Decisión nº 3200-13 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 5 de Junio de 2013

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios nueve (9) al veinticinco (25) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de los detenidos, de fecha 30 de Marzo de 2013, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

…omissis PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., este Tribunal al individualizar la conducta de ambos imputados acoge del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en la disposición ut supra en contra de ambos ciudadanos y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto en el artículo antes citado en contra del ciudadano J.A.P.A., ello de acuerdo al testimonio de la victima de la presente causa y se advierte a las partes y especialmente a los imputados de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado el Representante de la Vindicta Pública ha solicitado a este Tribunal se decrete la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.M.J. y P.A.J.M., titulares de las cédulas de identidad Nos V-23.618.542 y V-24.267.901, respectivamente, y por su parte la Defensa ha requerido la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la detención a favor de sus representados, este Tribunal garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penales no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según el acta policial de aprehensión en fecha 29 de los corrientes, vale decir, es de reciente data; siendo calificado provisionalmente el hecho punible como ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A.. Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe de los delitos antes mencionado, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION, suscrita en fecha 30.03.2013, por los funcionarios OFICIALES GRATEROL JORDANY y SARRIA ASTOLFO, adscritos a la Brigada C de la Coordinación de Patrullaje Vehicular del Centro de Coordinación Policial Coliseo de La U.d.I.A.P.M.d.S.d.M.S.d.E.B. de Miranda, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 11:50 horas del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-050, por orden de nuestra central de transmisiones nos trasladamos a la principal de los cortijos exactamente frente al elevado de los Ruices, específicamente en la residencia Jardines Los Ruices donde se encontraba una ciudadana herida pidiendo auxilio a viva voz, motivo por el cual nos trasladamos a la premura del caso, una vez en el lugar avistamos a la ciudadana herida quien quedó identificada como: Deisyre chacón … en la mano izquierda específicamente en el dedo pulgar, teniendo una herida punzo cortante producida por un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, de igual forma se persono la unidad 4-085, al mando de APONTE HENRY, con la premura del caso, trasladando a la ciudadana herida hasta un nosocomio mas cercano, de igual nos informó la ciudadana que una pareja mixta, con un fragmento de vidrio las despojaron de sus pertenencia los cuales vestían para el momento el masculino una franela, color blanco, un pantalón jean, y la ciudadana una camisa de raya de color marrón y gris, un pantalón jean, y un bolso de material sintético color marrón, la ciudadana herida fue trasladada evaluada por los galenos de guardia, acto seguido se procedió a realizar un recorrido minucioso por las cales y adyacencias logrando ubicar a dos sujetos con la descripción antes indicada, en la avenida R.G., específicamente frente a el Auto Mercado Lubebras, donde la voz de alto y el OFICIAL SARRIA ASTOLFO, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole si poseían un objeto de interés criminalístico pidiéndole su exhibición, indicando este no poseer ningún objeto, se procedió la respectiva revisión corporal al ciudadano quedando identificado como: P.A.J. ALBERTO… posteriormente la OFICIAL JEFE MUENTES GLEIDYS, amparada en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a hacer la respectiva revisión a la ciudadana al solicitarle su cédula de identidad manifestó no poseer quien dijo ser y llamarse como: A.M.J.…asi mismo, encontrándole un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, y un teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, presuntamente que era de la ciudadana agraviada, por tal motivo se procedió a detenerlo preventivamente… le impuso de sus derechos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… la ciudadana detenida se trasladó hacia el centro diagnostico la Urbina ya que presentaba una herida en la mano izquierda a nivel dedo pulgar, realizándole los galenos de guardia del grupo 1, la evaluación correspondiente y tomándole dos suturas…”. 2.