Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de junio de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: MARLLURY SUAREZ venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 12.728.961.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.S., G.P., C.E. y M.L. abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 33.908, 188.161, 55.981 y 29.217, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: , registrada en fecha 20 de junio de 2008, anotada bajo en N° 18, Tomo 70-A Pro, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Primera Instancia Mercantil del Distrito Federal, anotado bajo el N° 1514, de fecha 11 de diciembre de 1941, publicada en Gaceta Municipal de Gobierno del Distrito Federal de fecha 1 de enero de 1942, N° 5852, ahora inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Expediente N° 847, Tomo 4, reformado en fecha 10 de abril de 1970, anotado bajo el N° 87, tomo 33-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: por ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.): G.S. y J.R., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 36.798 y 198.684, respectivamente; por CENTRO MEDICO DE CARACAS: D.S.Z.S., R.M.L., M.F.R. y J.R.P., C.M., N.O., M.V. y M.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.024, 28.613, 107.260, 137.209, 31.306, 99.022, 162.511 y 197.838, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 26 de marzo de 2014, por la abogado G.S., en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 27 de marzo de 2014.

El 02 de abril de 2014 fue distribuido el expediente; el 07 de abril de 2014, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 14 de abril de 2014 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 07 de mayo de 2014 a las 11:00 a.m., fecha en que se celebró y prolongó en virtud que se ordenó abrir articulación probatoria, evacuándose las pruebas admitidas el día martes 03 de junio de 2014 a las 11:00 a.m. y se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 10 de junio de 2014 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte accionante que comenzó a prestar servicios, para las sociedades mercantiles ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.,) y CENTRO MEDICO DE CARACAS, desde el 24 de septiembre de 2009, hasta el 28 de julio de 2013, con una antigüedad de 3 años, 10 meses y 4 días, que entre sus funciones debía visitar a los enfermos, tomarles la tensión, llevarles las medicinas en las horas que ordenan los médicos, de acuerdo a la historia médica y patológica de los pacientes, devengando un salario básico mensual de Bs. 3.355,00, equivalente a un salario diario de Bs. 111,83, que su horario de trabajo desde el mes de enero 2010 hasta el 28 de julio de 2013 se materializaba por unas funciones que ejecutaba desde el día lunes a las 7:00 pm hasta el martes a las 7:00am, igual a 12 horas, luego, reiniciaba sus funciones de enfermera el día miércoles a las 7 p.m., es decir, laboraba 12 horas por 36 de descanso: 1) lunes 7:00 pm – martes 7:00 am, miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, viernes 7:00 pm – sábados 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am igual a 48 horas semanales; 2) miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, viernes 7:00 pm – sábados 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am, martes 7:00 pm- miércoles 7:00 am igual a 48 horas semanales; 3) jueves 7:00 pm – viernes 7:00 am, sábado 7:00 pm – domingo 7:00 am, lunes 7:00 pm – martes 7:00 am, miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, igual a 48 horas semanales; 3) viernes 7:00 pm – sábado 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am, martes 7:00 pm – miércoles 7:00 am, jueves 7:00 pm – viernes 7:00 am, igual a 48 horas semanales, reclamando en consecuencia el pago de 40 horas nocturnas semanales, equivalente a 160 horas mensuales, en virtud que por este concepto sólo le eran canceladas 30 horas, siendo lo legal 160 horas mensuales, así mismo solicita el pago de domingos laborales, indicando que laboraba anualmente 27 domingos, siendo que solamente le cancelaban un día adicional; reclamó también el pago de horas extras, aduciendo que la accionante no podía ausentarse del lugar donde efectuaba sus servicios, por lo que laboraba 13 horas extras semanales; demandó además el pago de la incidencia por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades y en consecuencia reclamó los siguientes conceptos y cantidades: prestación de antigüedad Bs. 33.668,17, bono nocturno Bs. 60.476,22, horas extras Bs. 36.351,84, diferencia domingos trabajados Bs. 5.311, vacaciones y bonos vacacionales Bs. 24.328,74, utilidades Bs. 22.941,57, enriquecimiento sin causa Bs. 50.000,00, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 233.087,54.

La codemandada ATIEN 2020, C.A., en la contestación a la demanda rechazó el alegado despido señalando que la actora renunció voluntariamente a su puesto de trabajo; negó, rechazó y contradijo el horario de trabajo invocado en el libelo indicando que la demandante trabajaba 12 guardias al mes en 30 días, con 3 noches libres con fecha fija al mes, los grupos se dividían en 1° grupo nocturno de 7 p.m. a 9:30, media hora para alimentos es decir 30 minutos y descanso de 10 p.m. a 2 am, el segundo grupo descansa de 2 am a 6:30 am y media hora de comedor, teniendo 4 horas efectivas de descanso, lo cual en su criterio interrumpe la labor; rechazó el alegato de la actora de que se pagó de forma incompleta el bono nocturno pues de los recibos de pago se evidencia su correcta cancelación; negó adeudar alguna cantidad por concepto de domingos trabajados señalando haberlos pagado debidamente; con respecto al las horas extras, negó que se le adeude cantidad alguna por este conceptos por cuanto la labor de enfermera tiene 4 horas de descanso la cual disminuye la jornada efectiva y real de trabajo y en la cual no se despliega ninguna actividad material, ni permanecen en su puesto de trabajo, tiempo de 4 horas que se retiran a descansar; en cuanto a la reclamación por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se excepcionó alegando que fueron cancelados en su debida oportunidad; negó los pedimentos planteados por tener excesos legales especialmente cuando se exige que se pague enriquecimiento sin causa, previsto en el artículo 1.184 del Código Civil; reconoció que existe un error por diferencia de cálculo, no obstante señala, pero que tal diferencia no arroja la suma pretendida por la demandante.

La codemandada CENTRO MEDICO DE CARACAS, C. A., negó la existencia de prestación de servicio alguna con la actora, oponiendo en consecuencia la falta de cualidad pasiva, pues lo cierto es que su representada celebró varios contratos de servicios con la empresa ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.,), para que prestara servicios en el marco de un contrato mercantil, por lo cual señala, que la mencionada empresa, ejecuta dichos servicios por su propia cuenta, con sus propios recursos y trabajadores, asumiendo tantos los créditos de dichos servicios como sus obligaciones y pérdidas, dentro de las cuales incluye, las obligaciones laborales para con sus trabajadores, motivo por el cual niega que pueda ser calificada como patrono de la demandante y que por ende tenga la obligación de cancelar los beneficios y prestaciones reclamados en el presente proceso; insistió en negar la existencia de relación de trabajo con la demandante, que haya siquiera podido prestar servicios para ambas empresas de manera simultánea, motivos por los que rechazó todos y cada uno de los hechos libelados así como los conceptos y montos reclamados.

