Decisión nº 13 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 18 de Febrero de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.768

MOTIVO: Querella Funcionarial con medida cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana M.B.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.500.473, domiciliada en el Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: El abogado en ejercicio G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela al folio quince (15) de las actas y su vuelto, otorgado en fecha 12 de marzo de 2.013.

PARTE QUERELLADA: ESTADO Z.E.F., por órgano de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, adscrita a la Gobernación del Estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: La abogada en ejercicio Y.M.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.747.559, inscrita en el Inpreabogado con el No. 140.078 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; obrando con el carácter de abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo de fecha 06 de mayo de 2.013, anotado con el Nº 12, Tomo 22, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

OBJETO DE LA QUERELLA: Nulidad de la vía de hecho o actuación material a través de la cual se excluyó a la ciudadana M.B.C.G.d. la nómina como Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, que tuvo lugar el día 30 de diciembre de 2.012, según por orden del Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

1. PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

   Alega la querellante que ingresó como funcionaria de la Administración Pública en la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, el día 30 de agosto de 1.996, hasta el día 15 de mayo de 2.000, volviendo a reingresar en el mismo cargo el día 11 de septiembre de 2.000 hasta el día 31 de diciembre de 2.012, ya que el día 18 de diciembre de 2.012 ingresó la nueva administración del Gobernador F.A.C. y el Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta le pidió la renuncia.

   Manifiesta la ciudadana M.B.C.G. que se negó a renunciar porque tiene un hijo discapacitado y goza de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 420, numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras por expresa remisión del artículo 6 de dicha ley, y era el caso que la Administración Pública la excluyó de la nómina a partir del día 31 de diciembre de 2.012, sin la previa emisión de un acto administrativo, es decir, mediante vías de hecho o actuaciones materiales.

   Que la inamovilidad que invoca opera por ser madre del joven YDELMARIO A.F.C., quien en la actualidad tiene 22 años de edad y es discapacitado y no se vale por sí mismo, ya que es retardado mental profundo, tal como ha sido certificado por psicólogas de la Zona Educativa del Ministerio del Poder Popular para la Educación del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

   Por todo lo expuesto pide que se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material mediante la cual se le excluyó de la nómina como Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, adscrita a la Gobernación del Estado Zulia, ocurrida el 31 de diciembre de 2.012 por orden del Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia; pide que se ordene su reincorporación al cargo de Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro de igual remuneración y jerarquía y que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como que se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio.

   Juntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la parte querellante interpuso solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y solicitud de suspensión de los efectos de la vía de hecho o actuación material impugnada. Esta solicitud cautelar fue declarada improcedente por el Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada y publicada el día 12 de abril de 2.013, asentada con el No. 48 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por el Tribunal.

2. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

   Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio Y.M.C.M., plenamente identificada, quien procedió a presentar los argumentos de defensa a favor de su representado de la siguiente manera:

   Reconoció como un hecho cierto que la ciudadana M.B.C.G. ocupaba el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, pero añadió que ese cargo era considerado como de libre nombramiento y remoción, tal y como se estableció en sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2.008 en el asunto: VP01-R-2008-000488, sobre el juicio por prestaciones sociales seguido por J.A.H.Á. en contra del ESTADO ZULIA.

   Que la Información contenida en la Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignada por la querellante no se correspondía con su información personal sino a la de la ciudadana de nombre MAIRIN A.F.C., titular de la cédula de identidad No. 20.835.858, la cual trabaja en Moto Delicias, haciéndolos dudar sobre la relación laboral que la accionante pudo haber tenido en dicha intendencia.

   Que en el escrito libelar consta el tiempo de servicios prestados por la querellante, pero que en el Aviso de Ingreso sólo se lee la fecha en que ingresó que fue el 30 de agosto de 1.996, así como corre inserto en actas c.d.t. donde se leen las fechas en que trabajó. Sin embargo, la querellante no consignó Planillas de Liquidación de Vacaciones, Pago de Bono Vacacional o simplemente Baucher que la certifiquen como funcionaria de la Intendencia de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, a favor de la hoy querellante.

