Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07589

I

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 04 de agosto de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 06 de agosto del mismo año, MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, titular de la cédula de identidad número V- 17.674.575, debidamente asistida por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 195.143, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 12 de agosto de 2015, se declaro procedente el amparo constitucional cautelar solicitado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 667, de fecha 06 de mayo de 2015, dictada por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se decidió revocar el nombramiento provisional como Trabajador Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social (ver folios 26 al 32 del expediente judicial).

En fecha 03 de noviembre de 2015, el apoderado judicial del MINISTERIO PÚBLICO, consignó escrito de oposición a la medida de amparo cautelar por fuero maternal decretada en fecha 12 de agosto de 2015 (ver folios 39 al 44 del cuaderno separado Nº 1).

En fecha 05 de noviembre de 2015, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación y decisión de la oposición al amparo cautelar solicitada por la parte accionante (ver folio 1 del cuaderno separado

II

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad correspondiente para resolver la oposición planteada contra el amparo cautelar dictado por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha doce (12) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015), observa este Tribunal que la misma ha sido planteada por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, en los términos siguientes:

“(...) En primer lugar y por lo que atañe a los requisitos de procedencia de toda pretensión de amparo cautelar, conviene reproducir el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,

(...omissis...)

De modo, pues, que la medida de amparo cautelar resultará procedente en tanto y en cuanto el órgano judicial logre constatar, concomitantemente, los siguientes elementos: i) la apariencia, humo o presunción de buen derecho (fumus boni iuris); y ii) el peligro en la mora, es decir, la necesidad de precaver perjuicios irreparables o de difícil reparación, a fin de que no resulte nugatoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Sin embargo, es lo cierto que, a la par de los requisitos arriba anotados, debe tenerse presente también la naturaleza eminentemente preventiva de este amparo (entiéndase, conjunto o acumulado) en el sentido de que el mismo tiene por objeto tutelar transitoriamente la situación del justiciable hasta tanto se resuelva el proceso definitivo (como el contencioso administrativo funcionarial), vale decir, atendiendo adicionalmente a las características de instrumentalidad y homogeneidad de toda medida cautelar.

(…omissis…)

De esta manera, el amparo cautelar como toda cautela se caracteriza por su instrumentalidad y homogeneidad, de modo que es posible solicitarla conjuntamente con la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial para suspender provisionalmente la ejecución del acto impugnado, en cuanto pretensión distinta a la principal, esto es, de tipo conservativa o de efectos negativos, pero no para resolver de manera anticipativa, inmutable y definitiva el fondo del recurso, sino más bien para conservar o mantener el buen fin de este último, ya que, de no ser así, tal circunstancia equivaldría a quitarle al amparo conjunto su carácter meramente cautelar, además de las características antes descritas.

Lo contrario, supondría subvertir el debido proceso y la tutela judicial efectiva, creando a través de una medida de amparo cautelar, situaciones jurídicas irreversibles e inmutables por el juzgador al momento de pronunciar el fallo sobre lo principal, más aún cuando el juez no efectúa la debida ponderación para decretarla, suponiendo que la parte actora no resulte a la postre ganadora en el proceso.

Ahora bien, como quiera que el amparo cautelar impugnado consiste en una medida anticipativa o de efectos positivos, esto es, en una orden -aunque definitiva y no provisional-, resulta oportuno traer a colación la sentencia N° 01716 proferida por la Sala Politicoadministrativa en fecha 2 de diciembre de 2009 (caso: Estado M.V.. Construcciones y Servicios, C.A.), cuyo texto -parcialmente trascrito- es del tenor siguiente:

(...) debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, uno de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.

Desde este escenario, puede el juez decretar -efectivamente- todo tipo de mandamientos, entre los cuales se encuentran las medidas anticipativas, que han sido definidas por el Maestro P.C. como las que a diferencia de las conservativas -tendientes a garantizar un estado de hechos incólumes para que sea posible la ejecución del fallo principal-, estas en cambio tienen su utilidad en adelantar o anticipar los efectos de la sentencia de fondo.

Ahora bien, tal como ha afirmado la doctrina las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva. Además, las referidas medidas detentan un carácter provisional, pues el juez no queda atado a la cautelar antes dictada para decidir el fondo del asunto, sino que siempre existirá la posibilidad de revertir la situación provisional creada. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00451 del 11 de mayo de 2004).