La codemandada ATIEN, C. A., no compareció a la audiencia de juicio; en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de la parte actora y del CENTRO MEDICO, ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda; seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada; declaró con lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la codemandada CENTRO MEDICO DE CARACAS y en consecuencia sin lugar la demanda en su contra; en su motivación estableció que en vista a la incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio de la codemandada ATIEN 2020 C.A., aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándola confesa en relación a los hechos planteados por la parte actora, teniendo como cierto todo lo aducido por la demandante en su escrito libelar, por no ser la pretensión contraria a derecho; se estableció entonces que la relación de trabajo mantenida entre las partes se hizo extensiva por el periodo que va desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 28 de julio de 2013, es decir por 3 años, 10 meses y 4 días; que el salario devengad para la fecha de culminación de la relación de trabajo era de Bs. 3.355,00 mensuales; que en cuanto a las horas extras, días domingos y bono nocturno reclamados, correspondía a la accionante la demostración del trabajo en las condiciones de exceso por ella señaladas y dado a que tal hecho constituye un hecho exhorbitante, de las pruebas aportadas (recibos de pago y liquidación), se desprendía que a la demandante le fue cancelado el concepto de bono nocturno, domingo feriados, no obstante, la accionada al no probar el horario de trabajo, tuvo como cierta la jornada y horario alegados en el libelo, por lo que declaró la procedencia de los conceptos; declaró la procedencia de la reclamación del pago de la incidencia en los conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades en virtud de que dichos montos fueron cancelados tomando en cuenta el salario base, obviando por consiguiente el bono nocturno, los domingos laborados y las horas extras; por último declaró improcedente el reclamo por enriquecimiento sin causa.

De la sentencia dictada en primera instancia apeló únicamente la codemandada ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERÍA 2020, C.A. (ATIEN 2020, C.A.), delimitando el objeto de su apelación como sigue: 1) La abogada G.S. señaló que el día 26 de febrero de 2014 se suscitaron unos hechos; fueron convocados a las 2:00 p.m. para asistir a una audiencia de juicio, que llegó al Circuito Judicial y se registró en el Departamento de Seguridad, subió a mezzanina y cuando llegó los estaban llamando al juicio, cuando estaba haciendo la cola en el pasillo la ciudadana Alguacil le preguntó al apoderado judicial de la parte actora si le daban acceso a la sala de juicio porque no estaba anotada y porque había llegado tarde a lo cual éste respondió a viva voz “A todo evento me opongo”, que no obstante le pidió a la funcionaria alguacil que le preguntara al juez que era el más idóneo para decidir y la dejó sentada en la mezzanina hasta que llegaron los representantes de ATIEN que estaban trancados por una cola, pues es de conocimiento público que el día 26 de febrero hubo una marcha, llamada la “marcha de los campesinos” en la Avenida Urdaneta, que trancó el acceso a la Avenida Urdaneta desde la Avenida Libertador, ella venía con la empresa demandada, a nivel de la CANTV se tuvo que bajar y venir bajando y cuando llegó al Circuito eran aproximadamente la 1:58 p.m., que cree que fue la hora del registro de seguridad y para tal efecto solicitó mediante diligencia al Juez se investigara y se requiriera el registro de entrada; que constituye una violación al derecho a la defensa, no pudieron asistir a la audiencia de juicio por un hecho fortuito o causa de fuerza mayor solicitando pronunciamiento al respecto y si hay la posibilidad de reponer la causa al estado de juicio para poder ejercer su derecho a la defensa; señaló que su apelación versaba sobre la incomparecencia, que trajo pruebas de ello, que no se les permitió acudir a la audiencia de juicio, no pudieron presentar lo que les pidió el juez de juicio y la sentencia incurrió en ultrapetita porque no se tomaron en cuenta los pagos y cálculos anteriores realizados a favor de la trabajadora, se le cancelaron sus prestaciones sociales mediante liquidación oportuna, no se apreciaron las pruebas documentales, no esclarece bien lo que son las horas extras nocturnas que la trabajadora nunca laboró porque el sector salud y específicamente por la convención colectiva que tiene el sector salud a nivel nacional, incluso para las instituciones estadales, las horas de descanso no se cancelan como horas extras y la sentencia otorga horas extras cuando no las debió dar, aparte de que no se toma en cuenta lo que ya se le había cancelado a la trabajadora; que al ser improcedentes las horas extras por supuesto que son otros los montos adeudados y que debieron ser condenados, que nunca se le negó el derecho a la trabajadora de sus descansos, pues gozó plenamente de sus 4 horas de descanso y también existe un registro de control de descansos donde se conminó a la demandada que lo presentara y no pudo hacerlo motivado a la incomparecencia, sin tomar en cuenta lo que ya se había cancelado porque hubo una renuncia voluntaria de la trabajadora y no un despido; que no ha habido contradicción respecto a lo alegado en cuanto a horario, horas extras; que en el sector salud se trabajan guardias rotativas que cubren la jornada de unos y los descansos de otros, que por razones de practicidad y seguridad los trabajadores pueden escoger hacer su descanso en el Centro Médico en unos dormitorios especiales, no se les molesta en ningún momento durante sus 4 horas de descanso por lo que no hay lugar a las horas extras reclamadas; insistió en la reposición de la causa a los fines de tener oportunidad de exhibir las pruebas requeridas y ejercer su defensa en la audiencia de juicio.

El apoderado judicial de la parte actora realizó las siguientes observaciones: Que en la reclamación por diferencia de prestaciones sociales se planteó que existía un horario “feudal” porque trabaja 12 horas por 36 de descanso por lo que se genera un gran número de horas extras que a su vez generan los estipendios y reclamos plasmados en el escrito libelar; que debe ser ratificada la sentencia; la irresponsabilidad de la parte en no acudir a la audiencia de juicio de manera puntual, que llegó a destiempo y por eso se aplicó la consecuencia jurídica de la confesión; que se dio el debate de las pruebas aportadas; no puede pretenderse una reposición injustificada, que a él también lo agarró la marcha y aún así estuvo puntualmente a la hora de la celebración de la audiencia, no se suspendió el despacho ni hubo desorden, debió haber sido responsable con su cliente y acudir a la hora, no se le violó derecho a la defensa, tuvieron sus oportunidades; que el contrato colectivo del sector público de la salud no les es aplicable a los trabajadores del sector privado; que la demandante por las funciones que desempeñaba estaba a disposición de la demandada, que debe prevalecer la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias; que en la contestación hay una contradicción pues dice que pagaban horas extras y luego que no trabajaba horas extras, que no devengaba bono nocturno y luego lo contrario, no demostrando los hechos planteados en el escrito de contestación.