- TESTIMONIO de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., en su condición de víctima, rendida en fecha 30.03.2013, ante el Departamento de Sala de Sustanciación de la División de Procedimientos Policiales de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, quien expuso: “ …Anoche como a las diez y treinta horas de la noche venia de mi trabajo hacia mi casa y acababa de salir del metro Los Cortijos y vi a una pareja que se bajó de una camioneta de pasajeros y venían caminando por la misma acera por donde yo iba pero en sentido contrario o sea venían caminando hacia i y al llegar a mi lado, el hombre traía un pico de botella en la mano, me lo puso en el cuello y me dijo que le entregara mi bolso y que si no lo hacía me cortaba y al mismo tiempo la mujer que venía con el hombre trataba de quitarme el bolso y yo forcejeé con la mujer por mi bolso y en ese momento el hombre con el pico de botella cortó la correa de mi bolso y me lo quitó y me cortó mi mano izquierda y luego de esto los dos ladrones se fueron y yo llegue a mi casa y ahí los vecinos llamaron a la policía que llegó y les conté lo ocurrido y mientras los policías me llevaban a una clínica para que me atendieran la herida, me preguntaron las características fisonómicas y les di la descripción y estando en la clínica me informaron los policías que habían notificado por la radio de la policía y que en la avenida R.G. habían detenido a una pareja con las mismas caracteristicas (sic) fisionómicas (sic) y les habian (sic) decomisado un pico de botella y un teléfono celular que cuando me lo mostraron lo reconocí como mi teléfono celular. Es todo”… 3.- EVIDENCIAS INCAUTAS, constituidas por: Un (01) fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “Polar Ice”, y un (01) teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, las cuales serán objeto de experticias por peritos calificados en la materia. Siendo propicia la oportunidad para traer a colación el contenido de la sentencia Nº 179, de fecha 10.05.2005, con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia quien ha dictaminado lo siguiente: “ … el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida forma esa convicción al respecto…”. Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponer, ya que uno de los delitos admitido provisionalmente en el presente caso, específicamente el delito de ROBO AGRAVADO, tiene una pena de prisión alta, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión y numeral 3 (por la magnitud del daño causado), toda vez que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que se atentó contra dos bienes jurídico tutelados por el Estado como es la propiedad y las personas; todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y en caso que los imputado de autos se encontraren en libertad, pudieran poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 eiusdem, que establece lo siguiente “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea sólo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “ fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos A.M.J., titular de la cédula de identidad Nº V-23.618.542, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacida en fecha 27.01.1988, de 24 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio (laborando en una casa de familia), hija de Y.A. y M.A., residenciada en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, teléfonos 0426.367.00.22 (hermana) y 0426.712.33.66 (de su tia) y J.A.P.A., titular de la cédula de identidad Nº V-24.267.901, de nacionalidad Venezolana, natura de Caracas, nacido en fecha 07.02.194, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de C.A. e I.A.P., residenciado en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal para ambos ciudadanos y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto en el artículo 413 eiusdem, para el último de los imputado de autos mencionados, cometidos en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar las correspondientes BOLETAS DE ENCARCELACION y anexas a oficio remítase a los Directores del INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACION FEMENINA (INOF) e INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL “RODEO III”, lugar donde permanecerán recluidos los justiciables a la orden de este Órgano Jurisdiccional, dado que existe a la presente fecha prohibición expresa de enviar detenidos a los centros penitenciarios Yare, Los Teques y Rodeo I y II. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al otorgamiento de medida cautelar a favor de sus representado (sic). Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Al término de la presente audiencia, el Tribunal procederá a dictar la correspondiente Resolución Judicial a que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la presente acta de audiencia. CUARTO: En cuanto a la solicitud de práctica de diligencias solicitadas por la Defensa, deberá el Ministerio Público como titular de la acción penal, emitir pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda conforme a la solicitud de la Defensa, fijar para el día MIERCOLES DIEZ (10) DE ABRIL DE 2013, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, reconocimiento en ruedas de imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Texto Adjetivo Penal, y en tal sentido, se insta a la Vindicta Pública a realizar las gestiones pertinentes a objeto de hacer comparecer a dicho acto a la victima de la presente causa quien actuará como persona reconocedora. De igual manera, se ordena librar boleta de traslado a los imputados de autos para el día antes mencionado; quedando las partes notificadas de dicho acto judicial. Se ordena expedir copias simples de la audiencia a cada una de las partes. Quedan notificadas las partes de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara terminada la audiencia siendo las (12:25 pm) horas de la tarde. (Negritas y resaltado del fallo citado).

