Decisión nº PJ0642012000144 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 9 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 9 de Agosto de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, nueve de agosto de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2011-000765

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2009-002118

DEMANDANTE: J.A.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.959.111, y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.V.C., C.G.R. y ODA VERDE, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23037, 81616 y 87.688 respectivamente.

DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1996, bajo el número 53, tomo número 73-A Qto., y cuyos estatutos fueron reformados según consta de documento registrado por ante esa misma oficina, en fecha 14 de febrero de 2007, bajo el número 77, tomo 1513-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.V.A., L.P.T., C.P.C., O.A.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.154, 57.277, 37.912, 30.887, respectivamente.

Motivo: Prestaciones Sociales y otros conceptos.

Apelante: Ambas partes apelaron.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadanos J.A.M.M. contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por ambas partes recurrentes en contra de la sentencia de fecha quince (15) de diciembre del año 2011, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “1.- PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, que por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue el ciudadano J.A.M.M., en contra de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. 2.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del fallo. ”

Posterior a la decisión señalada en fecha veinte (20) de diciembre del año 2011, la parte demandada por medio de su apoderada judicial la abogada en ejercicio F.V., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación. Igualmente en fecha veintiuno (21) de diciembre del año 2011, la parte demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio C.R., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por ambas partes recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día diecisiete (17) de julio del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso por ambas partes, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: parafraseado “…La piedra angular de la apelación en el caso de autos, son las horas extras. Efectivamente existen tres (03) documentos o tres pruebas dentro del expediente que son determinantes para señalar la existencia de horas extras, la falta de cancelación de las mismas, 1- los recibos de pago no fueron impugnados, fueron reconocidos y efectivamente esos sobres de pago determinan una realidad durante los meses que se encuentran allí, ya que la empresa Aeropostal cancelaba horas extras; la jornada del trabajador mensual era de 60 horas -60 horas de vuelo-, sobre esas 60 horas la empresa cancelaba horas extras hasta llegar por supuesto a 90 horas, que es el máximo o tope que por regulación aeronáutica un capitán puede volar. 2- Instrumento es lo que nosotros llamamos bitácora, para familiarizar al tribunal es el reporte de las horas, esta bitácora dice todo los vuelos del capitán Marqués durante su relación de trabajo, y cuando pasaba de las 60 horas ese excedente era cancelado como horas extras…éste es el capitán más viejo que tiene Aeropostal, éste esta reasignado de vargas para acá…3- (Manual de Operaciones) donde se determina que el capitán tiene que estar un tiempo con antelación al vuelo, y señala hora de presentarse…obligan al piloto a cumplir su jornada dos (02) horas antes…relación horas de vuelo post y pre vuelo, nunca fueron canceladas por la empresa…la empresa canceló horas extras con respecto a vuelo, pero hay un tiempo de servicios que es el tiempo de servicio en tierra, que nunca lo cancelaron las horas pre vuelo y post vuelo…era parte de la obligación de los capitanes ya que en el manual se señala que el capitán tiene que estar antes del vuelo, porque ellos tienen una fase preparativa y tienen la obligación de analizar los reportes…obligan al piloto o a la tripulación a que comience a cumplir su jornada dos horas y media antes de lo que realmente cancelaban…no riela en el expediente la cancelación de las horas extras…solo se le reconocieron 60 horas que son correspondientes a las horas de vuelo, si las vuela o no sólo se cancelan 60 horas, sobre esas 60 horas cancelan horas extras, pero si tiene que estar en el aeropuerto 1 hora o 2 horas antes y esas no fueron canceladas y estaba al servicio de la patronal, y lo más grave es que si no llegaba era amonestado…estos tres documentos debe ser concatenados…lo más importante es que en la construcción de la sentencia el tribunal señaló que esas horas pre y post vuelos forman parte de su jornada de trabajo y en consecuencia fueron canceladas. No existe en el expediente ninguna prueba de cancelación de esas horas pre y post vuelos…aeropostal sólo cancelaba las horas de vuelo y no las horas de servicios y las hora de servicio es un tiempo que en este caso el capitán estaba a disposición de la patronal, en consecuencia el punto de apelación es bastante simple horas pre vuelos y horas post vuelo, son las horas que tenía que quedarse el capitán antes y después del vuelo, las documentales señalan todo los vuelos que tenía el capitán Márquez…no es un tiempo de espera es un tiempo trabajando, porque es el tiempo que tenía que estar antes del vuelo…tendrían que ordenar calcular las horas post a las 60 horas más las horas pre y post vuelo…el capital es capital todo el tiempo en aire y en tierra…los otros puntos que tienen que ver con la apelación, cuando ordena la antigüedad no verificar la incidencias de las horas extras, debe hacerse experticia complementaria al fallo para saber las horas…ordena una experticia complementaria del fallo y existe un error material al señalar 99 y 99, lo más importante es la ejecución de la experticia, ordena que el experto que sea nombrado revise en la sede de la empresa, experto éste que será cancelado por el trabajador, pero la empresa podía consignar todas las documentales necesarias para realizar la mencionada experticia, ya que si el trabajador debe cancelar una cantidad de dinero para poder realizar la experticia entonces no se va a poder realizar…si la empresa consignada las documentales necesarias se haría mas fácil su ejecución”

Observaciones de la parte demandada: “…buenos días voy a empezar primero haciendo una observación con respecto a la exposición de la parte actora, en primer lugar la regulación aeronáutica venezolana se encarga de establecer cual es la jornada de los pilotos, evidentemente el capitán Márquez fue contratado no para un máximo de 60 horas, fue contratado para un mínimo de 60 horas y un máximo de 260 horas trimestrales, es decir, 90 horas mensuales que es la jornada que se estipula para este tipo de trabajadores, por lo tanto mal puede pretender un capitán cobrar unas horas extras que no se han causado…la sentencia apelada se ajusto a los lineamiento de la Sala de Casación Social del 21 de julio del año 2004…dentro de esta jornada de trabajo esta cubierto ese pre y ese post…no se adeudan esas horas extras, las pocas horas extras que pudo haber laborado el capitán Márquez que superaron las 90 mensuales evidentemente le fueron canceladas y se evidencia de los recibos de pagos que fueron consignados…ejercemos el recurso de apelación única y exclusivamente con respecto al 125 que es condenado en esta demanda, evidentemente el actor expresa en su demanda que se retira, tal y como se puede evidenciar de la declaración de los testigos en la oportunidad en que se dio la audiencia de juicio, ellos manifestaron que el capitán Márquez renuncia aeropostal porque se iba a trabajar a otra aerolínea por un mejor oferta de trabajo, por lo tanto mal puede pretender recibir un 125…fue condenado el 125, ya que se esta demandando el retiro justificado pero la empresa señala que el se retiro…solicita se revoque el pago del 125 y ratifique el resto de los conceptos condenados…”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que en fecha 05-05-1997, comenzó a prestar servicios como capitán DC-9/MD-80, adscrito al departamento de pilotos de la demandada. Que dentro de sus funciones estaba, ser responsable de a seguridad de todos los miembros de la tripulación desde el momento que inicia la preparación del vuelo, y de los pasajeros, carga y correo a partir del momento en que estos abordan la aeronave, firmar la presentación en la Oficina de Despacho de Vuelos, portar su licencia, certificado médico al día y pasaporte venezolano con las visas correspondientes vigentes, entre otros. Que la jornada ordinaria de trabajo estaba compuesta por: Horas de vuelo computadas desde el momento del despegue de la aeronave, finalizando con el aterrizaje de la misma, excluyendo lo que en términos de aeronáutica se conoce como carreteo de la aeronave en la pista. El número de horas de vuelo máximas convenida por la demandada con él fue la cantidad de 60 horas denominadas “horas de base de vuelo”, cumplidas en todas las rutas e itinerarios de la empresa, en 6 días de vuelo a la semana con un día de descanso, de acuerdo a la programación mensual o rutina de vuelo dispuesta por la demandada; estas horas era canceladas por la accionada de la siguiente manera: Horas de servicio: Son las horas en que no estando el actor piloteando el avión, en lo que se ha denominado como horas de vuelo, éste se encontraba a disposición, orden y subordinación sujeción de la demandada y sin tener la libre disponibilidad de su tiempo. Estas horas de servicio a su vez las subdivide para mejor ilustración en: Horas antes del vuelo (pre vuelo): Es el tiempo en que el actor debía presentarse obligatoriamente uniformado en el aeropuerto donde se encontraba la aeronave a pilotear. En los vuelos nacionales era de una hora y cuarenta y cinco minutos (1:45) antes del vuelo, y en los internacionales de dos horas treinta minutos (2:30) antes del vuelo. Horas después del vuelo (post vuelo): Es el tiempo en que el actor debía permanecer en el aeropuerto, una vez concluidas las horas de vuelo, en los vuelos nacionales era de treinta minutos (00:30) y para los vuelos internacionales de cuarenta y cinco minutos (00:45), después del vuelo. Guardias: A los fines de suplir las faltas temporales o retraso en las que pudiera incurrir cualquier otro piloto, la demandada imponía la obligación al demandante de realizar guardias semanales de 8 horas que debía cumplir en la sala de pilotos de las oficinas de la demandada en Maiquetía, las cuales se realizaban para suplir cualquier falta de un Capitán en el vuelo correspondiente a la fecha de la guardia asignada. Que de acuerdo al contrato individual de trabajo, ambas partes, patrono y trabajador pactaron como remuneración básica mensual hasta un máximo de 60 horas de vuelo, denominadas horas base de vuelo, las cuales se cumplían en todas las rutas e itinerarios de la empresa, la cantidad de Bs. 9.360,00 mensuales, los cuales se los cancelaban de la siguiente forma: En la primera quincena de cada mes le pagaban 15 días de salario básico y el excedente de horas voladas sobre la base mensual de 60 horas y que arrastraba del mes anterior; y en la quincena correspondiente al período del 15 al 30 de cada mes, conjuntamente con los 15 días restantes de salario básico, ello en razón que el excedente un horas extraordinarias voladas sobre la base no se pueden calcular sino al término de cada mes. Que las horas de vuelo se limitan a 60 horas, sobre pasando así el marco básico legal contenido en la Resolución conjunta número 102 del Ministerio del Trabajo y número 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.003 del 18-07-1996, que desarrolla la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo la jornada de trabajo de los trabajadores aéreos, ello por razones de seguridad y de protección a los trabajadores aeronáuticos. Que no obstante que la empresa reconocía el pago de 60 horas de vuelo mensuales, pues se encontraban dentro de la remuneración básica mensual no le reconocía ni le pagaba en muchos casos las horas de vuelo que sobrepasaban las horas base de vuelo, así como tampoco se le reconocía ni se le pagaba las horas pre y post vuelo y las guardias. Que se retiró justificadamente del trabajo, motivado al incumplimiento de las obligaciones que impone la relación de trabajo, tales como, falta de planificación para la renovación y reacondicionamiento de la licencia como piloto durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, el cual era programada por la empresa, pues él al igual que cualquier piloto comercial requiere de un refrescamiento de conocimientos y habilidades (cada 6 meses) mediante un entrenamiento en simuladores de vuelo que se encuentran ubicados en Estados Unidos de Norte America, todo ello para cumplir con la normativa del INAC y así poder solicitar la renovación de la licencia. Estos retrasos y problemas con la planificación de los entrenamientos requeridos por el piloto para mantener activo su status ante el INAC, atentaron contra la posibilidad de él de renovar su licencia lo cual impedía realizar su actividad como capitán de aviación. Que al igual que muchos pilotos de la empresa disfrutaba de un área de descanso, denominada Sala de Pilotos, que es un espacio habilitado por la aerolínea con camas, nevera, baños privados, etc., ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía “S.B.”, el cual era empleado por los pilotos en las guardias, entre vuelos o cuando estos sufrían algún tipo de retraso, para su necesario descanso antes de realizar cualquier tipo de faena o estudiar toda la información aeronáutica relativa al aeropuerto de salida, ruta, destino, etc. Que el desmejoramiento de las condiciones habituales de trabajo se refleja entre muchas otras cosas, con el cierre de esta importante área para los pilotos, el tener que estudiar toda la información aeronáutica y otros, de pie o en espacios que no eran de la aerolínea, emplear los baños públicos del aeropuerto para el aseo personal, hasta el cumplimiento de las guardias en sillas de plástico. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., a objeto que le pague la cantidad total de Bs. 1.086.903,19, por los siguientes conceptos prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido, diferencia de utilidades, indemnización por retiro justificado, otros conceptos no pagados por la demandada, diferencia por guardias.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

ADMISIÓN DE LOS HECHOS: Admite que el actor prestó servicios para ella desde el 05-03-1997. NEGACION DE LOS HECHOS: Niega que la jornada de trabajo se computa desde el momento del despegue de la aeronave, finalizando con el aterrizaje, ni que el número de horas de vuelo máximas convenidas fue la cantidad de 60 horas. Lo cierto, es que los pilotos son contratados por un mínimo de 60 horas mensuales, pudiendo efectivamente prestar el servicio hasta un máximo de 270 horas trimestrales, es decir, 90 horas mensuales, de acuerdo al a Regulación Aeronáutica Venezolana. Señala, que las pocas y eventuales horas laboradas por el actor que superaron las 90 horas mensuales le fueron debidamente canceladas. Niega que le impusiera la obligación al actor de realizar guardias semanales de 8 horas que debía cumplir en la sala de pilotos de las oficinas de Aeropostal para cumplir cualquier falta de un capitán en el vuelo correspondiente a la guardia asignada. Es de observar que toda empresa tiene un cronograma de trabajo, en el presente existe un cronograma de vuelo donde cada piloto sabe cual es su itinerario y en caso de no poder asistir a cumplir con su obligación informa a la empresa y esta hace las gestiones necesarias para cubrir la falta, es decir, que el piloto dispone de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales pueden ser llamados a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo o que podría ser extraordinaria si supera las 90 horas mensuales, evidentemente previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios. Niega que ambas partes pactaran como remuneración mensual, hasta un máximo de 60 horas de vuelo la cantidad de Bs. 9.360,00 mensuales. Lo cierto es que las partes acordaron un salario mensual por un mínimo de 60 horas mensuales la cantidad de Bs. 8.736,00. Niega que las horas de vuelo se limitan a 60 horas, asimismo, niega que sobrepasa el marco básico legal, ya que las horas de jornadas máximas permitidas para los pilotos, de acuerdo a la Regulación Aeronáutica Venezolana, son 270 horas trimestrales, es decir, 90 horas mensuales, por lo que mal podía hablarse de horas extras sino se supera el máximo permitido. Niega que ella no le reconocía ni le pagaba al actor en muchos casos las horas vuelo que sobrepasaban las horas base de vuelo, como también niega que no se le reconocía ni se le pagaba las horas que este se encontraba a disposición del patrono, tales como las horas pre, post vuelo y las guardias a las que hace referencia en el capítulo III Niega que el actor se retiró del trabajo justificadamente motivado al incumplimiento de las obligaciones que impone la relación de trabajo determinados en los siguientes hechos del patrono: Falta de planificación para la renovación y reacondicionamiento de la licencia como piloto durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008. Lo cierto es que ella siempre le ha dado cabal cumplimiento a sus obligaciones legales. Niega que existiese desmejoramiento de las condiciones habituales de trabajo, como tampoco es cierto que se cerraran importantes áreas para pilotos en el aeropuerto Internacional de Maiquetía S.B., no es cierto que el piloto tuviera que estudiar toda la información aeronáutica y otros, de pie o en espacios que no eran de la aerolínea, emplear los baños públicos del aeropuerto para el aseo personal, hasta el cumplimiento de las guardias en sillas de plástico. Niega que careciera de una infraestructura que paulatinamente perdió la empresa, no es cierto que la falta de infraestructura que garantizaba el normal y necesario desarrollo de las actividades como capitán justificara el retiro del trabajo del Capitán Márquez. Niega que existiera retraso en los pagos de la remuneración mensual, vacaciones e intereses de fideicomisos, asimismo niega, que había negación y falta de pago de horas laboradas y guardias. Lo cierto es que el actor decidió en forma personal renunciar a su trabajo, haciendo la salvedad que ella dio cabal cumplimiento a las normas que regulan el sistema operativo de la aerolínea. Niega que al actor le cancelaran las utilidades en base a 45 días, toda vez que ella nunca ha cancelado más de 15 días por dicho concepto. Niega que le adeude al actor el concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos, años 2007-2008 y fraccionados 2008, por cuanto, tales conceptos fueron cancelados en forma oportuna por ella y señala que hay una incongruencia en la reclamación, ya que si reclama los años 2007-2008, cómo procede la fracción de 2008, por lo que según su decir, se evidencia indeterminación en lo reclamado. Niega que le adeude al actor el concepto de retiro justificado, debido a que la causa real del egreso del trabajador fue motivado a la renuncia voluntaria a sus labores. Niega que ella le adeude al actor horas extras, por encontrarse a disposición del patrono, como lo eran las horas pre-vuelo y las horas post-vuelo, ya que estos conceptos están incluidos en el salario devengado por el trabajador y en la oportunidad que sobrepasó la jornada máxima permitida le fueron canceladas. Niega que se le adeude al actor el concepto de guardias, por cuanto los salarios causados con ocasión de la relación de trabajo fueron cancelados por ella. En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad total de Bs. 1.086.903,19, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con el escrito de contestación a la misma, así como los alegatos formulados por la parte demandante y demandada en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar las horas extras peticionadas por la parte actora, y en caso de que resultaré procedente verificar su incidencia en la antigüedad.

2- Apuntar si la experticia complementaria al fallo ordenada por el Tribunal A quo, se encuentra ajustada a derecho.

3- Analizar la improcedencia del pago de las indemnizaciones por despido injustificadas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria:

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto las sentencias parcialmente transcritas, y tomando en consideración las mismas, encuentra este Tribunal Superior, que de las circunstancias alegadas por las partes, se deduce como hecho no controvertido la existencia de la relación laboral entre el trabajador J.A.M.M. y la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., constituyendo entonces, el objeto de la controversia ante esta Alzada, la reclamación de las horas extras, correspondiéndole a la parte actora demostrar la procedencia de las horas extras peticionadas en el escrito libelar, igualmente le corresponde a la parte actora demostrar que la experticia complementaria al fallo debe ser modificada. Asimismo le corresponde a la parte demandada demostrar la improcedencia de las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

  1. - Promovió las siguientes documentales:

    1.1- Constancia de trabajo emitida por la demandada. Visto por este Tribunal de Alzada, que en el acervo probatorio que conforma la presente causa, específicamente en la pieza identificada con la letra “C”, en el folio número 5 consta constancia de trabajo emitidas por la demandada donde se observa el cargo desempeñado por el accionante, así como el salario de Bs.9.360,00, en consecuencia posee valor probatorio en virtud de arrojar el salario devengado por el accionante de autos para marzo del año 2009. Así se establece.

    1.2- Manual Básico de Operaciones emanada de la demandada de fecha 08 de enero del año 1997. Visto por esta Alzada, que la documental corre inserta en el acervo probatorio que conforma la presente causa, específicamente en la pieza identificada con la letra “C”, y que la demandada no realizó ataque sobre el mismo para enervar su valor probatorio, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, arrojando el manual básico de operaciones que contiene las generalidades, la estructura organizativa, la política de la tripulación, las políticas de las operaciones de vuelo, despacho y control de los vuelos, en consecuencia posee valor probatorio Así se establece.

    1.3- Recibo de pago del salario correspondiente al año 1997 al 2008. Visto por el Tribunal de Alzada, que en la pieza identificada con la letra “A”, rielan los folios del 15 al 20, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, del 35 al 38, 40, 41, 43, 44, 47, 49, 50, 52, 53, 55, 56, 58, 60, 61, 63, 64, 66, 68, 69 71, 72, 75, 76, del 78 al 80, 89, 90, 94, 95, 98, 99, 102, 103, 106, 109, del 112 al 114, 119, 120, 124, 125, 138, del 143 al 148, 157, del 162 al 164, del 170 al 172, 174, 175, 179, 180, 181, 182, 189, 190, 195, 196, 201, 202, del 204 al 206, 209, 210, del 216 al 220, 230, 231, 233, 234, 236, 238, 239, 242, 248, 249, 250, del 256 al 258, 263, 264, 269, 270, del 275 al 280, 282, 283, 284, del 286 al 289, 291, 292 (recibos de pago, de intereses de prestaciones, comprobante de retención, solicitud de vacaciones tarjeta de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y recibo por bonificación social); dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no realizó ningún ataque sobre las mismas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, arrojando los salarios y remuneraciones canceladas al accionante por aeropostal. Así se establece.

    1.4- Copia certificada de la demanda y del auto de admisión protocolizado por ante el Registro Público Segundo. Visto por esta Alzada, que rielan en los folio 209 al 220, ambos inclusive, de la pieza identificada con la letra “B”, relacionadas con copias certificadas de la demanda y del auto de admisión protocolizada por ante el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, arrojando la fecha en la cual fue registrada dicha demanda. Así se establece.

    1.5- Reporte de horas de variados meses, emitido por la Dirección de Operaciones Aéreas de Aeropostal, a nombre del capitán J.M.. Visto por este Tribunal de Alzada, que rielan a los folios del 221 al 349, ambos inclusive, denominadas reporte de horas vuelo, la parte demandada los desconoció en su contenido y firma, a lo cual la parte actora insistió en su valor y solicitó se abriera la incidencia de cotejo, por cuanto esas pruebas fueron entregadas por la empresa al demandante, por lo que emanan de ella, sin embargo, manifestó al Tribunal de Juicio que desconocía a quien corresponde la firma ilegible que cursa en las mismas. Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio con relación a la incidencia formulada, señaló que si bien es cierto, que la parte accionante promovió el cotejo en la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la Audiencia de Juicio una vez que la parte accionada desconociera su contenido y firma las instrumentales insertas a los folios del 221 al 349 ambos inclusive; no obstante, promovió dicha prueba sin ninguna fundamentación legal y sin indicar de conformidad con lo previsto en el artículo 89 los documentos indubitados con los cuales se haría la prueba de cotejo en caso de ser admitida, en consecuencia, el Tribunal de juicio negó la admisión de dicha prueba. Ahora bien, dado que dichas instrumentales quedaron verificadas con la inspección judicial realizada mediante exhorto por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, arrojando las fechas de cada vuelo, el número de vuelo y las rutas. Así se establece.

    1.6- En cuanto a las documentales que rielan al folio 132 y 136, ambas referidas a circular de fecha 26-09-2000, contentiva de modificación de programación a partir del 02-10-2000, la parte demandada las desconoció en su contenido y firma y por ser copias simples, la parte actora insistió en su valor; al respecto es importante resaltar que si bien no se ejerció el medio idóneo de ataque para enervar su valor no obstante las mismas no aportan ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

    1.7- En lo concerniente a las pruebas documentales que corren insertas en la pieza identificada con la letra “B”, del folio 2 al 173, ambos inclusive la parte demandada sólo reconoció los recibos de pago, comprobante de retención y solicitudes vacaciones, por lo tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    En referencia al resto de las instrumentales que se encuentran dentro de las que rielan del folio 2 al 173, ambos inclusive la parte demandada las desconoció por no tener sellos ni firmas, y ser copias simples, las cuales se denominan programación de de capitanes; en tal sentido observa este Tribunal que ciertamente no poseen ni sello ni firma alguno relativa a la empresa accionada, por lo que mal pueden oponérsele para su reconocimiento y las que se encuentran en copia simple, su certeza no pudo constatarse con la presencia de los originales, por lo tanto, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

    1.8- Bonificación social tripulantes de mando y cabina. En relación a las pruebas documentales que rielan del folio 174 al 208, ambos inclusive, denominadas, consignados con la finalidad de demostrar el tiempo de espera del capitán, donde se observa que la parte demandada las desconoció por estar en copias simples, y no estar selladas ni firmadas por la empresa. Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que la parte actora solicitó la exhibición de dichas documentales, por lo que prevalece la exhibición ante la impugnación de los mimos, arrojando que el accionante de autos laboró tiempo de espera mayores a 03:00 horas, así como guardias programadas, asignación de vuelos para cubrir imprevistos, observándose con claridad las cantidades dinerarias canceladas por la empresa demandada por concepto de tiempo de espera, es decir, se observa que la empresa aeropostal llevaba una relación del capitán de las oportunidades que ameritaba un tiempo de espera, un día adicional, una asignación de vuelo para cubrir imprevistos, una guardia programada u otro concepto o bonificación a los tripulantes de mando o cabina, en consecuencia posee pleno valor probatorio en virtud de ayudar a resolver la presente controversia. Así se establece.

    2- Promovió prueba de exhibición.- De los originales de los documentos denominados “bonificación social de tripulantes de mando y cabina”. Con respecto a esta prueba ya existió pronunciamiento por parte de esta Alzada, considerándose aquí por reproducido. Así se establece.

    3- Promovió prueba testimonial de los siguientes ciudadanos: MILEXY HERRERA, F.M., D.U. y C.B., respectivamente, de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos C.E.B.G. y F.J.M.R., en consecuencia sobre el resto de los testigos, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

    De la declaración del ciudadano C.B. se desprende que manifestó ser piloto comercial, tripula como capitán y vive en I.D.M.E.Z., que conoce al actor; que tripulaba un avión DC9, que si es cierto que si no se hace el entrenamiento especial que hay que hacer en Estados Unidos cada 6 meses el cual debe pagar la empresa queda inutilizado, queda vencida su licencia y no se puede seguir volando ese avión; que sólo puede volar un avión a la vez; que si hubo fallas en ese entrenamiento, en su caso tuvo 2 meses vencidos porque la empresa no lo había promovido para el simulador y no se podía volar; que a veces dicho entrenamiento se los suspendían por falta de pago según les informaban allá; en cuanto actividad prevuelo manifestó que se contaba con un despacho y con equipo de información necesaria y con los mesones para trabajar; que si había que hacer espera, existían un áreas de sala de piloto, un sofá, litera, baño computadora, etc. para las llegadas previas o demoras, etc.; que el área de despacho si quedo intacta pero la de descanso (sala de piloto) no porque se le quito la concesión del espacio a la aerolínea, por lo que estaban en el área del aeropuerto y no tenían ni baño privado; que dicho espacio es importante por la responsabilidad de cargo y sus labores dada las exigencias técnicas y psicológicas de su trabajo como piloto, dado que con dicho espacio tenían posibilidades de descansar; que hubo retrasos en los pagos, que durante su permanencia (testigo) hubo retraso de pago de algunos conceptos, pero no de salario, después que se fue se enteró que seguían los retrasos; que si le cancelaban las guardias y tenían un valor especifico; que él y el actor cumplían con guardias; que ellos empezaron como en julio de 2004, sin embargo, se toma como fecha de ingreso cuando ya empezaron a volar en el 2005 y se retiró en el julio 2007; que el actor se retiró después que él (testigo); que vivió parte de las condiciones antes mencionadas, que en Maiquetía coincidió con el actor y conocieron las condiciones en las que estaba la aerolínea; que él (testigo) vive en Maracaibo, y se iba un día antes; que son compañeros de trabajo y profesionales; que en términos generales horas de servicio son aquellas desde que se llega que según sea el vuelo nacional o internacional son 1 o 2 horas ante las cuales terminan media hora después de bajarse del avión (entregaban los reportes), que las horas de vuelo son desde que encienden el avión hasta que lo apagaban; que hay un tope que son 8 toques y hasta 8 horas de vuelo y había que respetar esos límites; que el sueldo básico era de 60 horas, que el sueldo era por las 60 horas y las otras se pagaban como adicionales; que las horas adicionales no estaban contempladas en las horas de servicio; que las 60 horas eran solo de vuelo, que no sabe porque el actor dejó de prestar servicio; que el avión MD80 es diferente del DC9 por mejoramiento tecnológico, que la vigencia de la licencia era de 1 año, se requería del certificado médico; y del entrenamiento cada 6 meses en los Estados Unidos; que según las regulaciones aeronáuticas el límite de vuelo máximo es de 90 horas al mes, 270 trimestrales; que las horas de servicio son la jornada y en una jornada se pueden hacer 8 toques; que no puede volar más de 8 horas, salvo relevo; que su límite son 8 horas de vuelo u 8 aterrizajes, que 90 es el límite máximo, y 60 era lo establecido por contrato, que otras aerolíneas tienen 50 horas. Visto por este Tribunal de Alzada, que el testigo en referencia arroja elementos relevantes para dilucidar la presente controversia, al señalar que las horas de vuelos fueron debidamente canceladas, así como las guardias que debía cumplir y todos los conceptos que legalmente le correspondía, igualmente manifestó que al momento de tener que esperar alguna demora en la salida del vuelo, existía un área de sala de piloto, con sofá, litera, baño computadora, etc., para las llegadas previas o demoras, en consecuencia visto que la deposición del testigo no incurre en contradicciones, y a su vez aporta elementos para resolver la presente controversia este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    De la declaración del ciudadano F.M. se desprende que manifestó que su cargo es capitán de MD80, trabaja en el Aeropuerto desde noviembre de 2006 a julio 2007; que el 1er Oficial de DC9 es el copiloto del avión; que es responsable de los pasajeros, desde que abordan, así como del peso carga y correo, hasta que se bajan; que las hora pre vuelo corresponde dar inicio a la operación, revisar la meteorología, carga, etc., que según el manual básico tiene que estar para los vuelos nacionales 1 hora antes del vuelo y 1:30 antes para los vuelos internacionales; que a él (testigo) le cancelaban las guardias, pero tiene entendido que luego no; que de 12 aviones, quedaban 3, a veces había mucho retraso y estaban aglomerados en la sala de pilotos y de despacho; que cuando él (testigo) se fue quitaron el área de descanso, que él (testigo) los veía en el Terminal tomando café; que él (testigo) no demandó a Aeropostal, que el actor fue su compañero de trabajo; que el actor es alguien muy responsable por su trayectoria en la aviación; que cuado se retiro las consignes eran muy malas, que las áreas de descanso son muy importantes para el rendimiento del capitán y la tripulación y no desencadenar accidentes, que no sabe si específicamente al actor le dejaron de cancelar su salario; que no les pagaban a tiempo, pero la empresa ya venía en declive; que los simuladores muchas veces se posponían, porque no se pagaban, a veces hasta los bajaban del mismo por cuanto la empresa no había pagado; que quedaba inhabilitado si cada 6 meses no iba al simulador y no se puede volar; que tiene tres meses sin volar porque tiene que hacer un entrenamiento; que no recuerda en que fecha dejó de prestar servicios; que la jornada de trabajo tiene 2 etapas, que llega a Despacho y comienza a correr las horas de servicio, que son 6 aterrizajes u 8 horas de vuelo; que las horas de vuelos son desde que enciende motores hasta que apaga los mismos, que él (testigo) no hizo las horas extras, nunca hacía horas extras; que por ley son 90 horas de vuelo, que el pago era en el aeropuerto y le cancelaban 60 horas; lo que si laboraban por encima era hora adicional; cree que el actor si laboro horas adicionales; que no sabe porque el actor dejó de prestar servicio; que el salario era el equivalente a 60 horas y que lo que pasaba de esas hora era hora extra u adicional, que todo el tiempo de espera no lo pagan que algunas veces dan almuerzo pero en la accionada no pagaban nada. Visto por este Tribunal de Alzada, que el testigo en referencia arroja elementos relevantes para dilucidar la presente controversia, al señalar que las horas de vuelos fueron debidamente canceladas, así como las guardias que debía cumplir y todos los conceptos que legalmente le correspondía, igualmente manifestó que al momento de tener que esperar alguna demora en la salida del vuelo, existía un área de sala de piloto, en el momento que laboraba para la empresa, en consecuencia visto que la deposición del testigo no incurre en contradicciones, y a su vez aporta elementos para resolver la presente controversia este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

  2. - Promovió prueba de informe:

    4.1- INSTITUTO NACIONAL DE AVIACION CIVIL (INAC) a la GERENCIA GENERAL DE SEGURIDAD AERONAUTICA y a la GERENCIA GENERAL DE TRANSPORTE AEREO, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho; sin embargo las pruebas solicitadas a la GERENCIA GENERAL DE SEGURIDAD AERONAUTICA y a la GERENCIA GENERAL DE TRANSPORTE AEREO no fueron consignadas antes de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

    4.2- En cuanto a la prueba solicitada al INSTITUTO NACIONAL DE AVIACION CIVIL (INAC); fue remitida documentación relativa a las rutas nacionales e internacionales servidas por la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., desde el 01-01-2007 hasta el 15-12-2008, así como certificados de explorador de servicios aéreos, listado de aeronaves de fechas 06-09-2006, 27-07-2004, 27-01-2004 y 26-03-2002, rutas autorizadas de fecha 22-06-2006, aeropuertos autorizados de fechas 27-07-2004 y 27-01-2004 y certificación de la empresa demandada; sin embargo, la misma no contribuye a dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUDAS POR LA PARTE DEMANDADA

  3. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se establece.

    2- Promovió las siguientes documentales:

    2.1- Recibos y cheque de anticipo de préstamo de prestaciones sociales, constante de nueve (09) folios útiles, marcados con la letra “A”. Visto por esta Alzada, que riela en los folios 83 al folio 93, ambos inclusive, recibos de anticipo de prestaciones sociales y utilidades, la parte actora las desconoció por no emanar de su representado, la parte demandada insistió en su valor; observa este Tribunal que las misma no se encuentran firmadas por el actor, por lo que mal pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

    2.2- Solicitud de Vacaciones, que riela en dos (02) folios útiles, en los folios 80 y 81 del expediente. Visto por esta Alzada, que la parte actora los desconoce por ser copia simple, la parte demandada insistió en su valor; debiendo consignar el original de dichas instrumentales a los fines de lograr que las documentales sean valoradas, en consecuencia al no haber cumplido los extremos del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

    2.3- Intereses sobre prestaciones sociales. Visto por esta Alzada, que riela en los folios 68 al 79, ambos inclusive, del expediente, documentales denominadas recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales, encontrándose sin firmas de la parte actora, por ser formatos llenados en la nomina de Aeropostal, sin embargo a juicio de esta Alzada no se le otorga valor probatorio, ya que no existe certeza de que la parte actora recibiera las cantidades dinerarias allí recibidas. Así se establece.

  4. - Promovió prueba de informe: Visto el auto de admisión de las pruebas se observa que el juez de juicio negó la admisión de informativa solicitada por la parte demandada a la oficina de recursos humanos de Aeropostal Alas de Venezuela, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

    Pruebas de oficio del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

    Se observa que el Tribunal de Juicio en la oportunidad de la celebración de la respectiva audiencia ordenó practicar inspección judicial en la sede de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, en los Departamentos de Recursos Humanos, Nómina, Gerencia de Operaciones, o en cualquier otra oficina, que a tal efecto se trasladó a practicar la referida inspección judicial, a fin verificar todos y cada uno de los pagos recibidos por el demandante J.M. por concepto de salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y cualquier otro concepto laboral, durante todo el tiempo que prestó servicios para la accionada esto es, desde el 05-05-1997 al 15-12-2008, asimismo verificar las horas de servicios, horas pre-vuelo, horas post-vuelo, horas de vuelo y guardias realizadas por el accionante, discriminadas mes por mes durante todo el período antes señalado (05-05-1997 al 15-12-2008). Ahora bien, dado que la accionada tiene su sede en el Instituto Autónomo del Aeropuerto de Maiquetía Estado Vargas (Angares Aeropostal Alas de Venezuela), se exhortó al Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas con sede en la Guaira que por distribución correspondió, a los fines que practicara la misma. Así las cosas, fue practicada la referida inspección judicial por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, la cual se encuentra inserta en la Pieza II, constatándose recibos de pago de vacaciones, utilidades, recibo de pago de salario evidenciándose en éstos la cancelación de los conceptos de horas sobre base y guardias, a lo cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    Igualmente fue consignada planilla de liquidación la misma riela al folio 286 de la referida Pieza II. En cuanto a las horas de servicio, horas de pre-vuelo, horas de post-vuelo y horas de vuelo discriminadas mes por mes durante todo el período del 05-05-1997 al 15-12-2008, fue consignada la relación de guardias del actor de julio de 2003 a noviembre de 2008, la cual contiene los recibos de pago; asimismo, la relación de horas de pre-vuelo y post-vuelo de julio de 2003 a noviembre de 2008, a lo cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