El apoderado judicial de la codemandada no recurrente CENTRO MÉDICO DE CARACAS, expuso ante esta alzada lo siguiente: advirtió que su representada fue exonerada de responsabilidad por la sentencia de primera instancia, que no fue apelada por la parte actora; que su presencia se circunscribe a proteger los intereses de su mandante con ocasión a la audiencia oral y pública y vistos los términos de la apelación que se refieren a la incomparecencia de la sociedad condenada en primera instancia, no tiene elementos de juicio ni de consideración mayores que realizar.

A las preguntas del Juez la apoderada judicial de la codemandada apelante respondió: Juez: ¿Con respecto a la incomparecencia, usted dice que ingresó al Circuito a qué hora?, Respuesta: A la 1:58; Juez: ¿Usted fue registrada en la puerta de acceso al edificio por el Departamento de Seguridad? ¿Firmó o algo así? Respuesta: ellos le toman a uno una fotografía, con el No. del carnet, le toman foto al carnet y a uno. Juez: ¿Usted le hizo la solicitud al juez de juicio que oficiara en relación a ello y no fue proveída su solicitud? Respuesta: No; Juez: Reláteme los hechos que según usted sucedieron y no le permitieron entrar o llegar más temprano. Respuesta: Veníamos desde antes de Altamira, desde la California, encontramos mucha cola, habían problemas en Chacao por disturbios, nos desviamos y caímos a la Avenida Libertador y encontramos que el acceso a la Urdaneta por la Cantv estaba cerrado, ellos se fueron por su lado, yo pude escaparme vía metro, yegua hasta acá y llegué a la 1:58 p.m. al recinto de fotografía que había una cola bastante larga y si mi memoria no me falla cuando pregunté la hora me dijeron que era la 1:58, me toman el Inpre, la foto, los datos de seguridad que hay para acceder, subo a mezzanina y cuando llego la funcionaria Alguacil está llamando a ATIEN, ahí se encontraba la Dra. María y ellos pasan, cuando yo voy a pasar la Alguacil le pregunta al demandante si podía acceder con ellos a la sala de juicio y él dijo manoteando “No, bajo ningún concepto” “Bajo ningún concepto ella entra, yo me opongo”, ante tal situación le sugiero a la Alguacil que le pregunte al Juez quien era el que tenía que decidir, me dijo que permaneciera sentada en la mezzanina mientras venía con la respuesta del Juez y allí me quedé esperando, no tuve ninguna respuesta y en virtud de los hechos bajé a la URDD y diligencié exponiendo los hechos, solicitándole al Juez que investigara a nivel de seguridad la hora de acceso y los datos del registro; yo llego cuando están llamando, no firmé el registro de las audiencias, ya habían llamado.

Respecto a los mismos puntos interrogados, se le dio el derecho de palabra a la parte actora, quien señaló lo siguiente: la distinguida colega no estaba al momento en que fueron llamados a la audiencia de juicio, sí estaban los del Centro Médico, pero ella llegó tarde, no se anotó ni registró, ya habían anunciado la audiencia, digo que no compareció porque llegó tarde.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES CON OCASIÓN A LA ARTICULACIÓN PROBATORIA ABIERTA

Como lo ha hecho este Tribunal Superior en otros casos, en vista de que la codemandada apelante alegó tener motivos para justificar su incomparecencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se abrió una articulación probatoria de 3 días para promover y evacuar pruebas sobre la incomparecencia; ambas partes promovieron pruebas en la incidencia, siendo admitidas por auto de fecha 13 de mayo de 2014 y se analizan de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE CODEMANDADA RECURRENTE:

Las documentales promovidas por la parte demandada cursan en copia simple de los folios 328 al 332, ambos inclusive, referidas a impresiones de información contenida en la página web del Diario El Universal y del portal Tribunal Popular del día 26 de febrero de 2014, con ocasión a una marcha que tuvo lugar ese día y que ocasionó el cierre de un tramo de la avenida Libertador y que cerca de las 2:00 p.m. restringirían el paso por la Avenida Urdaneta; el segundo de ellos reportaba las manifestaciones en el Municipio Chacao, a la altura del sector Altamira. Se desechan del proceso porque carecen de firma.

Por auto de fecha 08 de mayo de 2014 y por solicitud de la codemandada recurrente, se ordenó oficiar al Departamento de Seguridad de este Circuito Judicial con el fin de solicitar el registro de hora de entrada del día 26 de febrero de 2014 de la abogada G.S., Inpreabogado No. 36.798; la información requerida fue respondida mediante oficio de fecha 21 de mayo de 2014 (folio 350) evidenciándose que la Oficina de Seguridad de este Circuito Judicial señaló que la mencionada profesional del derecho no aparece registrada en el sistema de control de acceso al Circuito en fecha 26 de febrero de 2014. La abogada como observación, señaló que ese día fue registrada por el Departamento de Seguridad con su carnet de Inpreabogado, no con su número de cédula; el Tribunal le indicó que en el oficio librado se aportó el número de Inpreabogado y no el de la cédula, que si bien es cierto Seguridad en su respuesta señala el número de cédula, pero que obviamente si en el Circuito se encuentran registrados sus datos tienen que estar “casados” uno con el otro, es decir número de Inpreabogado y de cédula de identidad.

Se ordenó igualmente oficiar, por requerimiento de la promovente, a la Coordinación Judicial de este Circuito-Departamento de Alguacilazgo, a los fines de que se informara quién fue la funcionaria Alguacil que se encontraba de guardia en la mezzanina de este Circuito para recibir a los asistentes a los juicios el día miércoles 26 de febrero de 2014 en horas de la tarde; las resultas de dicha información no constan en autos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Se solicitó que se recabara información de la comparecencia de la abogada G.S., I.P.S.A N° 36.798, apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada, el día 26 de febrero de 2014 y a tales fines se ofició en fecha 08 de mayo de 2014 al Departamento de Seguridad de este Circuito Judicial; siendo ya analizada la respuesta rendida por dicha oficina.

