Decisión nº 159-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 6 de Julio de 2010

Acta de aseguramiento de identificación de sustancia (…).

Acta de entrevista (…) donde el testigo: PIÑA M.A., declara del modo, lugar y tiempo en que fue decomisada la presunta droga (…).

Acta de entrevista (…) donde el testigo: JEEKLI J.R., declara del modo, lugar y tiempo en que fue decomisada la presunta droga (…).

PRESUNTA DROGA INCAUTADA: (…)

Tales elementos constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: O.J.M.M. (…), C.A.A.P. (…), YONAL J.M.A. (…). Se encuentran incurso en el delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo, 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo de que los imputados O.J.M.M., Zonal J.M.A. y C.A. (sic) pudieron haber incurrido en una conducta típica y reprochable, existiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es Inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ya que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena cuyo termino medio es superior a los diez años, y los imputados de autos en la comisión de dicho hecho punible, en razón de ello es muy probable que los imputados: O.J.M.M., Yonas J.M.A. y C.A. (sic), no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que los mencionados ciudadanos podrían influir en los testigos del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito y la sanción probable, atendiendo igualmente al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su limite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN CONTRA EL (sic) MENCIONADO CIUDADANO (Sic) LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y ASÍ SE DECLARA. (Omissis)”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al escrito de apelación cursante a los folios 1 al 10, del cuaderno de incidencia, se constata que la abogada Gladymar Paredes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, defensora de los ciudadanos O.J.M., C.A.A. y en colaboración con la Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) Penal, representando al ciudadano Y.M.C., impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 21 de mayo del 2010, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando su escrito, una serie de motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos:

Entre los señalamientos referidos por la abogada Gladymar Paredes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, en contra de la decisión impugnada tenemos los siguientes:

Que, “la precalificación dada por la fiscalía no se adecuada al caso de marra…”.

Que no se cumplió con “… la llamada cadena de custodia a que hace referencia el artículo 202 A de la ley adjetiva penal…”.

Que, “…no cursa experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas y menos aún, no consta el peso de la misma…”.

Que, “… el auto de inicio dictado por la fiscalía, carece de la firma del fiscal del ministerio público, por lo que pudiéramos estar ante una nulidad…”.

Que, “… no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2…”.

Que, Juez a quo “… no explica ni motiva el porque tales aparentes elementos de convicción son tales para así fundar su decisión de privación de libertad…”.

Que, “… efectivamente existen contradicciones, contradicciones éstas que deben llevar al tribunal en razón de la duda existente, favorecer a los imputados, a través de ese principio inviolable llamado PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. …”.

En primer lugar, en relación a la denuncia referida por la Defensora Pública Penal, referida a que precalificación dada por la fiscalía a los hechos investigados no se adecuada al caso de marra, debe advertir esta Sala lo siguiente:

En la audiencia para oír a los aprehendidos, celebrada el 21 de mayo de 2010, por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Control, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control entre otras cosas:

1. - Acta de Investigación Penal del 20 de mayo de 2010, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual señalan lo siguiente:

….hacia el Guarataro de Caracas, realizar investigaciones de campo relacionadas con una Banda delictiva que presuntamente portan armas de fuego y distribuyen drogas en el sector La Cruz, La Línea, sector los Rieles (…), observamos a cinco sujetos justo en la esquina, a quienes le dimos la voz de alto, logrando dos de los sujetos evadir la comisión, logrando detener a tres ciudadanos quienes quedaron identificados como: O.J.M.M. (…); C.A.A.P. (…) y Yonal J.M.A. (…); seguidamente el agente (…) ubicó a dos ciudadanos quienes quedaron identificados como A.P. y Jeekly Romero (…), para que sirvieran de testigos instrumentales (…) localizándole al ciudadano O.J.M.M. un bolso de tela de color negro, el cual contenía en el bolsillo posterior veintinueve (29) envoltorios de material sintético de color negro atados en su único extremo con hilo, contentivos de un polvo de color blanco presunta cocaína; al ciudadano C.A.A.P., se le incautó en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía un envoltorio de material sintético de color negro, atado en su único extremo con una fibra sintética de color rojo, contentivo de ochenta y ocho (88) fragmentos de una sustancia compacta de color blanquecino presunta cocaína tipo crack y al ciudadano Yonal J.M.A., se le localizó en la pretina del pantalón del lado izquierdo un estuche de material sintético color azul con su respectivo cierre, con veinticinco (25) envoltorios de material sintético de colores verdes, amarillos y blancos, atados en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo de un polvo blanco presunta cocaína…

. (Folios. 03 al 04 del expediente original).