   En relación al Informe Médico suscrito por las psicólogas de la Zona Educativa del Ministerio del Poder Popular para la Educación, emitido en el mes de febrero de 2.013, observó la abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia que no riela en actas ningún soporte o récipe médico por el cual deba estar sometido el joven en comento a tratamiento médico, y para la veracidad de los hechos considera primordial que sea sustentado o fundamentado con precisión por parte de la recurrente.

   Añadió que su representada desconocía que el joven YDELMARIO A.F.C. presentaba tal condición de retardo mental profundo por no haberlo puesto de manifiesto a través de constancias o algún otro elemento que lo indicara como fehaciente y cierta dicha discapacidad durante la vigencia de la relación de empleo público.

   Que no existían violaciones a los artículos 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no explicar el apoderado actor en qué manera los actos recurridos violan las citadas normas. Que los actos o vías de hechos denunciadas son legales por cuanto el actor no logró destruir la validez de los mismos.

   Que no estaban claras las solicitudes del escrito libelar, el cual, a su criterio era ininteligible.

   Que del recurso presentado no se desprendía en ningún modo lo solicitado por la accionante puesto que ejerce un recurso contencioso administrativo de querella funcionarial en contra de la “República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social”, de tal forma que se considera ininteligible el escrito libelar presentado.

   Que el objeto del recurso era ambiguo y poco claro, pues no se distingue si recurre contra las actuaciones materiales o lo hace contra las vías de hecho de ésta, o de la persona por ella señalada, lo que acarrea que sea imposible el procedimiento de la presente causa, manteniendo una contradicción en lo que se pretende y peticiona por parte del accionante, generando con ello un estado de incongruencia e indeterminación entre sus pretensiones, en el entendido que no guarda relación lógica entre los hechos, el derecho y lo pretendido a través de su acción, al procurar que la instancia judicial se pronuncie entre un presupuesto u otro.

   Que de lo anterior se sigue que la demanda era ininteligible, de imposible tramitación, lo que se traduce en que el Tribunal debía declarar inadmisible el recurso, con fundamento en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que niega, rechaza y contradice la pretensión de la recurrente.

   A todo evento, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la pretensión de la recurrente que sustenta la presente acción y pide que el Tribunal desestime todas las circunstancias fácticas y jurídicas argumentadas por la ciudadana M.B.C.G., puesto que no encuadraban dentro del contexto real y carecían de asidero jurídico, así pues que sea declarada SIN LUGAR la solicitud interpuesta.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

   En fecha 26 de junio de 2.013 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que la apoderada judicial de la querellada solicitó la apertura del lapso probatorio. Sustanciada la causa, el Tribunal observa que durante el presente procedimiento sólo la querellante produjo en las actas los siguientes instrumentos probatorios:

    Pruebas promovidas por la parte querellante:

   1. Copia certificada de la Resolución No. 14, de fecha 30 de agosto de 1.996, emanada de la Prefectura del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, donde consta que el Prefecto nombró como Secretaria del Despacho de la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos a la ciudadana M.B.C.G., titular de la cédula de identidad No. 8.500.473.

   2. Copia certificada de la Resolución No. 29, de fecha 11 de septiembre de 2.000, emanada de la Prefectura del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, donde se designa a la querellante como Secretaria del Despacho de la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos.

   3. Copia fotostática de la Cuenta Individual de la ciudadana M.B.C.G., llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia la fecha de la primera afiliación el día 30 de agosto de 1.996 y como fecha de ingreso de la funcionaria en la Prefectura del Estado el día 11 de septiembre de 2.000.

   4. Copia de la C.d.T. emitida en fecha 17 de febrero de 2.009 por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, donde certifican el nombramiento como Secretaria de Seguridad Parroquial de la ciudadana MERLENI CHÁVEZ, titular de la cedula de identidad No. 8.500.473.

   5. Copia fotostática de la C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida en fecha 01 de julio de 2.010, donde se lee que la ciudadana M.B.C.G., titular de la cedula de identidad No. 8.500.473, trabajó para las Prefecturas del Estado con fecha de ingreso el día 30 de agosto de 1.996 y fecha de retiro el 12 de mayo de 2.000.