Es necesario acotar, además, que las medidas positivas o anticipaiivas especialmente deben cumplir con el requisito de la reversibilidad, esto es. que e mandamiento que provisionalmente se conceda pueda posteriormente -en caso ds que se desestime la pretensión principal- revocarse y revertir sus efectos, sin mayor inconveniente, a la situación jurídica que con él se modificó, volviendo las cosas a su estado original

. (Destacado y subrayado nuestro).

De allí que en atención a lo expuesto y suponiendo que la querellante no resulte vencedora en el proceso de marras, cabría preguntarse entonces: ¿Cómo quedaría la pretensión del Ministerio Público al no tener garantía de que la actora no se insolvente y pueda reintegrarle después su dinero pagado indebidamente por concepto de sueldos y demás beneficios? ¿Acaso no estaríamos en presencia de un daño irreversible contra el patrimonio de la República?

Aún más, ¿cómo es posible restablecer «cautelarmente» la situación jurídica denunciada como infringida dejando el acto incólume o de lado como si nada hubiere pasado? ¿Acaso es necesario suspender los efectos de la Resolución cuestionada para poder restablecer?

La respuesta a la última de estas interrogantes debe ser positiva, es decir, que previo al restablecimiento hay necesariamente que acordar la suspensión provisional de los efectos del acto recurrido, habida cuenta del carácter ejecutivo y ejecutorio de todo acto administrativo como derivación del principio de presunción de legalidad, presunción esta que sólo puede ser desvirtuada, vía incidental, con una excepción a la regla general como lo es, precisamente, la figura de la suspensión de efectos del acto administrativo, en tanto medida cautelar típica de contencioso administrativo, aun cuando en la actualidad no aparezca regulada expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo ha aseverado respecto de este último caso la jurisprudencia dominante (Vid., a mayor abundamiento, s. SPA N° 01151 del 17-11-2010, ratificada por la N° 01498 del 16-11-2011).

Por tanto, mal puede este Órgano Jurisdiccional «restablecer» la situación jurídica denunciada como infringida sin antes eliminar la causa que la produce, que no es otra que el acto mismo, el cual sólo puede ser objeto -repetimos- de suspens :~ temporal, en etapa cautelar, cuestión esta que no sucedió en el presente caso pese haberlo solicitado la hoy querellante.

Luego, es evidente que este Juzgado Superior, prejuzgó sobre lo definitivo, en el sentido de que satisfizo con el amparo una de las pretensiones principales de la querella funcionarial sin antes ser discutida en el juicio, tras quedar vacío de contenido buena parte del fondo del asunto debatido, considerando que en el segundo punto del Capítulo V (petitorio) del escrito libelar la actora persigue «(...) se ordene la reincorporación a¡ cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la (sic) ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso»] pretensión ésta si se quiere idéntica al objeto del amparo cautelar decretado en fecha 12 de agosto de 2015, oportunidad en la cual este Órgano Jurisdiccional ordenó «(...) al MINISTERIO PÚBLICO reincorporar a MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, antes identificada, al cargo de Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social (...) mientras se decide el fondo de la presente querella (...)».

De igual manera, en cuanto al «(...) pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la (sic) ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso», este Tribunal estimó, en dicha oportunidad, «que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales. Así se decide». (Destacado nuestro).

En consecuencia, siendo ello así, es claro que este Tribunal adelantó el dispositivo de la sentencia de fondo, incurriendo en un claro prejuzgamiento sobre lo principal del juicio, tras proferir una medida ejecutiva en vez de cautelar, pues lejos de suspender los efectos del acto cuestionado -como en principio correspondía, según lo reconoce el propio juzgador y lo pidió la parte actora- optó en su lugar por decretar un amparo cautelar cuyo objeto es idéntico a una de las pretensiones del recurso contencioso administrativo funcionarial, como lo es la reincorporación definitiva al cargo y el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir (véase folio 5 del expediente), por lo que ello es suficiente para revocar la medida cautelar decretada y así solicitamos sea decidido por este Órgano Jurisdiccional.