Asimismo, cursa al folio 08 del expediente original, Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia del 20 de mayo de 2010, levantada por los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de la retención de la sustancia, así como otros elementos de interés criminalisticos incautados en el procedimiento.

De igual manera, fue entrevistado el ciudadano Piña M.A., en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, en la cual manifestó, que: “…El día de hoy Miércoles 20-05-10, como a las 08:30 horas de la noche me encontraba en la puerta de mi casa cuando vi que llegaron varios funcionarios y unos muchachos que estaban en la esquina trataron de correr, pero los funcionarios los agarraron a pocos metros, quienes me solicitaron la cédula de identidad y me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo a un procedimiento que estaban llevando a cabo …”. A preguntas formuladas por el investigador respondió que: los funcionarios incautaron a los imputados de autos, una bolsa pequeña de color negro donde habían varias piedras pequeñas, una cartuchera azul, en la cual se encontraban varias bolsitas contentivas de un polvo blanquecino y un bolso negro contentivo de varias bolsitas de color negro, contentivo de un polvo blanco, manifestando los funcionarios que era droga; que los referidos ciudadanos se dedican a la venta de droga y andan armados. (Folios. 09 y 10 del expediente).

En entrevista rendida por el ciudadano Jeekly J.R., ante el mismo organismo, manifestó, que: “…El día de hoy Miércoles 20-05-10 (…) iba bajando por la Calle la Línea cuando observe a varios funcionarios en un operativo (…) me pidieron la colaboración para que sirviera de testigos a un procedimiento que estaban llevando a cabo…”. A preguntas formuladas por el investigador respondió que: El procedimiento se realizó el día miércoles 20-05-10 en la calle la Linea, con Cola de Pato, del Guarataro; que a los muchachos aprehendidos se le incautaron bolsitas pequeñas contentivas en su interior presunta droga; que las cantidades aproximadas eran 88 piedras, encontradas en una bolsa negra; que en la cartuchera se encontraron 25 envoltorios y en el bolso 29 envoltorios y que los ciudadanos aprehendidos son azotes de barrios en la referida zona. (Folios. 11 y 12).

En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportados a las actas que integran el expediente, el Juez a quo, al término de la audiencia admitió la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, las actas de entrevistas, experticias técnicas y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pudieran encuadrar o ser subsumidos, en esta fase del proceso, dentro del tipo legal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto se evidencia de las actas procesales que funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas practicaron un procedimiento policial realizado en el Sector Los Rieles, calle La Línea, El Guarataro, Municipio Libertador, practicando la detención preventiva de tres (3) ciudadanos a los cuales le fueron incautado una serie de envoltorios, elaborados en material sintético contentivo en su interior de un polvo de color blanco, los cuales al ser sometidos a la prueba de Narcotex por parte de los funcionarios actuantes, arrojó una coloración azul indicativo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 33 gramos de cocaína y 16 gramos de crack; procedimiento que fue corroborado por los testigos instrumentales ciudadanos Piña M.A. y Jeekly J.R..

Así mismo, los funcionarios policiales dejan constancia de la aprehensión en el referido procedimiento de los ciudadanos O.J.M.M., C.A.A.P. y Zonal J.M.A., quienes presuntamente se dedican a la distribución de la sustancia incautada, elementos estos que a criterio de esta Alzada, se pueden encuadrar dentro del tipo penal precalificado por la Oficina Fiscal, en la audiencia para oír a los aprehendidos.

No obstante advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Por lo que a juicio de esta Sala, no asiste la razón a la recurrente, Defensora Cuadragésima Octava (48º) Penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, surge que la sustancia incautada se encontraba repartida en una gran cantidad de envoltorios, lista presuntamente para su distribución, por lo que en este estado de la investigación, ha de considerarse ajustado a derecho la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida. Y así se declara.

En segundo lugar con relación a las denuncias realizadas por la Defensora Pública Penal 48º, en su escrito de impugnación en el cual señala: “que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2…; así como “… no explica ni motiva el porque tales aparentes elementos de convicción son tales para así fundar su decisión de privación de libertad…”.

Al respecto observa esta Sala, que la misma esta dirigida a impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos ciudadanos O.J.M.M., C.A.A.P. y Yonal J.M.A., al considerar la inexistencia de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida, así como la falta de motivación del referido decreto.

En este sentido tenemos que:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En efecto, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible ocurrido el 20 de mayo del 2010, acreditando de igual manera ante el Juez de Control, los siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación Penal del 20 de mayo de 2010, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (Folios. 03 al 04 del expediente original).

Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia del 20 de mayo de 2010, levantada por los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (Folio. 08 del expediente).

Acta de entrevista tomada al ciudadano Piña M.A.. (Folios. 09 al 10).

Acta de entrevista tomada al ciudadano Jeekly J.R.. (Folios. 11 y 12).

Asimismo la Oficina Fiscal, precalificó los hechos investigados como distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal para su persecución por el Estado no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos, precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control y que esta Alzada en la primera denuncia consideró, que tales hechos calzaban en el tipo penal provisionalmente imputado.

Considera este Órgano Colegiado que del contenido de las referidas actas, antes transcritas, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los sindicados del delito ciudadanos O.J.M.M., C.A.A.P. y Yonal J.M.A., pueden ser autores o partícipes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como las evidencias incautadas en el procedimiento efectuado.

En efecto, le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los imputados, o por el contrario exculpar a los mismos, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...

.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado a los referidos ciudadanos, es distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado

.

En este sentido tenemos, que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) y ocho (8) años de prisión, por lo tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de suma gravedad, toda vez, que, afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub exámine, los imputados al ser residentes y moradores del sector en el cual se produjo el hecho investigado, pudieran influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es el Estado, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia realizada por la abogada Gladymar Praderas C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) referida a la falta de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la detención judicial de sus asistidos, no asiste la razón a la recurrente, por cuanto están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de dicha medida. Y así se declara.

Asimismo, en relación a la denuncia realizada por la Defensora Pública, referida a la falta de la motivación del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizado por el Juzgado 24º de Control, esta Sala observa:

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal señala:

…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Observa esta Alzada que a los folios 44 al 53, ambos inclusive del cuaderno de incidencia, cursa decisión del 21 de mayo de 2010 – la cual fue transcrita en el contenido del presente fallo-, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados.

Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció:

Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión de los delitos de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos O.J.M.M., C.A.A.P. y Yonal J.M.A., son presuntamente participes o responsables de los delitos que se les imputan; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la conducta que podrían observar los imputados estando en libertad, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.

Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón a la recurrente, por cuanto del fallo recurrido, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Por otra parte, en relación a lo señalado por la Defensora Pública 48º Penal, en el sentido que no se cumplió con “… la llamada cadena de custodia a que hace referencia el artículo 202 A de la ley adjetiva penal…”; que, “…no cursa experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas y menos aún, no consta el peso de la misma…”. Y que, “… el auto de inicio dictado por la fiscalía, carece de la firma del fiscal del ministerio público, por lo que pudiéramos estar ante una nulidad…”.

Ahora bien, alega la defensa que no se dio cumplimiento por parte de los funcionarios policiales del contenido del artículo 202.A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita incautada en el caso de marras.

El citado artículo prevé:

Artículo 202 A. Cadena de custodia. Cadena de Custodia. Todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de Investigaciones Penales, Criminalisticas y/o Forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La Cadena de Custodia comprende el procedimiento empleado en la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y del cadáver si fuere el caso; debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas, y Ciencias Forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlos en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas o Forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y/o c.d.e.f., para evitar o detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un Manual de Procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje o c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en materia de Cadena de C.d.E.F., será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia…

.

Del contenido de la citada norma, observa esta Alzada que si bien el Legislador exige que se registre en una planilla las evidencias físicas colectadas, dicha planilla en modo alguno debe cursar en las actuaciones, toda vez que, la misma debe acompañar la evidencia a fin de garantizar, “…la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de Investigación Penal, Criminalísticas o Forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso…”, tal como lo señala la citada norma adjetiva penal.