   6. Copia de Aviso de Ingreso de la Gobernación del Estado Zulia, de fecha 30 de agosto de 1.996 donde consta el nombramiento de la ciudadana M.B.C.G. como Secretaria, adscrita a la Secretaría de Gobierno, asignada a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta.

   7. Copia de la C.d.T. de fecha 15 de junio de 2.010, donde consta que la ciudadana M.B.C.G. prestó servicios al Ejecutivo del Estado Zulia en los siguientes lapsos: Desde el 30 de agosto de 1.996 al 12 de mayo de 2.000 adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta, desempeñando el cargo de Secretaria II y desde el 11 de septiembre de 2.000 desempeñando el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial en la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos.

   8. Certificado Electrónico de Recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio consignada en fecha 27 de agosto de 2.013 por la ciudadana M.B.C.G., titular de la cédula de identidad No. 8.500.473, con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas en la Gobernación del Estado Zulia, como contratada, cumpliendo funciones de Secretaria de Seguridad Parroquial.

      Igualmente el Tribunal observa que en la oportunidad de interposición de la querella, la parte recurrente consignó sendos documentos que deben ser analizados en la presente causa a tenor del principio de adquisición procesal, a saber:

   9. Copia cerificada del Acta de Nacimiento No. 02, del ciudadano YDELMARIO A.F.C., emitida el día 25 de enero de 1.991, donde se lee es hijo de la ciudadana M.B.C.G., titular de la cédula de identidad No. 8.500.473. Esta acta de nacimiento se encuentra asentada en el Libro No. 01 del año 1.991 de los Libros de Registro Civil llevados por el Registro Civil de la Parroquia El C.d.M.L.C.d.U.d.E.Z..

   10. Constante de tres (3) folios útiles, Informe Psicológico suscrito en el mes de febrero de 2.013 por la Directora de CDOFSDF “La Cañada de Urdaneta” del Ministerio del Poder Popular para la Educación, Mg.Sc. A.F., y por la Psicóloga K.C., titular de la cédula de identidad No. 12.380.150, inscrita en el C.P.E.Z. con el No. 1.757, quienes certifican que el ciudadano YLDEMARO A.F.C., hijo de la ciudadana M.B.C.G., desertó la escolaridad en cuarto grado debido al bajo rendimiento ya que presenta retardo mental profundo, el cual se caracteriza por alteraciones del funcionamiento sensoriomotor concurrentes de la actividad adaptativa actual, lo cual incide en una inmadurez emocional-social y se recomienda brindarle apoyo para la inclusión en una institución de educación especial.

   11. Copia fotostática de la Cuenta Individual en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a la asegurada MAIRIN A.F.C., titular de la cédula de identidad No. 20.835.858. Se lee en el referido documento que la funcionaria prestaba servicios en PD Prefecturas del Estado, con fecha de ingreso el 11 de septiembre de 2.000 y fecha de primera afiliación el 30 de agosto de 1.996.

       Las pruebas documentales identificadas con los numerales 1, 2, 9 y 10 son documentos administrativos, que contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificadas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de ley y en consecuencia se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       Con lo que respecta al certificado electrónico identificado en el numeral 8, se tiene como fidedigno de su original a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       Finalmente ésta Juzgadora desecha el valor probatorio del documento identificado en el numeral 11, por cuanto está referido a una ciudadana que no es parte en la presente causa y no aporta ningún elemento de convicción en relación a los hechos controvertidos en el presente asunto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

       Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas, muy especialmente en la C.d.T. que riela al folio siete (7) de las actas, que la ciudadana M.B.C.G. ingresó como funcionaria de la Administración Pública del Estado Zulia desde el día 30 de agosto de 1.996, desempeñando el cargo de Secretaria II, adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta, hasta el día 12 de mayo de 2.000 cuando egresó. Posteriormente la querellante reingresó a la función pública en fecha 11 de septiembre de 2.000, cuando es designada para ocupar el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial, adscrita a la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos, cargo que desempeñó hasta el día 31 de diciembre de 2.012 cuando es excluida de la nómina.

   Arguye la quejosa que el Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta, ciudadano V.H., le solicitó la renuncia del cargo, pero ella se negó porque es madre de un hijo discapacitado y por ende se encontraba amparada de la inamovilidad especial, lo que motivó a la administración pública estadal a excluirla de la nómina mediante vías de hecho o actuaciones materiales.

   Concluido el debate probatorio, observa el Tribunal que la parte querellada no aportó a las actas ningún instrumento del cual se desprenda que la funcionaria querellante continúa prestando servicios o percibiendo su salario; tampoco consignó en actas un acto administrativo que sirviera de fundamento para retirarla de la función pública (remoción o retiro), ni otro acto administrativo que justificara la imposición de la sanción de destitución (procedimiento sancionatorio. Así las cosas y considerando el régimen de cargas de la pruebas, así como el aforismo jurídico “lo que no está en las actas no existe para el juez”, se tiene como demostrada la inexistencia de un acto administrativo previo al retiro de la ciudadana M.B.C.G.d. ejercicio de sus funciones públicas, circunstancia que constituye o configura la vía de hecho que se denuncia, en violación del deber que le impone la Ley al Estado de emitir actos administrativos previo a cualquier actuación material, donde consten los motivos que tuvo la Administración Pública, previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello a los fines de resguardar los derechos y garantías del particular afectado. Así se declara.

   Llama la atención a ésta Juzgadora que la representante judicial de la parte querellada justifica la ausencia de acto administrativo previo, en la circunstancia de que el último cargo ocupado por la quejosa era de libre nombramiento y remoción y por ende su representado estaba facultado para retirarla de la Administración Pública sin mayor trámite. Sobre el particular es necesario hacer ciertas consideraciones:

   En primer lugar se observa que si bien el último cargo desempeñado por la quejosa (Secretaria de Seguridad Parroquial de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia) ha sido considerado por la doctrina judicial como un cargo de confianza, en virtud de las funciones que le han sido encomendadas y por ende, de libre nombramiento y remoción (ver decisión del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2.008, en el asunto No. VP01-R-2008-000488, en el juicio por cobro de prestaciones sociales intentado por J.A.H.Á. en contra del ESTADO ZULIA); consta en las actas procesales que la quejosa había ejercido con anterioridad funciones pública en un cargo considerado de carrera (Secretaria II en la Jefatura Civil de la misma Parroquia) y que el desempeño de esas funciones se originó con anterioridad a la Constitución de 1.999. Tales circunstancias merecen un especial análisis.

   El cargo ocupado por la querellante cuando ingresó a la administración pública estadal constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción, toda vez que a través de los medios probatorios que rielan en actas y que no fueron desconocidos ni impugnados por la contraparte se verifica que el ingreso de la querellante a la función pública se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1.999 (ver prueba 2).

   Es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.

   De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.

   En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo Reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

   Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1.961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

   En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

   …Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

   (Negrillas del Tribunal)

   Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana M.B.C.G. en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba, por lo que están dadas las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera.

   Así las cosas, aún cuando la querellante hubiese sido retirada de ese cargo y reingresado posteriormente a las funciones públicas en un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a las normas de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General antes citados, debía considerarse que se encontraba en situación de permiso especial y por ende, antes de ser retirada de la Administración Pública debía ser removida del cargo de libre nombramiento y remoción y reubicada en otro cargo de carrera, pues le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: D.R.A. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente Nº 00-24027).

   En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000, dictada en el caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:

   …el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   (omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera. La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.

   En el caso bajo análisis se evidencia que la administración pública estadal excluyó a la funcionaria de las funciones públicas mediante vías de hecho, por considerar que la quejosa ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no ameritaba el cumplimiento de “mayores formalismos”. Pero lo correspondiente en derecho era otorgarle a la funcionaria su derecho a la reubicación en un cargo de carrera, conforme a las normas y criterios jurisprudenciales citados, pues ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera y aún en el supuesto que no tuviese carrera, lo procedente en derecho era emitir un acto administrativo que cumpliera con las formalidades previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no a través de vías de hecho, las cuales siempre constituyen arbitrariedad y vulneran el estado Social de Derecho y de Justicia que pregona la Constitución Nacional en su artículo 2.

   Como se expuso antes, el funcionario público de carrera para ser retirado de la administración pública debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad a partir de la remoción del cargo de confianza (si es el caso) durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias.

   El procedimiento antes señalado se omitió absolutamente, vulnerando el derecho constitucional del querellante a la carrera administrativa establecido en el artículo 146, lo que acarrea la nulidad absoluta de su retiro de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   En segundo Lugar, es menester considerar el argumento de la quejosa en relación a la inamovilidad que la ampara, por cuanto es madre de un hijo discapacitado. Sobre el particular a quedado demostrada ésta extraordinaria circunstancia de hecho mediante los documentos probatorios identificados en los numerales 9 y 10 de ésta decisión, en los cuales se desprende el hecho cierto de que la quejosa es madre del ciudadano YDELMARIO A.F.C., quien padece de retardo mental profundo, derivado aparentemente de eventos convulsivos en su infancia y adolescencia que ameritan medicación hasta la presente fecha.

   La parte querellada señaló al respecto que desconocía ésta circunstancia de hecho y en efecto no consta que la funcionaria hubiese puesto en conocimiento, al menos formalmente, a su empleador, sobre las condiciones de salud de su hijo. Ello no obsta sin embargo, para que opere la protección de Ley.

   Así las cosas, nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

   En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé “La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

   Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.

   En artículo 420 ejusden taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.

   Se debe precisar que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la maternidad y al interés superior del niño; así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

   Siendo que en el presente caso a la funcionaria M.B.C.G. se le suspendió el pago de su salario sin motivo alguno y se le impidió el ejercicio de sus funciones públicas mediante actuaciones materiales o vías de hecho, se le lesionaron los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos del ciudadano YDELMARIO A.F.C. quien por su especial condición, no puede valerse de sí mismo y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitora, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que por vía de hecho fueron ejecutadas por el órgano querellado, la hoy querellante seguiría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su hijo discapacitado, situación ésta que podría colocar en desasosiego a la madre y en peligro a su hijo discapacitado si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste.

   Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que el retiro de la querellante se efectuó con violación sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido y mediante actuaciones materiales o vías de hecho, es forzoso para el Tribunal declarar la nulidad de su retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena al ESTADO ZULIA por órgano de la INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA que reincorpore de manera inmediata e incondicional a la ciudadana M.B.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.500.473, al cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia o en otro cargo que devengue la misma retribución y jerarquía.

   A título de indemnización se ordena a la parte querellada que cancele a la quejosa una cantidad equivalente a los salarios que tenga atribuido el cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y dejados de percibir desde el día 31 de diciembre de 2.012 (fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo. Así se decide.

   Se niega la pretensión de la parte actora respecto al pago de los aguinaldos causados por cuanto la percepción de dicho concepto requiere la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar la presente querella Funcionarial.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y por gozar la querellada del privilegio procesal.

   DISPOSITIVO:

   Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana M.B.C.G. en contra del ESTADO ZULIA por órgano de la INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA y en consecuencia: Primero: Se declara la nulidad absoluta de su retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Segundo: Se ordena al ESTADO ZULIA por órgano de la INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA que reincorpore de manera inmediata e incondicional a la ciudadana M.B.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.500.473, al cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia o en otro cargo que devengue la misma retribución y jerarquía. Tercero: A título de indemnización se ordena a la parte querellada que cancele a la quejosa una cantidad equivalente a los salarios que tenga atribuido el cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y dejados de percibir desde el día 31 de diciembre de 2.012 (fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo. Cuarto: Se niega la pretensión de la parte actora respecto al pago de los aguinaldos causados por cuanto la percepción de dicho concepto requiere la prestación efectiva del servicio. Quinto: No hay condenatoria al pago de las costas procesales por la naturaleza de la presente decisión y por gozar la querellada del privilegio procesal a tenor de los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. G.U.D.M..

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   ABG. A.M.L..

   En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el libro de Sentencias Definitivas bajo el Nº 13. EL SECRETARIO (T).

   Exp. 14.768

   GUM/DRPS.