    El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente

    El cual declaró que inició en mayo el 05-05-1997, que tenía el cargo de Capitán de DC9 y MD80; que sus funciones dentro de la compañía era mantener la documentación al día, tener que comparecer 1:45 para vuelos nacionales y 2:30 para vuelos internacionales, con el fin de planificar el vuelo sobre la ruta, aeropuerto, destino, condiciones climatológicas, en un área de despacho, que a veces se demoraban los vuelos y por ello tenían una sala de pilotos y ahí esperaban que allí tenían sus muebles camas baños etc.; que se fue porque la empresa empezó el deterioro en todos los aspectos; que cerraron el departamento de despacho, la sala de pilotos, los baños y todo eso era en detrimento de ellos y de las condiciones para laborar, que además para la renovación de su licencia los tenían que enviar cada 6 meses a hacer cursos y no los cancelaban; que el certificado medico si era su responsabilidad, pero el entrenamiento para la licencia era responsabilidad de la empresa, que su salario era Bs. 9.360,00 mensuales, que la primera quincena le cancelaban el salario básico, en la segunda quincena salario básico, más horas excedidas de 60 horas que eran horas extras; que las guardias de 8 horas se las pagaban, esporádicamente; que las horas de vuelo eran cuando enciende motores, que las horas de servicio son las que se están a disposición de la compañía en el aeropuerto, que las horas de pre-vuelo son la de estar 1hora 45 minutos antes de salir y 2 horas 30 minutos para los vuelos internacionales; y las horas post-vuelo son 45 minutos para los vuelos nacionales y 1:45 para los internacionales; que para las guardias tenía que estar 1 hora antes de lo establecido, 2 veces por semana o 1 vez por semana para suplir fallas de otros tripulantes; que las horas de servicio no las pagaron (horas pre-vuelo y post-vuelo); que siempre se reclamaban y les daban largas; que las guardias a veces si las pagaban y otras no; que si le pagaban las vacaciones de acuerdo a la ley y los aguinaldos primero 3 meses luego 2 meses luego 1 mes y finalmente 15 días mas un bono; que dichos beneficios si se los pagaban, demorado pero si los pagaban; que conforme al INAC eran 900 anuales, 270 trimestrales, no se podían pasar de eso, que 60 horas es la base, después de 60 horas se paga hora extra, que él era el que más volaba, un promedio de 60 ó 70 horas; que si las cancelaban (horas extras), cada vez que las hacía le pagaban, tenía un porcentaje para eso, establecido por la compañía porque no tenían firmado un contrato de trabajo escrito. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece.

    Como colorarío de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

    En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

    Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

    Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

    ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

    Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante y demandada recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en tres (03) delaciones a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

    1- Verificar las horas extras peticionadas por la parte actora, y en caso de que resultaré procedente verificar su incidencia en la antigüedad.

    Comenzando por la resolución del recurso de apelación de la parte actora, tenemos que su representación judicial aduce que debe ser decretada la procedencia de las horas extras demandadas en virtud de que las mismas han quedado demostradas. Respecto a tal concepto, en su escrito libelar el accionante, a través de su apoderado judicial señaló lo siguiente:

    b.1. Horas antes de vuelo (pre vuelo): es el tiempo en que el demandante debía presentarse obligatoriamente uniformado en el aeropuerto donde se encontraba la aeronave a pilotear. En los vuelos nacionales era de una hora (1:45) cuarenta y cinco minutos antes del vuelo, y en los vuelos internacionales de dos horas treinta minutos (2:30) antes de vuelo.

    b.2. Horas después del vuelo (post vuelo): Es el tiempo en que el demandante debía permanecer en el aeropuerto, una vez concluidas las horas de vuelo, en los nacionales era de treinta minutos (00:30) y para los vuelos internacionales de cuarenta y cinco minutos (00:45) después del vuelo…

    I.III. HORAS NO PAGADAS NI RECONOCIDAS POR EL PATRONO:

    No obstante que la empresa reconocía el pago de sesenta (60) horas de vuelo mensuales (horas base de vuelo), pues se encontraban dentro de la remuneración básica mensual no le reconocía ni le pagaba a mi representado en muchos casos las horas de vuelo que sobrepasaban las “horas base de vuelo” así como tampoco se le reconocía ni se le pagaba las horas que éste se encontraba a disposición del patrono, tales como las horas pre, post vuelo y las guardias, referidas en el capítulo I.II de esta demanda, las cuales demando su pago…”

    II.9. OTROS CONCEPTOS NO PAGADOS POR LA DEMANDADA:

    No se le reconocía no se le pegaba las horas extras sobre sesenta (60) horas de vuelo mensuales (horas base de vuelo), las cuales se encontraba a disposición del patrono, como lo eran las horas extras de vuelo, horas pre vuelo y las horas post vuelos que alcanzan la cantidad de 7.588,52 horas a razón de cincuenta y ocho bolívares con cinco céntimos (Bs.F.58,5) lo cual hace un total de cuatrocientos cuarenta y tres mil novecientos veintiocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.443.928,,42)…

    Una vez planteado tal argumento por el demandante, la parte accionada en su escrito de contestación admite la jornada alegada por el ex trabajador accionante y respecto al concepto de horas extraordinarias señala lo siguiente:

    Niego, rechazo y contradigo, que mi representada adeude la cantidad de Bs.443.928, 42 por concepto de HORAS EXTRAS, por encontrarse el actor a disposición del patrono, como lo eran las horas pre-vuelo y las horas post-vuelo que alcanzan la cantidad de 7.588,52 horas, toda vez, como se dijo anteriormente, estos conceptos están incluidos en el salario devengado por el trabajador, y en la oportunidad que sobre paso la jornada máxima permitida, le fueron canceladas.

    La juez de la recurrida, a fin de negar la procedencia del concepto en cuestión, señala en su decisión lo siguiente:

    No obstante, para revisar si tal obligación de trabajo impuesta por el manual básico de operaciones se ajusta al concepto de jornada ordinaria de trabajo, hay que recordar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de esa institución y respecto a los trabajadores aéreos:

    … Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

    Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

    En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

    De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron…

    .

    En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos, con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de trabajo. Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo….”.

    Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria…”.

    Así las cosas, de acuerdo a lo establecido por la doctrina de Casación, la adición a las horas de vuelo estipula en el numeral 15 del Capítulo 3 del manual básico de operaciones (horas pre-vuelo y horas post-vuelo), formaba parte de la jornada efectiva del demandante, pues estaba expresamente tasada en cuanto a su duración conforme al vuelo del que se tratara (nacional o internacional) y en su decurso, el trabajador debía estar a disposición del patrono, al punto que la inobservancia de estos deberes suponía sanciones disciplinarias. Así se establece.”

    Una vez transcritos los argumentos señalados por la parte actora para su reclamación, así como la defensa alegada por la parte demandada en la contestación a la respectiva demandada y por último señalada parte de la motiva explanada por la Juez de la recurrida en la sentencia correspondiente. Antes de pasar a la resolución del punto denunciado ante esta Instancia, esta sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha emitido pronunciamiento respecto en casos en los que el trabajador debe estar a disposición del patrono independientemente de que preste materialmente el servicio para el cual ha sido contratado, por lo que a continuación esta Alzada transcribirá parcialmente dos decisiones que han dilucidado, entre otros aspectos, el antes señalado punto.

    Sentencia número 573 de fecha 21 de julio de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el juicio seguido por F.L. y otros en contra de la empresa Aeropostal Alas de Venezuela C.A., (sentencia citada por la juez de la recurrida en su motivación) y acogida por esta Superioridad.:

    …Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

    Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

    En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

    De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron.

    Al no haber efectuado esta última distinción la Juez de alzada quebrantó el contenido del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indirectamente el artículo 135 eiusdem.

    Ahora bien, tal infracción no acarrea la nulidad del fallo recurrido toda vez que no incide en el dispositivo del mismo.