En el caso bajo análisis, los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de asegurar y garantizar la evidencia física recolectada en el sitio del suceso, dejaron constancia mediante ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA –Folio 08 y vto del expediente-, que se colectó la cantidad de veintinueve (29) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivos en su interior de un polvo blanco de fuerte olor, de presunta cocaína; ochenta y ocho (88) segmentos compactos de una sustancia de color beige, de olor fuerte penetrante de presunta droga de la denominada Crack y veinticinco (25) envoltorios elaborados en material sintético de diferentes colores contentivo en su interior de un polvo blanco, de fuerte olor, de presunta cocaína. Asimismo, dejaron constancia que la sustancia incautada fue sometida a la prueba de NARCOTEX, dando una coloración azul, que hace presumir que se encuentra en presencia de alcaloides cocaína y base crack, con un peso bruto aproximado de 33 gramos de cocaína y 16 gramos de crack, y que dicha prueba fue realizada en presencia de los testigos instrumentales Piña M.A. y Jeekly J.R., así como que el procedimiento fue trasladado a su Jefe inmediato.

En razón a lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que no asiste la razón a la impugnante, ya que si bien no cursa en autos planilla de las evidencias físicas colectadas, no es menos cierto que cursa en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA –Folio. 08 y vto del expediente-, en la cual los funcionarios actuantes dejan expresa constancia de la sustancia incautada, señalando su naturaleza, cantidad y peso, así como que la misma fue sometida a la prueba de Narcotex, y que dicho procedimiento fue entregado a sus superiores jerárquicos, por lo que en el presente caso, entiende esta Sala que no se violentó la cadena de custodia prevista en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la denuncia realizada por la defensa. Y así se decide.

Con relación a lo alegado por la defensa en cuanto que, “…no cursa experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas y menos aún, no consta el peso de la misma…”. Y que, “… el auto de inicio dictado por la fiscalía, carece de la firma del fiscal del ministerio público, por lo que pudiéramos estar ante una nulidad…”.

Conviene señalar, que el presente proceso está en fase de investigación, correspondiéndole al representante del Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, ordenar la practica de todas aquellas diligencias con la finalidad de determinar la responsabilidad de los imputados de autos, entre esas diligencias que debe practicar la oficina fiscal, tenemos la de ordenar la practica de la experticia química de la sustancia incautada, lo cual le servirá al Ministerio Público para sustentar o exculpar a los imputados de autos, lo que se reflejará en su acto conclusivo, por lo cual considera esta Alzada, que en la audiencia de presentación para oír a los aprehendidos, no se requería la certeza en cuanto a la pureza de la sustancia incautada. Y así se declara.

En cuanto a los señalado por la defensa que, “.auto de inicio dictado por la fiscalía, carece de la firma del fiscal del ministerio público, por lo que pudiéramos estar ante una nulidad…”.

Advierte esta Alzada que, si bien es cierto que no esta suscrita la orden de inicio cursante al folio 20 del expediente, tal situación no vicia de nulidad las presentes actuaciones, toda vez que al folio 4 del mismo, cursa Acta Investigación Penal, en la cual consta que los funcionarios policiales actuantes realizaron llamada a la ciudadana L.L., Fiscal 48º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, según lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de notificarle las aprehensiones de los ciudadanos investigados y como consecuencia de tal notificación los ciudadanos aprehendidos fueron puestos a la orden del Tribunal de Control por parte del Ministerio Público, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de presentación para oír a los imputados, debiendo el Ministerio Público, disponer que se practiquen todas las diligencias necesarias para investigar los hechos. Por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

Por último en cuanto a lo señalado por la defensa referida a que la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus patrocinados vulnera el principio de la presunción de inocencia, señala esta Sala, que tal medida no afecta la referida garantía constitucional, toda vez, que, lo que se persigue con dicha medida es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, por lo que, al no observarse violación de la referida garantía se declara sin lugar dicha denuncia. Y así se decide.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Gladymar Praderes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, defensora de los ciudadanos O.J.M., C.A.A. y en colaboración con la Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) Penal, representando al ciudadano Y.M.C., contra la decisión del 21 de mayo del 2010, dictada por el Juez Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial.

En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos de conformidad con los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Gladymar Praderes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, defensora de los ciudadanos O.J.M., C.A.A. y en colaboración con la Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53º) Penal, representando al ciudadano Y.M.C., contra la decisión del 21 de mayo del 2010, dictada por el Juez Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial.

Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos de conformidad con los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el cuaderno de incidencia y expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (6) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

El Secretario

Abg. C.d.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

Abg. C.d.J.H.I.

Exp: Nº 2458-2010.

YC/MAC/CSP/yris.