Asimismo corre inserto a los folios veintiséis (26) al treinta y nueve (39) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de esa misma fecha 30 de marzo de 2013, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír a los aprehendidos, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

…omissis…

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

La Representante del Ministerio Público Abg. M.G.O., Fiscal Auxiliar, adscrito a la Sala de Flagrancia Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó en fecha 30.03.2013, a los ciudadanos A.M.J. y P.A.J.M., titulares de las cédulas de identidad Nos23.610.542 y V-24.267.901, respectivamente, por considerarlo incurso en la comisión del hecho ilícito ocurrido en esta misma fecha, con ocasión al procedimiento llevado a cabo por los funcionarios OFICIALES GRATEROL JORDANY y SARRIA ASTOLFO, adscritos a la Brigada C de la Coordinación de Patrullaje Vehicular del Centro de Coordinación Policial Coliseo de La U.d.I.A.P.M.d.S.d.M.S.d.E.B. de Miranda, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 11:50 horas del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-050, por orden de nuestra central de transmisiones nos trasladamos a la principal de los cortijos exactamente frente al elevado de los Ruices, específicamente en la residencia Jardines Los Ruices donde se encontraba una ciudadana herida pidiendo auxilio a viva voz, motivo por el cual nos trasladamos a la premura del caso, una vez en el lugar avistamos a la ciudadana herida quien quedó identificada como: Deisyre chacón …en la mano izquierda específicamente en el dedo pulgar, teniendo una herida punzo cortante producida por un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, de igual forma se persono la unidad 4-085, al mando de APONTE HENRY, con la premura del caso, trasladando a la ciudadana herida hasta un nosocomio mas cercano, de igual nos informó la ciudadana que una pareja mixta, con un fragmento de vidrio las despojaron de sus pertenencia los cuales vestían para el momento el masculino una franela, color blanco, un pantalón jean, y la ciudadana una camisa de raya de color marrón y gris, un pantalón jean, y un bolso de material sintético color marrón, la ciudadana herida fue trasladada evaluada por los galenos de guardia, acto seguido se procedió a realizar un recorrido minucioso por las cales y adyacencias logrando ubicar a dos sujetos con la descripción antes indicada, en la avenida R.G., específicamente frente a el Auto Mercado Lubebras, donde la voz de alto y el OFICIAL SARRIA ASTOLFO, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole si poseían un objeto de interés criminalístico pidiéndole su exhibición, indicando este no poseer ningún objeto, se procedió la respectiva revisión corporal al ciudadano quedando identificado como: P.A.J. ALBERTO… posteriormente la OFICIAL JEFE MUENTES GLEIDYS, amparada en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a hacer la respectiva revisión a la ciudadana al solicitarle su cédula de identidad manifestó no poseer quien dijo ser y llamarse como: A.M.J.… asi mismo, encontrándole un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, y un teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, presuntamente que era de la ciudadana agraviada, por tal motivo se procedió a detenerlo preventivamente… le impuso de sus derechos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… la ciudadana detenida se trasladó hacia el centro diagnostico la Urbina ya que presentaba una herida en la mano izquierda a nivel dedo pulgar, realizándole los galenos de guardia del grupo 1, la evaluación correspondiente y tomándole dos suturas…”.

La Representante del Ministerio Público en la audiencia señaló lo siguiente: “…esta Representación Fiscal, presenta ante este Tribunal a los ciudadanos: M.J.A. y J.A.P.A., quienes fueron aprehendido por Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de investigación de fecha 29-03-13, la cual riela al folio cuatro y vuelto (4vto), y es reproducida en su totalidad en este acto por parte de la Fiscal del Ministerio Público, (dejándose constancia que la Fiscal del Ministerio Público leyó a viva voz el acta policial). En virtud de lo antes expuesto, esta Representación Fiscal precalifica los hechos como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; solicito que la presente investigación se continúe por la Vía Ordinaria, a fin de practicar las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, conforme a lo establecido en el último de aparte del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, solicito ciudadana Juez, se le decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