En cuanto a la prueba testimonial de la ciudadana M.E.P.A., titular de la cedula de identidad N° 15.759.197, en su condición de Alguacil adscrita a este Circuito Judicial, se ordenó su comparecencia para el día en que se fijó la prolongación de la audiencia oral y pública, el día martes 03 de junio de 2014 a las 11:00 a.m. De la reproducción audiovisual que contiene la audiencia celebrada ante esta alzada, se evidencia que la referida ciudadana, previo el juramento de ley, contestó a las preguntas formuladas por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que con ocasión a lo sucedido el día 26 de febrero de 2014 cuando correspondía celebrarse la audiencia de juicio en el presente asunto, los alguaciles no llaman a las partes, los abogados tienen que llegar antes de la hora del acto, en este caso antes de las 2 de la tarde para ser anotados, a las 2:00 p.m. en punto se anuncia y si alguna de las partes no está se deja constancia, porque es obvio que no se anotaron, y uno dice que alguna de las partes no está y en este caso la parte demandada no se encontraba presente; a las repreguntas realizadas por la apoderada judicial de la codemandad recurrente respondió que no la vio en la mezzanina cuando se iba ingresando a hacer la cola que fue cuando ella llegó, que ella la vio físicamente después de haberse hecho el anuncio, que le dijo a la abogada que tenía que esperar un momento para llamar al Tribunal y consultar con el Juez porque como había llegado después de la hora, ver si el Juez autorizaba que subiera a la sala, cuestión que no fue posible porque ya el Juez se encontraba a la hora en la sala y al momento en que lo llamamos para informarle lo sucedido, ya había comenzado la audiencia; que es cierto que cuando la abogada de ATIEN señaló estar presente la Alguacil le preguntó al apoderado judicial de la parte actora si permitía su incorporación a la sala y éste haciendo ademanes dijo que bajo ningún concepto lo iba a permitir y fue cuando se le solicitó que lo consultara con el Juez, que el abogado no es el que decide si la otra parte entra o no a la sala, lo decide es el Juez, que llamaron al Tribunal y ya el Juez había bajado a la sala, en el momento que la Coordinadora se dirige a la sala ya había comenzado la audiencia; la representación judicial de la codemandada no apelante (CENTRO MÉDICO, C.A.) no hizo uso del derecho a formular repreguntas.

La testigo respondió a las preguntas realizadas por el Juez de este Tribunal, para delimitar las circunstancias de modo, lugar y tiempo lo siguiente: Que lo narrado ocurrió el día 26 de febrero de 2014 a las 2:00 p.m. cuando se hizo el anuncio, que después que se hizo el anuncio fue que la Dra. dijo que estaba presente, que trató de comunicarse con el Tribunal y no le fue posible porque ya estaban en la sala.

Se aprecia la declaración testimonial conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la apoderada judicial de la codemandada apelante, abogada G.S., llegó después de la hora pautada para la celebración de la audiencia de juicio llevada a cabo en el presente asunto el día 26 de febrero de 2014.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA INCOMPARECENCIA

La sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 18 de marzo de 2014, declaró parcialmente con lugar la demanda, eximió de responsabilidad al CENTRO MEDICO DE CARACAS, C.A. y condenó como único responsable a la sociedad mercantil ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERÍA 2020, C.A. (ATIEN 2020, C.A.); de dicha decisión no apeló la parte actora, de manera que la exoneración de responsabilidad del CENTRO MEDICO DE CARACAS, C.A. no está sometido al conocimiento de este Tribunal Superior.

En el presente caso la apoderada judicial de la codemandada ATIEN 2020, C.A. apeló como primer punto de la incomparecencia a la audiencia de juicio y alegó como causa justificada de incomparecencia o al menos de su comparecencia tardía los hechos acaecidos ese día 26 de febrero de 2014 en las adyacencias a la Avenida Urdaneta por una marcha de campesinos que se movilizaba hacia el Palacio de Miraflores.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su parágrafo segundo establece que si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante; que en tales situaciones serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal; en estos supuestos el Juzgado Superior puede ordenar la realización de una nueva audiencia cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia de la parte que recurre por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a su criterio, en decisión que reducirá a forma escrita.

En el presente caso, no obstante la información dada por el Departamento de Seguridad de este Circuito Judicial, según la cual la abogada G.S., apoderada judicial de la codemandada recurrente, no aparece registrada en el control de acceso de usuarios al Circuito Judicial del día 26 de febrero de 2014, este Tribunal no tiene dudas de que la profesional del derecho efectivamente estuvo ese día en el Circuito, pues se evidencia a los folios 295 y 296, diligencia presentada ante la URDD suscrita por su persona a las 3:36 p.m. de ese mismo día; además se pudo verificar de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que el apoderado judicial de la parte actora, al momento de ingresar a la sala donde fue celebrado el acto, la cámara ya estaba grabando y le dijo de viva voz al Juez: “La abogada llegó tarde”, pero no pasó más nada, es decir que el dicho del abogado actor, el dicho de la abogada recurrente y el dicho de la alguacil que testificó así como la diligencia de ese día, llevan a la convicción de que ese día la abogada estuvo en el Circuito, pese a la respuesta de Seguridad que hace presumir a este Tribunal que tal vez no quedó registrado su acceso, pero es un hecho cierto que ella asistió, que estuvo después del anunció a la audiencia y que no se le permitió incorporarse luego de ello a la celebración del acto, pero ese no es el punto; lo que debe analizar este Tribunal es si las razones de su comparecencia tardía al Circuito son justificables y ello debe ser demostrado por la parte apelante. La recurrente si bien en un principio insistió en haber acudido al Circuito a la 1:58 p.m. de ese día, señaló que la prueba de su comparecencia tardía eran las impresiones de las páginas web de las manifestaciones y marcha de campesinos que hubo en las adyacencias de la Avenida Urdaneta, que era un hecho notorio y público que hubo colas, dificultad y multitud para acceder ese día al Circuito; la parte demandante refutó los alegatos de la recurrente manifestando que no fue un hecho sobrevenido ni imprevisible y que debió acudir con tiempo suficiente al acto.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 115 de fecha 17 de Febrero de 2004 (Arnaldo S.O. contra Publicidad Vepaco, C. A.), flexibilizó el criterio de la causa extraña no imputable, considerando como tales, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

El 10 de noviembre de 2005, en la sentencia N° 1.532 (Jorge L.E.M. contra Empresas Nacionales Consorciadas C.A.-Enco, C.A.), estableció que los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, cuando les corresponda pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, ajustando y fundamentando su decisión a las pautas que se resumen a continuación: “…1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes…”