    En efecto, no puede establecerse si la demandada infringió la norma antes mencionada, durante cuánto tiempo y respecto de cuáles de los trabajadores demandantes, pues en el escrito libelar no se indica quiénes de los pilotos operaban aviones DC9, quiénes operaban aviones Boeing 727, ni cuántas horas de guardia cumplieron respecto de cada uno de los equipos o tipos de aviones, ni si efectivamente fueron llamados a prestar servicio y operaron los aviones asignados en dichas oportunidades, y en consecuencia, no se puede establecer ninguna condenatoria al respecto.

    En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos, con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de trabajo.

    Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo.

    Lo anteriormente expuesto fue establecido también por el Tribunal de alzada cuando asentó (folio 342): “...lo cual equivale a decir que se encontraba previsto dentro del número de horas convenidas como jornada de trabajo el tiempo requerido para realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de las labores,...”.

    Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria.

    Por tanto debe considerarse que a este respecto fue correcta la interpretación del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hizo la Juez de alzada

    Ahora bien, como lo asienta la recurrida, no consta en el escrito libelar alegato de los demandantes de haber sobrepasado el límite de horas convenidas, ni el número de horas que cada uno de ellos laboró en cada mes, por lo que no puede condenarse al pago de horas extraordinarias reclamadas. “(negrillas y subrayado nuestro)

    Siendo las cosas, el pertinente para este Tribunal de Alzada apuntar el contenido del artículo 370 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece lo siguiente:

    Artículo 370

    El tripulante responsable de la nave deberá además, por sí o por medio del tripulante a quien corresponda:

    a) Planificar y realizar cada vuelo dando cumplimiento a las disposiciones legales;

    b) Verificar, antes de iniciar el vuelo o sucesión de vuelos, que la aeronave cumpla los requisitos de seguridad;

    c) Efectuar los vuelos de auxilio, búsqueda o salvamento en cualquier tiempo y lugar, cuando se le requiera;

    d) Hacer anotar, en la bitácora de la aeronave, los datos que se requieran en relación al vuelo, así como toda contingencia que en él se produzca;

    e) Rendir los informes, formular las declaraciones y manifestaciones y firmar la documentación relativa al vuelo; y

    f) Informar al patrono, al final de cada vuelo acerca de los desperfectos o fallas técnicas que haya detectado en la aeronave a su cargo de acuerdo con las leyes y con las normas establecidas en los respectivos manuales de operación. (Negrilla y subrayado nuestro)

    Es decir, que según la interpretación que debe hacerse al mencionado artículo el cual fue establecido en la sección tercera del capítulo VIII, referida al “Del Trabajo en el Transporte Aéreo”, ubicado en el Titulo V de los Regímenes Especiales, se establece entre las obligaciones del capitán está la de verificar antes de iniciar el vuelo lo relacionado a la nave y a su funcionamiento, así como informar al finalizar el vuelo, acerca de los desperfectos o fallas técnicas que se susciten, siendo imposible que un capitán sea contratado por una aerolínea únicamente para cumplir un horario de trabajo en vuelo, ya que entre la jornada de trabajo la hora o horas de antelación y post vuelos que los pilotos deben cumplir en los aeropuertos forman parte de la jornada ordinaria de trabajo, de conformidad con el artículo 189 eiusdem que establece:

    Artículo 189

    Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

    Por las razones antes expuestas se desestiman la denuncia analizada, relacionada a la reclamación de las horas extras, ya que debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo, por todo lo antes expuesto se confirma la improcedencia de las horas extras reclamadas pre y post vuelo, en consecuencia no acarrea incidencia en la antigüedad. Así se decide.

    Habiendo analizado la primera de las denuncias formuladas por la parte actora y siendo declarada improcedente lo peticionado, pasa este Tribunal de Alzada a analizar la segunda y última de las denuncias formuladas por la parte actora.

    2- Analizar si la experticia complementaria al fallo ordenada por el Tribunal A quo, se encuentra ajustada a derecho.

    Se denota que en la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la juez ordenó lo siguiente:

    …Ahora bien, es necesario en el presente caso a los fines de calcular el concepto de Antigüedad conforme lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar todos los salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el período laborado del 01-01-1999 al 31-12-1999, toda vez que no se encuentran los recibos de pago correspondientes a ese período, tomando el concepto de guardias, y diferencia de horas trabajadas que le fueron canceladas, los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tal sentido, se ordena practicar la misma (experticia complementaria del fallo), a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, todo a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 01-01-1999 al 31-12-1999; para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los salarios devengados básicos y normales mes a mes, para calcular las alícuotas correspondientes al bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades en base a 15 días, y así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad.

    A tales efectos la empresa demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos; pues en caso contrario, deberá tomar el ultimo salario devengado en diciembre de 1998 y realizar el respectivo calculo conforme a dicho salario toda vez que la parte demandante tampoco señaló en el escrito libelar el salario normal e integral devengado en el referido año (1999) y así realizar conforme a este el cálculo de la prestación de antigüedad del período antes señalado. Así se decide.

    A tales efectos, la parte actora solicita sea modificado los términos de la experticia y se ordene a la empresa consignar todas las documentales necesarias para realizar la mencionada experticia, ya que si el trabajador debe cancelar una cantidad de dinero para poder realizar la experticia haría la sentencia inejecutable, sin embargo, se observa de las actas procesales que no existen los salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el período laborado, es decir, la parte actora debió haber consignado todos los medios de prueba necesarios a los fines de hacerle conocer al juez que le correspondiera sentenciar la presente causa, todos los salarios que se requieren al momento de los cálculos el concepto de antigüedad para el año señalado (1999), y el resto de los conceptos peticionado, al no haber solicitado exhibición ni inspección en la empresa en la oportunidad correspondiente, el Tribunal se valió de la experticia complementaria al fallo a los fines de determinar los mencionados salarios, considerando esta Alzada que la experticia ordenada se encuentra ajustada a Derecho, en consecuencia la segunda de las denuncias solicitadas por la parte actora resulta improcedente. Así se establece.

    3- Analizar la improcedencia del pago de las indemnizaciones por despido injustificadas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial 5.453 del 24 de marzo del año 2000), consagra el principio del derecho al trabajador, no como un derecho absoluto de propiedad del trabajador a permanecer en su puesto de trabajo durante toda su vida laboral, sino mas bien, como el derecho a tener acceso a una colocación que le proporcione una subsistencia digna y decorosa.

    En este sentido, podemos abordar que las relaciones de trabajo terminan o se extingue cuando se produce una causa que jurídicamente pone fin a la relación laboral, lo cual se puede clasificar de tres (03) maneras: a) terminación por voluntad de ambas partes; b) terminación por causas ajenas a la voluntad de las partes; c) terminación por voluntad del patrono o trabajador.

    Ahora bien, al igual que en cualquier relación jurídica en que intervienen varias partes, en la relación de trabajo éstas pueden por su libre voluntad poner fin a la relación de trabajo, aún en condiciones o en oportunidades distintas a las previamente acordadas.

    Sin embargo en el presente asunto, la parte actora alega haber terminado el vinculo laboral por retiro justificado, en virtud del incumplimiento de las obligaciones que impone la relación de trabajo, tales como, falta de planificación para la renovación y reacondicionamiento de la licencia como piloto, todo ello para cumplir con la normativa del INAC y así poder solicitar la renovación de la licencia. Estos retrasos y problemas con la planificación de los entrenamientos requeridos por el piloto para mantener activo su status ante el INAC, atentaron contra la posibilidad de él de renovar su licencia lo cual impedía realizar su actividad como capitán de aviación; que al igual que muchos pilotos de la empresa disfrutaba de un área de descanso, denominada Sala de Pilotos, que es un espacio habilitado por la aerolínea con camas, nevera, baños privados, etc., ubicado en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía “S.B.”, el cual era empleado por los pilotos en las guardias, entre vuelos o cuando estos sufrían algún tipo de retraso, para su necesario descanso antes de realizar cualquier tipo de faena o estudiar toda la información aeronáutica relativa al aeropuerto de salida, ruta, destino, etc..