Por último, pero no por ello menos importante, es lo referente a que la protección especial -entiéndase, la inamovilidad laboral por fuero maternal- invocada por la hoy querellante no se encuentra consagrada -de forma directa e inmediata- en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que para entrar a determinar dicho fuero debe el juez apoyarse indefectiblemente en el examen de los artículos 335 y 336 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario del 7-05-2012), lo cual le está vedado al juez constitucional, motivo por el cual no se verifican los requisitos del fumus boni iuris constitucional y el peliculum in mora, que son los dos extremos necesarios para el otorgamiento de la pretensión de amparo conjunto o acumulado, de allí que deben desestimarse los argumentos formulados por la parte presuntamente agraviada y, en consecuencia, debe revocarse el amparo cautelar acordado, por lo que así finalmente pedimos sea decidido.

De acuerdo con las situaciones fácticas expuestas, solicitan lo siguiente:

V

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, este representante del Ministerio Público solicita: primero, se declare CON LUGAR la oposición a la medida de amparo cautelar decretada en fecha 12 de agosto de 2015; segundo, se REVOQUE la misma; y, en su lugar, se declare IMPROCEDENTE la pretensión cautelar de amparo constitucional incoada «subsidiariamente» con el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la Resolución Nº 667 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, en fecha 6 de mayo de 2015, mediante la cual resolvió revocar el nombramiento provisional de la hoy querellante como Trabajador Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social, cargo este que venía desempeñando desde el 1º de julio de 2013. Y así respetuosamente solicitamos sea proferido.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisadas como han sido minuciosamente las actas procesales y los alegatos expuestos por la parte opositora del amparo cautelar, en esta etapa del proceso pasa de seguidas este Jugado Superior a pronunciarse sobre la misma con base en las siguientes consideraciones:

En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., dejó sentado lo siguiente:

(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)

Se observa que el amparo cautelar debe sustanciarse de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad W.E. & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Advierte este Tribunal que el amparo cautelar dictado en fecha 12 de agosto de 2015, fue otorgada en los siguientes términos:

(…) Ahora bien, en el presente caso la recurrente MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero maternal del cual goza; en este contexto cabe citarse, los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

(…omissis…)

Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la maternidad, en consecuencia, a la mujer en estado de gravidez, deben respetársele los principios y derechos constitucionales que la amparan.-

De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

(…omissis…)

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que la solicitante esgrime que el acto que revoca el nombramiento provisional, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: debido proceso y derecho a la defensa, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad y el derecho al trabajo, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:

1. Acto administrativo Nº DRH-DTD-DRS-487-2013 de fecha 28 de junio de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos (ver folio 08 del expediente judicial).

2. Copia de recibo de pago de fecha primero (1º) de abril de 2015 (ver folio 09 del expediente judicial).

3. Copia de Evaluación de Desempeño para el personal activo de fecha 19 de junio de 2012. (ver folios 10 y 11del expediente judicial).

4. Copia de los Resultados del personal contratado de fecha 10 de diciembre de 2015 (ver folio 12 del expediente judicial).

5. Acto administrativo Nº DRH-DRL.177/2015 de fecha 06 de mayo de 2015, emanada de la Dirección de Recursos Humanos (ver folio 13 del expediente judicial).

6. Resolución Nº 667 de fecha 06 de mayo de 2015, dictada por la Fiscal General de la República (ver folio 14 del expediente judicial).

7. Escrito de Recurso Administrativo de Reconsideración (ver folios del 15 al 21 del expediente judicial).

8. Documental mediante la cual se deja constancia de la consignación del Escrito de Recurso Administrativo de Reconsideración (ver folio 22 del expediente judicial).

9. Informe Médico suscrito por A.E.M., registro MPPS: 75373, cédula de identidad número V-17.200.753 de fecha 20 de julio de 2015 (ver folios 23 y 24 del expediente judicial), mediante el cual se constata que, la accionante presenta un embarazo de quince (15) semanas.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removida la hoy actora, ésta se encontraba amparada por la inamovilidad laboral por fuero maternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero maternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente el amparo cautelar solicitado, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al MINISTERIO PÚBLICO reincorporar a MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, antes identificada, al cargo de Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social del referido ente, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial. Así se decide.

En cuanto a la petición de la parte actora, en el sentido que se ordene “…el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reingreso…”, este Tribunal, estima que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales. Así se decide.”