Los hechos alegados como causal de incomparecencia, no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, ni alguna causa eximente de responsabilidad, pues, caso fortuito es aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse, ni evitarse y fuerza mayor es aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia más prudente puede evitar (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Universidad Católica A.B., Caracas, 1986, p. 189), sino una eventualidad del quehacer humano, advirtiendo el Tribunal que según la doctrina de la Sala Social, las que constituyen eximente de responsabilidad son aquellas que siendo previsibles e incluso evitables, imponen cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador; no hay dudas que la apoderada de la codemandada ATIEN 2020, C.A., llegó tarde a la audiencia de ese día 26 de febrero de 2014, llegó después que fue anunciada la audiencia pautada para las 2:00 p. m., ahora el por qué de su llegada tarde es lo que no logró demostrar, la causa específica que le impidió llegar a tiempo, eso no está demostrado, sabemos que había una marcha, que había dificultad de acceso al edificio pero incluso en horas de la tarde, luego de las 2:00 p.m., la circunstancia especial y particular no está probada, que venía con los representantes de la empresa en carro, que se tuvo que bajar y llegar caminando, a pesar que el Tribunal abrió una articulación probatoria, garantizándole a ambas partes su derecho a probar lo que a bien tuvieran sobre esos hechos, motivo por el cual no prospera la apelación de la codemandada en este sentido. Así se establece.

De manera que no fue demostrada una actividad del quehacer humano, que constituya una causa, hecho o circunstancia no imputable, sobrevenida, imprevisible e inevitable, proveniente de factores externos ajenos a las partes, que haya impedido a la abogado G.S., apoderada judicial de la parte codemandada apelante asistir puntualmente a la audiencia de juicio prevista para el 26 de febrero de 2014 a las 2:00 p.m., por lo que se impone declarar sin lugar la apelación y negar la solicitud de que se ordene celebrar nuevamente la audiencia de juicio. Así se declara

CAPÍTULO V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Con el libelo, marcada “A”, de los folios 14 al 16, copia simple de instrumento poder que se aprecia y demuestra la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Marcados “B”, recibos de pago emitidos a favor de la accionante (folios 17 al 64 y 114 al 143 del expediente), que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objetados al momento de su evacuación, de los que se desprende los conceptos percibidos en los meses de abril, junio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre, de 2010, todos los meses del año 2011; meses de enero a julio 2013, con ocasión al cargo desempeñado como auxiliar de enfermería, sueldo mensual, asignaciones sueldo, bono nocturno, domingos, feriados, bonificación de fin de año 2010-2011, bonificación por incentivo, vacaciones y bono vacacional 2010-2011.

A los folios 65 y 113, marcados “C”, recibos de liquidación de la demandante emitidos en fecha 15 de agosto de 2012, a los que se le otorga pleno valor probatorio, de los que se desprende la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, cargo de enfermera I, pago por prestaciones así como los conceptos de vacaciones 2012-2013, bono nocturno, bono vacacional, bonificación de fin de año, bono nocturno bonificación de fin de año, antigüedad, ascendiendo a la cantidad de Bs. 20.317, 10.

Conforme al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 110 al 112 se promovió:

En cuanto a la testimonial de los ciudadanos Maika Baamonde, B.M., J.C. y C.B., como quiera que no asistieron a rendir declaración en la oportunidad para celebrarse la audiencia de juicio, nada debe analizarse.

Con respecto a la prueba de exhibición de documentos, se requirió de la parte demandada la exhibición de los siguientes documentos: 1) registro de horas extras, 2) registro de vacaciones, 3) registro patronal de asegurados (artículo 87 del reglamento general de la Ley del Seguro Social), 4) forma 14-02, 5) recibos de pago, 6) registro del régimen prestacional de vivienda y hábitat; no hubo documentales a exhibir; la codemandada compareciente CENTRO MÉDICO DE CARACAS señaló, que nunca ostentó la calificación de patrono frente a la demandante, que no hay evidencia de que su representada haya pagado vacaciones, utilidades o recibo de pago alguno, por lo que no estaba obligada a exhibir, mucho menos pues la parte actora no cumplió con su carga alegatoria pues ni consignó copia de las instrumentales solicitadas ni aportó los datos que éstas contenían; el Tribunal de primera instancia estableció que si bien es cierto debería aplicar la consecuencia jurídica por la no exhibición, no es menos cierto que a los autos no consta ningún medio probatorio que evidencie la existencia de los instrumentos solicitados por la parte actora, en consecuencia no aplicó la consecuencia jurídica en cuanto a la empresa antes mencionada; motivado a la incomparecencia de la parte codemandada ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.) a la celebración de la audiencia de juicio pautada, aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, no es procedente aplicar dicha consecuencia jurídica en vista de que la parte actora promovente no indicó en la promoción cuales son los hechos que de no exhibirse deben quedar como ciertos. Así se establece.

Con respecto a la prueba de exhibición requerida a la codemandada CENTRO MÉDICO DE CARACAS, C.A., de la nómina de pago de salarios de trabajadores desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de julio de 2013, constancias de pago de vacaciones a la demandante, correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013 y constancias de pago de utilidades a la demandante, correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, horarios de trabajo de la demandante y demás instrumentales también requeridas a la codemandada ATIEN 2020, C.A.; en virtud de la incomparecencia a la audiencia de juicio de ATIEN 2020, C.A., no obstante la codemandada CENTRO MÉDICO DE CARACAS, C.A. señaló e insistió que su posición en el proceso dada la falta de cualidad de patrono, le impedía exhibir las documentales solicitadas, por ser inexistentes y no tener en su poder las instrumentales requeridas, motivo por el cual no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.):

Al momento de darse inicio a la audiencia preliminar:

De los folios 80 al 87, ambos inclusive, y al folio 108, copia simple de registro mercantil y estatutos sociales de la empresa, así como instrumento poder apud acta que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovidos en la celebración de la audiencia preliminar en el escrito que cursa a los folios 144 y 145:

Marcada “A”, folio 146, copia del horario de trabajo; marcados “B”, de los folios 147 al 152, ambos inclusive, recibos de pago de salarios año 2009; marcados “C”, folios 153 al 172, ambos inclusive, recibos de pago de salarios 2010; marcada “D”, folios 173 al 197, ambos inclusive, recibos de pago de salarios año 2011; marcada “E”, folios 198 al 217, ambos inclusive, recibos de pago de salarios año 2012; marcada “F”, folios 218 al 222, recibos de pago de salario año 2013; marcada “G”, folios 223 y 224, documental de fecha 24 de abril de 2012 referida a solicitud de anticipo de prestaciones sociales efectuada por la parte actora y copia de presupuesto en justificación a requerimiento, al folio 225 copia simple de amonestación escrita dirigida a la trabajadora de fecha 15 de julio de 2013; de los folios 226 al 231, ambos inclusive, copia simple sin suscripción alguna de relación de guardias diurnas y nocturnas; al folio 232 liquidación de prestaciones sociales que ya fue analizada dentro de las pruebas de la parte actora y al folio 233 documental denominada “Prestaciones Sociales” la cual no está suscrita por persona alguna; se observa que al momento de su evacuación en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora impugnó todas las instrumentales ofrecidas por ser promovidas en copia simple y estar suscritas por las partes y en virtud del ataque realizado el Tribunal de juicio las desechó del material probatorio; no obstante ello debe precisar este Juzgado Superior que muchos de los recibos de pago y la liquidación aportados por ésta codemandada, coinciden o se corresponden con los aportados por la parte actora, por lo que no surte efecto la impugnación genérica realizada en los términos que se hizo y por ende sólo se desechan las documentales insertas a los folios 146 y del 223 al 231, ambos inclusive así como la inserta al folio 233. Así se establece.