    Bajo este perspectiva, en cuanto a esa regulación, el artículo 103 de la derogada Ley del Trabajo califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, el cambio en las condiciones de trabajo, y el 101 ut supra otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días continuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado.

    De manera que, el Estado tiene como fin fundamental la protección del empleo, a la que tienen derecho todos los trabajadores, garantizando su permanencia en el trabajo en cumplimiento de los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la estabilidad es una garantía establecida en nuestra carta magna para resguardar el derecho al trabajo, es por ello que implica que el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa, ni desmejorado en sus condiciones de trabajo salvo a través de los procedimientos establecidos en la Ley.

    De acuerdo con esta óptica, se establece en que el trabajo es un hecho social, puesto que la sociedad está interesada en que las condiciones de los trabajadores sean dignas y adecuadas, esas condiciones constituyen parte de los objetivos del Estado Venezolano, ello explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, sin dudas, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico de este país.

    En sintonía con lo anterior, es importante destacar que nuestra Constitución recoge la búsqueda del bien común, la justicia social, el derecho al aseguramiento del trabajo y la preservación de los derechos humanos, bajo el figura de una democracia participativa y protagónica, y un Estado de justicia social, pues el desarrollo de la persona sólo se logra, a través del acceso de ella a un trabajo digno, adecuado y permanente (estable), y en condiciones de decencia que le garantice ingresos para poder sostenerse a sí misma y a su grupo familiar .

    Cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurídico, existe la declaratoria del derecho y el deber del trabajo en condiciones de dignidad, siendo una obligación del Estado. Así, el artículo 87 de la Carta Magna (1999), indica que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. Se observa claramente las obligaciones que atañen a cada una de las personas (Estado y particulares).

    Se concluye pues, que en aquellos casos en los que el trabajador que es despedido injustificadamente o que ha sido desmejorado en sus condiciones de trabajo, (como sucedió en el presente caso), no interpone el correspondiente procedimiento por ante el órgano competente a efectos de que se le restablezca su condición laboral previa, no pierde el derecho a reclamar por vía jurisdiccional el pago de las indemnizaciones por despido o retiro justificado, según sea el caso, en el entendido de que la no interposición del respectivo procedimiento implica la renuncia del trabajador a permanecer en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de la ocurrencia del hecho lesivo pero no la pérdida del derecho a reclamar el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que conlleva a que la causa del despido o del retiro sea debatida en juicio. Asi se decide.

    En virtud de lo precedentemente expuesto, el accionante de autos ha reclamando las indemnización por retiro justificado conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sus literales “F” y “G” y que tiene derecho a que la demandada le pague la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; a lo cual se observa que la empresa demandada sólo se limitó a negar pura y simple dicho alegato; sin embargo, al respecto quedó evidenciado de las testimoniales rendidas que ciertamente habían retrasos y problemas con la planificación de los entrenamientos requeridos por el piloto para renovar su licencia y mantenerse activo ante el INAC, lo cual impedía realizar su actividad como capitán de aviación y que hubo una desmejora, en cuanto a que fue eliminada la sala de pilotos, en consecuencia, considera este Tribunal de Alzada, que estos hechos constituyen falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, por lo tanto es procedente en derecho el mencionado concepto, por lo que le serán canceladas las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por todo lo antes expuesto resulta improcedente la denuncia formulada por la parte demandada. Así se decir.

    En consecuencia, resultando improcedente todas las denuncias formulada por las partes en la audiencia de apelación, denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

    Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

    Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

    De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

    Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, las partes apelantes delimitaron el objeto del recurso y una vez verificado lo denunciado, pasa esta Alzada a señalar los conceptos verificados por el Tribunal A quo, los cuales no fueron objeto de análisis de la presente apelación. Así se establece.

    Sentado lo anterior, este Tribunal pasa de seguidas a realizar el cómputo de los conceptos demandados que resultaron procedentes, de la siguiente manera:

    J.M.:

    Ingreso: 05-05-1997

    Egreso: 15-12-2008

    Último salario mensual: Bs. 9.360,00, diario: Bs. 312,00, integral: Bs. 349,36

  5. - En lo concerniente al concepto de Antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

    Al respecto cabe destacar que dado que no existen recibos de pago de salario correspondientes a los meses de junio 98, julio 05, julio 06, jul 07, agosto 07, julio 08 y diciembre 08, este Tribunal procedió a indicar en las tablas los salarios promedios y básicos correspondientes al año servicio, quedando indicado en el mes de junio 98 un salario promedio, julio 05 un salario básico; en julio 06 salario básico; jul 07 salario básico; agosto 07 salario promedio; julio 08 salario básico y en diciembre 08 salario promedio. A tal efecto, deja constancia este Tribunal que en los meses que indicó salario básico se realizó tomando como referencia que el actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones y en los meses que se indicó salarios promedio, estos se señalaron en virtud que no constaba en actas los recibos correspondientes. Así se establece.

    A tal efecto, le corresponde a la parte actora por el concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 111.561,88, a lo cual se le descuenta la cantidad de Bs. 44.378,23, lo cual recibió el trabajador como préstamo o anticipo de prestaciones sociales, luego de haberle restado la cantidad de 7.621,77 que la empresa le fue deduciendo de su salario mensual a cuenta de dicho préstamo o anticipo, a la cantidad de 52.0000 (folios 256, 259, 219, 220, 226, 259, 204, 241, 242 y 255), arrojando la cantidad de Bs. 67.183,65, más lo que resulte de la experticia ordenada por este concepto por el período 01-01-1999 al 31-12-1999, antes referido. Así se decide.

  6. - Respecto al concepto de indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por Indemnización por despido 150 días; y por indemnización sustitutiva del preaviso 90 días, para un total de 240 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 349,36, arroja un total de Bs. 83.846,40. Así se decide.

  7. - En lo concerniente al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, contemplado en el artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos 25,66 por ambos conceptos, que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 312,00, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T., arroja un total de Bs. 8.005,92. Así se decide.

  8. - Respecto al concepto de utilidades fraccionadas, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 13,75 días, calculados al último salario normal diario de Bs. 312,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.290,00. Así se decide.

    Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 163.325,82 en consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad antes referida a favor del Trabajador-actor por los conceptos antes indicados, más lo que resulte de la experticia antes ordenada en el presente fallo, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

    Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

    INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris), tomando en cuenta que el monto que se obtenga de la misma se le debe descontar el monto de Bs. 27.609,07, que ya recibió el actor por este concepto. Así se decide.

    INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    Se ordena notificar de la presente decisión, a la Procurador General de la República, según lo establecido en el artículo 97 del DECRETO No. 6.286 CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA publicado en No. 5.892 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.A.M.M., en contra de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. CUARTO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha quince (15) de diciembre del año 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. QUINTO: No se condena en costas procesales, a la parte actora ni a la parte demandada, en conformidad con el criterio de la Sala Constitucional vertido en el fallo número 172 de 18 de febrero de 2004. SEXTO: Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de julio de 2008.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

    Dada en Maracaibo a los nueve (09) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    T.V.S.

    LA JUEZ SUPERIOR

    ALYMAR RUZA

    LA SECRETARIA

    Siendo las diez y siete minutos de la mañana (10:07 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000144-

    ALYMAR RUZA

    LA SECRETARIA

    VP01-R-2011-000765

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