De manera que se denota que fueron revisados en prima facie los elementos requeridos para el otorgamiento de una tutela cautelar a favor del que solicite su acreditación, donde ahora se analizarán los alegatos y medios probatorios traídos a juicio por la parte demandada para desvirtuar tal apreciación del cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

El amparo cautelar constituye un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva por violación de derechos y garantías de rango constitucional, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

De acuerdo con lo anterior, siendo que los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

No obstante tradicionalmente la doctrina ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan:

a) la existencia de la presunción del buen derecho a favor del solicitante,

b) para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva,

c) la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y

d) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Es por ello que el Juez para determinar la procedencia del amparo cautelar debe verificar el periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, ya sea que emanen de la contraparte o bien sean efecto de la tardanza del proceso.

El amparo cautelar de suspensión de efectos constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, a través de esta se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al materializarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Esta medida preventiva solo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la configuren esto es que resulte presumible, que la pretensión procediera favorable y que la medida sea necesaria para evitar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y conforme a lo dispuesto al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a los procedimientos contencioso administrativos a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a los requisitos antes mencionados, no se niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa.

Ahora bien, indicado lo anterior, pasa quien decide a analizar el asunto controvertido en la presente causa, y advierte que en el escrito de oposición presentado, la representación del MINISTERIO PÚBLICO no desvirtua la determinación del fumus boni iuris y periculum in mora, requisitos estos que fueron revisados al momento de otorgar el amparo cautelar. En tal sentido, este juzgador confirma el Fumus Bonis Iuris y Periculum in mora los cuales consisten en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

Indicado lo anterior, quien decide pasa a pronunciarse sobre las interrogantes de: ¿Cómo quedaría la pretensión del Ministerio Público al no tener garantía de que la actora no se insoilvente [sic] y pueda reintegrarle después su dinero pagado indebidamente por concepto de sueldos y demás beneficios?, ¿Acaso no estaríamos en presencia de un daño irreversible contra el patrimonio de la República?, ¿cómo es posible restablecer «cautelarmente» la situación jurídica denunciada como infringida dejando el acto incólume o de lado como si nada hubiere pasado?, ¿Acaso es necesario suspender los efectos de la Resolución cuestionada para poder restablecer?; alegadas por el accionado.

En tal sentido, es de mencionar, que el amparo es un mecanismo extraordinario destinado a restaurar de manera inmediata aquellos derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados de violación, mediante un procedimiento breve y eficaz, a fin de garantizar y reestablecer de manera expedita una situación jurídica infringida siempre que sea producto de violación directa y flagrante de derechos y garantías constitucionales, y es de observar que mediante el amparo cautelar se busca amparar a quienes se les infringen sus derechos y garantías constitucionales.

En este marco, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al entrar en vigencia adoptó como paradigma el Estado el democrático y Social de Derecho y de Justicia según lo consagra el artículo 2, lo cual concatenado con el artículo 257 que define el proceso como un instrumento de justicia, impone un nuevo papel al juez en la búsqueda de la justicia, teniendo como premisa los principios y valores constitucionales, aunado a lo anterior, el artículo 259 de nuestra carta magna le otorga al juez contencioso administrativo facultades para “… disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”.

En consecuencia a lo anterior, este juzgado señala que visto el escrito libelar mediante la cual se solicita el amparo cautelar y el escrito de oposición consignado, no se puede observar de las actas que componen el expediente judicial la existencia de argumentación fundada o soportes probatorios que lleven a este sentenciador a la convicción de que no exista la apariencia de un buen derecho, sino al contrario observa que de no haberse concedido el amparo cautelar se le hubiera generado a la demandante un perjuicio irreparable o de difícil reparación, por lo que resulta forzoso para quien decide desechar el presente alegato y declarar que la demandante ostenta por lo menos en esta etapa del proceso la presunción de un auténtico derecho, por lo que en este estado de la causa 2se cumplen los requisitos de Fumus Bonis Iuris y Periculum in mora para la efectiva protección mediante el amparo cautelar otorgado. Así se decide.-

Por otra parte, la representación del Ministerio Público alega que este Juzgado en fecha 12 de agosto de 2015, prejuzgó sobre lo definitivo por cuanto presuntamente satisfizo con el amparo una de las pretensiones principales de la querella funcionarial al ordenar “… al MINISTERIO PÚBLICO reincorporar a MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, antes identificada, al cargo de Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social del referido ente, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, restituyéndosele asimismo, el pago salarial y demás beneficios laborales.”. Asimismo considera que prejuzgo al ordenar “… este Tribunal, estima que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales. Así se decide.”. En consecuencia considera que este existió un adelanto del dispositivo.