PRUEBAS DE LA CODEMANDADA CENTRO MÉDICO DE CARACAS, C.A.

Al momento de celebrarse la audiencia preliminar:

Marcadas ”A” y “B”, cursantes de los folios 236 al 268, ambos inclusive, del expediente, dos contratos de trabajo de servicios suscritos entre la empresa CENTRO MEDICO CARACAS y ATIEN 2020 C.A., se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las cláusulas se el objeto, lugar de la prestación de servicio, extensión del objeto del contrato, proyecto de servicio, obligaciones del proveedor de servicio, capacitación del personal del proveedor de servicio, de la calidad del servicio, de la supervisión, de la responsabilidad derivada del servicio, de la responsabilidad derivada del servicio, de los bienes muebles e inmuebles, de los reclamos, de la exclusiva responsabilidad laboral del proveedor de servicios, de la exclusividad, del precio de servicio e impuesto, de la variación del costo del servicio, de la duración y vigencia del contrato, de la cesión y subcontratación, de las penalidades contractuales, confidencialidad, limitación en el uso del nombre de la empresa-cliente, cumplimiento de leyes, arbitraje, alcance del contrato, documentos anexos, domicilio para las notificaciones, se establece un contrato de servicio desde el 25 de septiembre de 2009 por el término de un año y otro contrato suscrito en fecha 01 de abril de 2011 hasta el 01 de septiembre de 2012.

En cuanto a la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como quiera que sus resultas no constan en autos, nada debe analizarse.

CAPÍTULO VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL ASUNTO

Tal como se precisó al momento de delimitar la controversia en alzada, se tiene que la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada; declaró con lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la codemandada CENTRO MEDICO DE CARACAS y en consecuencia sin lugar la demanda en su contra; en su motivación estableció que en vista a la incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio de la codemandada ATIEN 2020 C.A., aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándola confesa en relación a los hechos planteados por la parte actora, teniendo como cierto todo lo aducido por la demandante en su escrito libelar, por no ser la pretensión contraria a derecho; se estableció entonces que la relación de trabajo mantenida entre las partes se hizo extensiva por el periodo que va desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 28 de julio de 2013, es decir por 3 años, 10 meses y 4 días; que el salario devengad para la fecha de culminación de la relación de trabajo era de Bs. 3.355,00 mensuales; que en cuanto a las horas extras, días domingos y bono nocturno reclamados, correspondía a la accionante la demostración del trabajo en las condiciones de exceso por ella señaladas y dado a que tal hecho constituye un hecho exhorbitante, de las pruebas aportadas (recibos de pago y liquidación), se desprendía que a la demandante le fue cancelado el concepto de bono nocturno, domingo feriados, no obstante, la accionada al no probar el horario de trabajo, tuvo como cierta la jornada y horario alegados en el libelo, por lo que declaró la procedencia de los conceptos; declaró la procedencia de la reclamación del pago de la incidencia en los conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades en virtud de que dichos montos fueron cancelados tomando en cuenta el salario base, obviando por consiguiente el bono nocturno, los domingos laborados y las horas extras; por último declaró improcedente el reclamo por enriquecimiento sin causa.

Entrando al fondo de lo debatido, para decidir este Tribunal Superior hace una serie de consideraciones, a saber:

En primer lugar, no hay admisión de los hechos por incomparecencia conforme lo previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil; la regla general en materia de litisconsorcio es que los litisconsortes son litigantes distintos, es decir, que los actos de uno no aprovechan ni perjudican al otro, esa es la regla general, artículo 147 del Código de Procedimiento Civil; el 148 establece que cuando el litisconsorcio es necesario o cuando debe resolverse la causa de manera uniforme, en este caso el litisconsorcio no es necesario, pero la causa debe resolverse de manera uniforme, los actos de uno aprovechan al otro; cuando se demanda una obligación solidaria (a pesar que la sentencia de primera instancia estableció que no hay solidaridad y eso quedó firme), sea tal obligación entre contratante y contratista, patrono y solidario o codeudores solidarios, el comportamiento procesal de ese litisconsorcio es el de un litisconsorio facultativo, no es necesario, pero la causa debe resolverse de manera uniforme conforme al artículo 148 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 856 de fecha 08 de julio de 2013 (Pedro P.L.D. y otros en revisión), declaro ha lugar la solicitud de revisión constitucional contra la sentencia N° 828 dictada el 23 de julio de 2012, por la Sala de Casación Social que había declarado con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la sociedad mercantil C.A. Hidrológica del Centro (HIDROCENTRO), en cuya sentencia la Sala Social, estableció que se trataba de una especie de litisconsorcio necesario.

Al analizar la mencionada sentencia de la Sala Constitucional en la cual examinó si es posible accionar contra la beneficiaria del servicio (contratante) sin incluir al patrono (contratista), o si por el contrario, debe dirigirse la acción contra ambos sujetos por existir un litis consorcio pasivo necesario, así como de acuerdo a la doctrina vinculante de la misma Sala, que reiteró en el mismo, contenida en el fallo Nº 1105 de fecha 7 de junio de 2004 (Constructora Riefer en amparo), se concluye:

1) Que la solidaridad pasiva legal que establece la Ley Orgánica del Trabajo entre el patrono y beneficiario del servicio respecto a las obligaciones legales y contractuales frente al trabajador, constituye un supuesto de solidaridad regulado en los artículos 1.221 al 1.249 del Código Civil y esta sometida a dichas normas.

2) Que según el artículo 1.221 del Código Civil, la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno puede ser constreñido al pago de la totalidad y el pago hecho por uno de ellos libera a los otros.

3) De acuerdo a los artículos 1.221 y 1.226 del Código Civil, es facultativo para el acreedor demandar a uno cualquiera de los acreedores (o a todos) por la totalidad de la deuda.

