlc