Decisión nº 72 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 13 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.595

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana M.C.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.819.465, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados C.R.M.D.G., Á.M. y YUSMARY COROMOTO H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 18.794.647 el primero y Nº 10.446.577 la tercera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 142.278, 81.778 y 84.363 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Los abogados G.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1036, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron al querellante del cargo de ASISTENTE.

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega la querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 01 de septiembre de 2.003, en el cargo de ASISTENTE, hasta el día 05 de junio de 2.009 cuando fue trasladada al Instituto Municipal de la Gaita R.A. cumpliendo funciones como SECRETARIA bajo la dirección y supervisión del ciudadano DANELO BADELL, hasta el día 05 de febrero de 2.010, fecha en la que fue notificada de la remoción y retiro por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo.

Arguye que el cargo desempeñado no era de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado sino que ingresó como personal fijo administrativo y las funciones siempre las desempeñó bajo supervisión y subordinación.

Que durante la vigencia de la relación de empleo público fue fiel cumplidora de sus deberes, sin que medie ningún procedimiento o sanción disciplinaria en su contra, por lo que pide la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1036, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo por estar fundamentado en falso supuesto, ausencia total y absoluta de procedimiento y desviación de poder, por cuanto no es cierto que el cargo ejercido por ella sea de confianza, como consta en el acto administrativo de su traslado.

Fundamentó su recurso en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 88, 89 y 91 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo establecidos en los artículos 86 y 89 de la Constitución Nacional.

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto juntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional, fundamentada en la violación de los artículos 86, 87, 88 y 89 de la Carta Magna.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada G.C.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera el querellante.

Seguidamente admitió como hechos ciertos que la ciudadana M.C.M.C. empezó a prestar servicios para su representada el día 01 de septiembre de 2.003 en el cargo de ASISTENTE, adscrita al Despacho del Alcalde y que a partir del 05 de junio de 2.009 fue designada en comisión de servicios al instituto Municipal de la Gaita R.A. a cumplir funciones como Secretaria.

Igualmente admitió que en fecha 05 de febrero de 2.010 se le notificó a la querellante de la Resolución Nº 1036 que decidió su remoción y retiro del cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde.

Que por el hecho de estar ejerciendo funciones como Secretaria no quería decir que esas eran sus funciones naturales porque estaba prestando sus servicios en comisión de servicios, siendo sus funciones naturales las de ASISTENTE adscrito al despacho del Alcalde y en base a esas funciones se consideró que el cargo era de confianza, por lo que fue removido a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que las funciones asignadas al cargo de ASISTENTE adscrito al despacho del Alcalde son: manejar, conocer y distribuir correspondencia interna y externa, establecer contacto y comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registrar, procesar y despachar documentos administrativos y de oficina; siendo ello así, tales funciones tendían a manejar y resguardar información de tipo confidencial lo que implicaba un alto grado de confianza.

Que el Decreto Nº 140 de fecha 28 de junio de 2.002 dictado por el Alcalde establece la cualidad de empleado de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde, por ser el lugar físico donde se toman decisiones trascendentales y por el acceso a esa información que tiene el personal que labora allí.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y el querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Que la querellante percibía los bonos de permanencia y disponibilidad establecidos en el mencionado Decreto Nº 140 del 28 de junio de 2.002.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte demandada, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 26 de enero de 2.011 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar, lapso durante el cual las partes promovieron las siguientes pruebas:

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

1. Invocó el mérito favorable de las actas del proceso y ratificó el valor probatorio de los documentos adjuntos al escrito de la querella, a saber: a.1) Copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana M.C.M.C.; a.2) Original de la comunicación sin número, suscrita en fecha 05 de junio de 2.009 por la Sub-Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde le comunican a la querellante que había sido asignada en Comisión de Servicio en el Instituto Municipal de la Gaita “R.A.” (IMGRA), cumpliendo funciones como Secretaria bajo la supervisión y dirección del ciudadano DANELO BADELL, Presidente, a partir del 08 de junio de 2.009; a.3) Resolución Nº 1036 de fecha 04 de febrero de 2.010 suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo, por la que se resolvió remover y retirar a la querellante del cargo de ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde por ser un cargo de confianza;

2. Promovió los siguientes documentos: b.1) Dos recibos de pago emitidos por la parte querellada a favor de la ciudadana M.C.M.C., correspondientes a los pagos de quincena de fecha 31/10/2009 y 15/04/2009, donde se lee que ocupaba el cargo de Asistente y que ingresó desde el día 01/09/2003. No consta que a la quejosa le cancelaran ninguna bonificación de permanencia y disponibilidad; b.2) C.d.T. original emitida en fecha 26 de agosto de 2.009 por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde certifica que la querellante prestaba sus servicios como Asistente adscrita al Despacho del Alcalde desde el 01 de septiembre de 2.003; b.3) Copia fotostática del oficio Nº 0057 de fecha 02 de marzo de 2.009, suscrito por la Directora del Despacho del Alcalde, donde le notifica a la Directora de Personal que la ciudadana M.M. disfrutaría su periodo vacacional del año 2.008; b.4) Copia fotostática del oficio Nº 0056 de fecha 02 de marzo de 2.009, suscrito por la Directora del Despacho del Alcalde, donde le notifica a la Directora de Personal que la ciudadana M.M. había sido puesta a su disposición; b.5) C.d.T. original emitida en fecha 18 de agosto de 2.008 por el Adjunto al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde certifica que la querellante prestaba sus servicios como Asistente adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL EJECUTIVA desde el 01 de septiembre de 2.003; b.6) Copia fotostática del memorando Nº 0798 de fecha 17 de noviembre de 2.008, suscrito por la Directora del despacho del Alcalde por el que notifican al Director del personal que la querellante labora en ese despacho como secretaria y no ha disfrutado sus vacaciones vencidas en el mes de septiembre de ese año; b.7) C.d.T. original emitida en fecha 28 de marzo de 2.008 por el Adjunto al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde certifica que la querellante prestaba sus servicios como Asistente adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL EJECUTIVA desde el 01 de septiembre de 2.003; b.8) C.d.T. original emitida en fecha 31 de julio de 2.007 por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde certifica que la querellante prestaba sus servicios como Asistente adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL EJECUTIVA desde el 01 de septiembre de 2.003; b.9) Oficio Nº DESPA-0895-03, de fecha 27 de mayo de 2.003, suscrito por la Coordinadora Administrativa del Despacho, donde le notifica a la querellante que había sido designada para cumplir funciones en el Archivo del Despacho del Alcalde a partir del 02 de junio de 2.003.

   - Pruebas promovidas por la parte querellada:

3. Invocó el mérito favorable de las actas.

4. Con el objeto de probar que desde el inicio de la relación laboral el querellante desempeñó funciones de ASISTENTE adscrita al despacho del Acalde, promovió: d.1) Copia fotostática del Contrato de Trabajo suscrito en fecha 01 de septiembre de 2.003 entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo y la querellante, donde se convino que la trabajadora ejercería el cargo de ASISTENTE en cualquiera de sus oficinas e instalaciones; d.2) Copia fotostática de la Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Registro de Asegurado) donde consta que la Alcaldía del Municipio Maracaibo ingresó el 01 de septiembre de 2.003 en el cargo de Asistente; d.3) Copia fotostática de memorando Nº 002083 de fecha 19 de octubre de 2.005, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde gira instrucciones al Departamento de Relaciones con e Personal para que ingrese en la nómina de empleados a partir del 16 de octubre de 2.005 a la ciudadana M.C.M., en el cargo de ASISTENTE; d.4) Recibos de pago emitido por la parte querellada a favor de la ciudadana M.C.M.C., correspondientes a los pagos de quincena de fecha 15/01/201, donde se lee que ocupaba el cargo de Asistente y que ingresó desde el día 01/09/2003. No consta que a la quejosa le cancelaran ninguna bonificación de permanencia y disponibilidad; d.5) Copia fotostática del Decreto Nº 140 dictado en fecha 28 de junio de 2.002 por el Alcalde del Municipio Maracaibo; d.6) Copia fotostática del memorando Nº 521 de fecha 08 de julio de 2.004, suscrito por el Director de Personal al Jefe del departamento de Relaciones con el Personal, donde gira instrucciones para otorgar el Bono de Eficiencia a partir del 01 de julio de 2.004 a la querellante; d.7) Copia fotostática del memorando Nº 001179 de fecha 27 de junio de 2.005, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, dirigido al Departamento de Relaciones con el Personal, en el que ordenó eliminar el Bono por Eficiencia y Asignar Bono de Permanencia; d.8) Copia fotostática de memorando Nº 001590 de fecha 09 de agosto de 2.005, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por el que ordena al jefe del departamento de Relaciones con el Personal que ajuste el Bono de Permanencia a la ciudadana M.M. a partir del 01 de agosto de 2.005; d.9) Copia fotostática de memorando Nº 000162 de fecha 24 de enero de 2.006, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por el que ordena al Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal que asigne el Bono de Disponibilidad a la ciudadana M.M. a partir del 01 de enero de 2.006; d.10) Copia fotostática de memorando Nº 1128 de fecha 16 de septiembre de 2.004, suscrito por la Coordinadora Administrativa del Despacho (E) del Alcalde, por el que notifica al Director de Personal que la ciudadana M.M. disfrutaría sus vacaciones vencidas del periodo 2.003-2.004; d.11) Copia fotostática del Memorando Nº 0850 de fecha 25 de mayo de 2.004, suscito por la Coordinadora Administrativa del Despacho del Alcalde, dirigida a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por el que solicita el adelanto de las vacaciones de la ciudadana M.M.; d.12) Copia fotostática del memorando Nº 1501 de fecha 11 de noviembre de 2.005, suscrito por la Coordinadora Administrativa del Despacho del Alcalde del Municipio Maracaibo por el que notifica al Director de Personal que la querellante (Asistente del P.d.S.) adscrita a ese Despacho, no disfrutó sus vacaciones del periodo 2.005; d.13) Copia fotostática de la comunicación suscrita por la querellante en fecha 28 de enero de 2.006, donde le pide al Alcalde el adelanto de las vacaciones; d.14) Copia fotostática de la comunicación suscrita por la querellante en fecha 08 de junio de 2.006, donde le pide al Alcalde el adelanto de las vacaciones;

   En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieran las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo. Así se declara.