4) No existe litisconsorcio pasivo necesario entre codeudores solidarios, porque ello implica que las partes no pueden escindirse y deben actuar judicialmente en conjunto, agrupándose en una única posición procesal; por lo tanto se trata de un litisconsorcio pasivo facultativo.

En consecuencia, cuando se pretende una responsabilidad solidaria entre contratante y contratista, el demandante puede a su elección accionar a uno de ellos, a dos de ellos o a todos ellos a su elección.

En caso de demandar a todos, procesalmente funciona no como un litis consorcio pasivo necesario, sino como un litis consorcio en el cual la causa debe resolverse de manera uniforme conforme lo previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que quiere decir que los litisconsortes se entienden como litigantes distintos, por lo que los actos de uno no aprovechan ni perjudican al otro, no obstante, cuando el litisconsorcio es necesario o la causa deba resolverse de manera uniforme, los actos de uno aprovechan al otro; por lo tanto es criterio de este Tribunal que si bien en el presente caso no hay un litis consorcio pasivo necesario, sino que es facultativo, los actos de uno aprovechan al otro porque se trata de una causa que debe resolverse de manera uniforme, porque el proceso laboral tiene consecuencias jurídicas la incomparecencia de las partes, donde por ejemplo no se podría declarar la admisión de los hechos respecto a un litisconsorte (y dictar sentencia) y seguir mediando con respecto a otro, no puede seccionarse la causa y por eso en este caso considera el Tribunal que aplica el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que los actos de uno aprovechan al otro, es decir, que la comparecencia del CENTRO MÉDICO, C.A. aprovecha a la codemandada ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.), es decir, no hay admisión de los hechos por incomparecencia, por esa razón específicamente señalada. Así se establece.

Ahora bien, ciertamente la sentencia recurrida no dedujo la cantidad ya pagada por concepto de prestaciones sociales, tal como se desprende de la documental traída a los autos por las partes, a los folios 65 y 113 -parte actora- y al folio 232 – codemandada- (pues como se dijo la impugnación genérica realizada por la parte actora a las documentales aportadas por la codemandada ATIEN no surte efectos respecto a las pruebas comunes ofrecidas, y ésta es una de ellas), evidenciándose que en la condena no se ordenó descontar la suma de Bs. 20.317,10 reconocida por ambas partes, por lo que resulta obvio que debe modificarse el fallo recurrido en este sentido, ordenando la deducción correspondiente realizada en la liquidación así como de los conceptos pagados que se reflejan en los recibos de pago que fueron a.y.n.d. por este Tribunal. Así se decide.

En relación al concepto de horas extraordinarias, debe tenerse en cuenta la doctrina de la Sala de Casación Social según la cual cuando se trata de condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, condiciones de trabajo que no son normales en una relación laboral, la carga de la prueba corresponde al demandante, ello es así, cuando su procedencia ha sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada, en vista de que no todos los alegatos y rechazos de la contestación a la demanda deben recibir el mismo tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, depende de la naturaleza y circunstancias de cada asunto, así, cuando se alegan condiciones exorbitantes, que exceden lo normal en una relación de trabajo, o especiales circunstancias como horas extras o días feriados trabajados, no hay otra fundamentación que dar que una negativa absoluta, pero en este caso la codemandada en su contestación al negar y rechazar la procedencia de las horas extras, alegó un hecho nuevo y distinto que fue que la trabajadora tenía 4 horas de descanso intrajornada, pero se limitó a alegarlo más en modo alguno lo demostró, pues al alegar un hecho nuevo, la carga de la prueba se invierte y no cumplió con la carga de demostrar que tenía una jornada de trabajo específica dentro de la cual disfrutaba de un periodo de 4 horas de descanso intrajornada.

La Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 365 del 20 de abril de 2010 (Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C. A.), estableció que los días de descanso y feriados trabajados y no cancelados, la carga de la prueba corresponde al actor y aún cuando prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por el demandante, por considerarse una condición exorbitante, cuando opere la admisión de los hechos o como en este caso el incumplimiento de la carga probatoria, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De manera que se tiene como cierta la jornada alegada en el escrito libelar, estimando que deben acordarse las horas extras en el límite establecido legalmente y no conforme fue peticionado por la parte actora en su libelo, pues las mismas no fueron correctamente determinadas ni especificadas; como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio celebrada, en la declaración de parte, le dijo al Juez de juicio que el primer año lo trabajó de día y los siguientes de noche, entonces el primer año se excluyen y será a partir del segundo año de prestación de servicios que se ordena la contabilización de las 100 horas extras anuales. Así se establece.

Por lo antes expuesto, una vez resueltos los puntos objeto de recurso ejercido por la codemandada, este Juzgado Superior en consecuencia, una vez revisada la condena establecida por el Tribunal de primera instancia, con las modificaciones aquí ordenadas, considera que le corresponde a la actora de autos lo siguiente:

Tiempo de servicio: Desde el 24 de septiembre de 2009 hasta el 28 de julio de 2013 (3 años, 10 meses y 4 días) , fecha en que la actora renunció voluntariamente del cargo ejercido como auxiliar de enfermería, devengando un salario básico mensual de Bs. 3.355,00, equivalente a un salario diario de Bs. 111,83, que su horario de trabajo desde el mes de enero 2010 hasta el 28 de julio de 2013 se materializaba por unas funciones que ejecutaba desde el día lunes a las 7:00 pm hasta el martes a las 7:00am, igual a 12 horas, luego, reiniciaba sus funciones de enfermera el día miércoles a las 7 p.m., es decir, laboraba 12 horas por 36 de descanso: 1) lunes 7:00 pm – martes 7:00 am, miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, viernes 7:00 pm – sábados 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am igual a 48 horas semanales; 2) miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, viernes 7:00 pm – sábados 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am, martes 7:00 pm- miércoles 7:00 am igual a 48 horas semanales; 3) jueves 7:00 pm – viernes 7:00 am, sábado 7:00 pm – domingo 7:00 am, lunes 7:00 pm – martes 7:00 am, miércoles 7:00 pm – jueves 7:00 am, igual a 48 horas semanales; 3) viernes 7:00 pm – sábado 7:00 am, domingo 7:00 pm – lunes 7:00 am, martes 7:00 pm – miércoles 7:00 am, jueves 7:00 pm – viernes 7:00 am, igual a 48 horas semanales, sin que se haya demostrado que tenía 4 horas de descanso intrajornada. Laboró 100 horas extras al año a partir del segundo año, esto es desde el 24 de septiembre de 2010 hasta el 28 de julio de 2013.