Con respecto al presente alegato, este Juzgador considera oportuno referirse al hecho de que mediante la sentencia de fecha 12 de agosto de 2015, se deja claro que se ordeno restituir a la querellante al cargo que desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y la restitución del pago salarial mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, por lo que resulta necesario traer a la colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00698, de fecha 18 de junio de 2008, que previó:

(…) resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo (…)

(Negrillas del Tribunal).

De manera que del criterio anteriormente establecido, se desprende el deber que posee el juez de conocer preliminarmente las circunstancias del caso, cuando se trate de decidir las solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia del buen derecho y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, con el objetivo de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante. (Vid. Entre otras, sentencias Nros. 1460, 698, 1751, 644, 1573, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 14 de octubre de 2009, 18 de junio de 2008, 14 de octubre de 2004, 10 de junio de 2004, y 15 de octubre de 2003, respectivamente). Es decir, que la suspensión de efectos de los actos administrativos objeto de impugnación constituye una medida preventiva, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación. Con respecto a este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En consecuencia, de conformidad con los anteriormente establecido resulta forzoso para quien decide desechar el presente alegato, por cuanto en la decisión de fecha 12 de agosto de 2015, se deja establecido de manera claro que dicha suspensión de efectos es mientras se decide el fondo del asunto controvertido, por lo que no se prejuzga sobre la definitiva. Así se decide.-

Por último, la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO arguye que la inamovilidad laboral por fuero maternal, incoada por la hoy querellante no se encuentra consagrada de forma e inmediata en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que se encuentra establecida en los artículos 335 y 336 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo cual le esta vedado al juez constitucional, motivo por el cual no se verifican los requisitos del fumus boni iuris constitucional y el peliculum in mora, que son los dos extremos necesarios para el otorgamiento de la pretensión de amparo conjunto o acumulado, de allí que deben desestimarse los argumentos formulados por la parte presuntamente agraviada y, en consecuencia, debe revocarse el amparo cautelar acordado, por lo que así finalmente pedimos sea decidido.

Artículo 75. El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley.

La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.

En este punto, es de resaltar que al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, en este sentido es de recalcar que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional, asimismo la parte actora alega que el acto que revoca el nombramiento provisional, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: debido proceso y derecho a la defensa, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad y el derecho al trabajo, los cuales ya fueron verificados al momento de declarar procedente el amparo cautelar solicitado.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) que existe una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removida la hoy actora, ésta se encontraba amparada por la inamovilidad laboral por fuero maternal, la cual si bien se encuentra establecidas en los artículos 335 y 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores alegada por la representación judicial del accionado, estas normas tienen su sustento o fundamento en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero maternal”, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, por cuanto puede apreciarse que las normas constitucional supra transcrita, establecen la protección integral de la maternidad, en consecuencia, a la mujer en estado de gravidez, deben respetársele los principios y derechos constitucionales que la amparan.

Con relación a este punto, la Sala Constitucional en sentencia número 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de L.E.M.L., estableció que:

“(…) Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.(…)” (Negrillas del Juzgado)

Es por ello que este Juzgado en armonía a las consideraciones anteriormente expuestas y en criterio de quien suscribe, no existen suficientes elementos de convicción para revocar el amparo cautelar referido en líneas anteriores, por lo que este administrador de justicia declara IMPROCEDENTE la presente oposición. Y así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra el amparo cautelar de suspensión de efectos decretada por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha doce (12) de agosto de dos mil quince (2015).

En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del fallo en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE, la oposición efectuada por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra el amparo cautelar de suspensión de efectos decretada por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha doce (12) de agosto de dos mil quince (2015).

SEGUNDO

No hay CONDENATORIA en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

TERCERO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

E.L.M.P.,

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número __ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

EXPEDIENTE. Nº 07589

E.L.M.P./GJRP/Yard.-