   Vistas las pruebas documentales identificadas con los literales a.2), a.3), b.1), b.2), b.5), b.7), b.8), b.9) y d.4), son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

   Vistas las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificados en los particulares a.1), b.3), b.4), b.6), d.1), d.2), d.3), d.6), d.7), d.8), d.9), d.10), d.11) y d.12) éste Tribunal las valora a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, toda vez que la contraparte no impugnó su contenido. Así se decide.

   Con lo que respecta a la copia fotostática del Decreto identificado en el particular d.5), el Tribunal lo reconoce su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Se desecha el valor probatorio de las cartas o epístolas emitidas por la ciudadana M.I.G.A. y producidas en actas en copias fotostáticas, identificadas con los particulares d.13) y d.14) por cuanto dichas comunicaciones no presentan acuse de recibido por parte de sus destinatarios, ni sello de la institución, ni nombre de funcionario alguno o del cargo con el que actúa por lo que no merecen fe a esta Juzgadora sobre la certeza de su recibimiento, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede construirse una prueba para sí mismo.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho suficientemente demostrado con las pruebas analizadas que la ciudadana G.C. prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde ingresó en fecha 01 de septiembre de 2.003 como personal contratado, para desempeñar el cargo de Asistente en cualquiera de las oficinas o instalaciones de la Alcaldía hasta el 31 de diciembre de 2.003, pe4ro concluido el lapso del contrato, continuo prestando servicios en el cargo de ASISTENTE hasta el día 05 de febrero de 2.0010 cuando fue notificado de la remoción y retiro.

   Consta asimismo que a partir del día 08 de junio de 2.009 fue asignada para ocupar el cargo de Secretaria en el Instituto Municipal de la Gaita R.A., pero esas funciones tenían una naturaleza provisional, permaneciendo en el cargo nominal de ASISTENTE.

   Alega la defensa que la quejosa siempre estuvo adscrita al Despacho del Alcalde y por ende su cargo siempre fue de libre nombramiento y remoción de conformidad con el decreto Nº 140 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo, pero es el caso que de acuerdo a los recibos de pago que cursan en autos y muy especialmente en memorando Nº 001590, se desprende que a la quejosa no le fue cancelado el Bono de Permanencia a que se refiere el Decreto Municipal Nº 140, sino que fue a partir del 01 de agosto de 2.005 cuando se le asignó el pago en cuestión, siendo eliminado con posterioridad pues en el recibo de pago que riela al folio 57 de las actas, de fecha 31 de octubre de 2.009 no se discriminó su pago.

   Se lee en la resolución impugnada que la ciudadana M.C.M.C. fue removida del cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde, cargo que la administración pública municipal califica de confianza de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido se debe destacar que la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce el propio querellante.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses, que el funcionario cumplía horario y se mantuvo en relación de subordinación y dirección de otros jerarcas y que cesó por Resolución Nº 1036, notificada en fecha 05 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo.

   En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana M.C.M.C. no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 01 de septiembre de 2.003, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ASISTENTE hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso, a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional.

   Por otro lado, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente:

   (...) CONSIDERANDO

   Que en el desempeño del cargo de ASISTENTE, el ciudadano (a) MUÑOZ CANTILLO, M.C. cumplía las siguientes funciones: Recibe, revisa y clasifica la correspondencia interna y externa; establece contacto y mantiene comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registra, procesa y despacha documentos administrativos y de oficina, entre otras funciones todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción(...)

   Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó a la querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerla y retirarla en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que el querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que su desempeño implicara el cumplimiento de las funciones que la administración pública municipal le atribuye. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

   Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que no fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado a la ciudadana M.C.M.C. a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor de la misma. Finalmente, como se expuso antes, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro de la quejosa está viciado por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró de un cargo cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   La errónea apreciación de los hechos por parte del ente querellado, conllevó a su ilegal decisión de omitir absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública.

   En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1036, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la ciudadana M.C.M.C. del cargo de ASISTENTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación de la ciudadana M.C.M.C., en el cargo de ASISTENTE, adscrita al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

   A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana M.C.M.C., contenido en la Resolución Nº 1036, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el 05 de febrero de 2.010;

Segundo

ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana M.C.M.C., en el cargo de ASISTENTE, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de julio de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 72 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13.595

GUM/DRPS