Salario: El salario que debe tomarse como base para todos los conceptos laborales es: 1) El salario establecido en los recibos de pago que cursan en autos y que fueron apreciados, con un último salario básico mensual de Bs. 3.355,00, equivalente a un salario diario de Bs. 111,83; 2) Deben integrarse al salario el valor de 100 horas extraordinarias por cada año de servicio desde el 24 de septiembre de 2010 (un año después de haber ingresado) hasta el 28 de julio de 2013, calculadas con un recargo del 50% de del valor de la jornada diaria para cada día o periodo en que fueron causadas, entendiendo que las mismas se deben distribuir en forma proporcional a razón de 100 horas por cada año de servicio a partir del segundo año de servicio (100 horas/12 meses= 8,33 horas mensuales) y la fracción que corresponda en el último año de servicio, de donde se obtendrá la diferencia en el pago de por bono nocturno y domingos trabajados; a la diferencia que resulte por concepto de bono nocturno y domingos trabajados, debe deducirse lo que aparezca pagado por esos conceptos.

El salario normal debe calcularse incluyendo lo reflejado en los recibos de pago de los salarios, bono nocturno, horas extraordinarias en la forma establecida en este fallo, días feriados, días domingos trabajados, días domingos cancelados en la forma antes señalada.

El salario integral debe calcularse tomando en cuenta el salario normal, la alícuota de utilidades 15 días al año, la alícuota de bono vacacional 7 días para el primer año y uno adicional en los sucesivos, a razón del salario normal devengado para la fecha en que nació el derecho a las vacaciones.

Antigüedad: El artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su literal “a”, establece que el patrono depositará por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a 15 días cada trimestre con base al último salario del trimestre, lo cual debe interpretarse concatenado con el literal “e” según el cual si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago por concepto de prestaciones sociales será de 5 días de salario por mes trabajado o fracción.

Esa disposición de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, protege la fracción en los casos de trabajadores con menos de tres meses, lo que igual debe entenderse aplicable a los que tengan un tiempo superior, de manera que por cada mes completo en exceso del trimestre deben acreditarse 5 días de antigüedad.

La demandada debe pagar al actor la prestación de antigüedad desde el 24 de septiembre de 2009 hasta el 28 de julio de 2013, a razón de 5 días por mes al salario integral de cada mes, calculado en forma trimestral a partir del 7 de mayo de 2012, que debe calcularse tomando en cuenta los elementos que se han establecido en este fallo, que consta en los recibos de pago, más 2 días adicionales de salario por cada año de servicio cumplido que sea el segundo año, esto es, a partir del 24 de septiembre de 2010, acumulativos hasta 30, así:

24-09-2009 al 24-09-2010: 60 días

24-09-2010 al 24-09-2011: 60 + 2 días

24-09-2011 al 24-09-2012: 60 + 4 días

24-09-2012 al 28-07-2013: 60 + 6 días

240 + 12 = 252 días

De conformidad con lo previsto en el literal “c” de dicha norma, deberá calcularse la prestación de antigüedad con base en 30 días por año o fracción superior a 6 meses, a razón del último salario integral.

En ambos casos, a la cantidad resultante debe deducirse lo pagado por adelanto de prestaciones sociales en la fecha de su pago, según consta de los recibos de pago cursantes a los folios 65, 113 y 232 del expediente, es decir Bs. 2.021,00, Bs. 3.461,00, Bs. 4.649,00, Bs. 6.769,00, Bs. 559,00 y Bs. 6.644,00 (adelanto de prestaciones sociales) por concepto de antigüedad pagado en la liquidación.

Debe pagarse por concepto de prestaciones sociales el monto mayor entre la garantía de prestaciones sociales de acuerdo a los literales “a” y “b” y el cálculo efectuado conforme al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Intereses sobre prestaciones sociales: Deben calcularse los intereses sobre prestaciones sociales desde el 24 de septiembre de 2009 hasta el 28 de julio de 2013, a medida que se cause la prestación de antigüedad, a la tasa fijada en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, a cuya cantidad debe deducirse el monto de Bs. 2.607,00, cancelado por conceptos de intereses sobre prestaciones sociales en la fecha en que fue pagado según la liquidación, que cursa en el expediente.

Horas extraordinarias: Corresponde a la demandante el pago de 100 horas extraordinarias por cada año de servicio desde el 24 de septiembre de 2010 (un año después de haber ingresado) hasta el 28 de julio de 2013, calculadas con un recargo del 50% del valor de la jornada diaria para cada día o periodo en que fueron causadas, las cuales se deben distribuir en forma proporcional a razón de 100 horas por cada año de servicio (100 horas/12 meses= 8,33 horas mensuales) y la fracción que corresponda en el último año de servicio.

Vacaciones y bono vacacional: 2009-2010: 15 y 7 respectivamente; 2010-2011: 16 y 8; 2011-2012: 17 y 9; y fraccionadas 2012-2013: 15,8 y 15, total a razón del salario normal de la fecha en que se causaron cada uno de esos conceptos, calculado en la forma establecida en este fallo, deduciendo lo pagado en la liquidación por concepto de vacaciones Bs. 20.13,00 y bono vacacional Bs. 1.677,50, así como lo que aparezca pagado en los recibos de pago que cursan en autos, folios 23, 41, 65 y 119.

Utilidades: Fracción 2009: 3,75 días; 2010: 15 días; 2011: 15 días; 2012: 30 días; y fracción 2013: 17,5 días, a razón del salario normal correspondiente a cada período calculado en la forma establecida en este fallo, a cuyo monto debe deducirse lo pagado por bonificación de fin de año y bono nocturno/bonificación de fin de año, que aparece pagado en los recibos de pago cursantes a los folios 28, 50, 65, 117 y 139.

Intereses de mora e indexación: Se acuerda el pago de los mismos, para cuya cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de la relación laboral 28 de julio de 2013, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Juan C.M.R. contra Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será calculada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo 28 de julio de 2013, para la prestación de antigüedad y desde la fecha de notificación de la entidad de trabajo demandada 26 de septiembre de 2013, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos antes condenados en la forma establecida en el presente fallo.

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de marzo de 2014, por la abogada G.S., en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana MARLLURY SUAREZ contra la sociedad mercantil ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.). CUARTO: Se ordena a la codemandada ATENCIÓN INTEGRAL DE ENFERMERIA 2020, C.A. (ATIEN 2020 C.A.), pagar a la demandante los conceptos y cantidades que se especificaron en la parte motiva de la presente decisión a calcular por experticia complementaria del fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 17 de junio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

ASUNTO No: AP21-R-2014-000431.

JCCA/MM/ksr.