Seguidamente, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal pasa a imponer a los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., del precepto constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: ordinal 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina o, pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. La Confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza…”. Así mismo se le impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional, y el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que esta no es la oportunidad para acogerse a ninguna de las medidas, sino previa acusación por parte del Ministerio Público. Por ser dos (2) los imputados, se les tomará declaraciones por separado de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a retirar de la sala a la ciudadana A.M.J., quedando en la sala el ciudadano J.M.P.A., a quienes se les preguntó si desean rendir declaración manifestando que SI, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Texto Adjetivo Penal, se procedió a interrogarlo acerca de su datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito: P.A.J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-24.267.901, venezolano, nacido en fecha 07 de Febrero de 1994, de 19 años de edad, soltero, Vigilante Privado, hijo de C.A. y I.A., residenciado en San J.P. alta, escalera 23, Petare, a 100 metros del módulo; quien manifestó: A esa hora iba a acompañar a mi prima para que le vieran el dedo en el CDI, en eso venían unos sujetos y tiraron bolsa, también venia una patrulla y los de la patrulla dijeron que nos pegáramos a la pared, nos preguntaron por un bolso y les dijimos que no era de nosotros, nosotros no hicimos nada. Es todo. Se deja constancia que la Defensa y el Ministerio Público no interrogaron al imputado de autos. Es todo.

Acto seguido egresa del Tribunal el imputado J.M.P.A., e ingresa la imputada M.J.A., a quien de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, se le interrogo sobre sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito: A.M.J., titular de la cédula de identidad Nº V-23.618.542, venezolano, nacido en fecha 27 de Enero de 1988, de 24 años de edad, soltero, Trabaja en Casa de familia, hijo de Y.A. y M.A., residenciada en San J.P. alta, escalera 23, Petare, a 100 metros del módulo, número telefónico 0426.367.00.22 (hermana) y 0426.712.33.66 (propiedad de su tía); quien manifestó: Nosotros veníamos por “La Lucha” que tenia una amiga para conseguirme trabajo en casa de familia, cuando estábamos en la parada, venían dos personas corriendo y también venia una patrulla y nos agarraron, me preguntaron que quien agarro el bolso y dijimos que no sabíamos y como no dijimos nada, los policías dijeron que iban a partir una botella y se la ponemos. Es todo. Acto seguido se le concede la palabra al Ministerio Público a los fines de interrogar al imputado de autos y quien a preguntas formuladas contestó: 1.- Cuando nos detuvieron, yo venia de la casa de una amiga e iba para mi casa. 2.- Me detienen cuando iba agarrar la camioneta. Es todo. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa a los fines de interrogar al imputado de autos y quien a preguntas formuladas contestó: 1.- No agarre el pico de botella que dijeron los policías, ellos lo partieron para ponerlos a nosotros. 2.- A mi no me encontraron nada, los policías me quitaron la plata. Es todo. Acto seguido ingresa al Tribunal el ciudadano P.A.J..

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensora Pública 71 Penal del AMC, quien expone: La defensa igual que el Ministerio Público se adhiere a la solicitud de procedimiento ordinario a tenor de lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 281 ejusdem, discrepando de la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, toda vez, que los delitos contra la propiedad el momento consumativo según lo sostenido por el Tribunal Supremo en Sala Penal, esta supeditado al apoderamiento efectivo de la cosa y esto se produce cuando el sujeto activo a podido disponer efectivamente del bien, siendo que en el presente caso mis defendido fueron detenidos por los funcionarios policiales inmediatamente a la ejecución del supuesto ilícito sin que pudiese haber dispuesto de los supuestos objetos incautados, es por ello que considera la Defensa que estamos en presencia de uno de los justificadores del tipo penal como es la frustración de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal. Del mismo modo, esta Defensa discrepa de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en autos solo existe un solo elemento de convicción como lo es la entrevista de la presunta victima la cual es oscura y ambigua, ya que dice que el ciudadano es de tez blanca y como de 25 años de edad y mi defendido es blanco y tiene 19 año, es por ello que no están acreditados los supuestos del artículo 236 de la N.A.P. para estimar que mis defendido son participes del hecho. Y aunado a ellos, conforme a lo establecido en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, solicito se practique Reconocimiento en Rueda con la presunta victima como testigos a reconocer; así mismo se suministren las huellas dactilares de mis defendidos a fin de ser comparadas con las huellas que aparecen en el pico de botella presuntamente encontrado a mis defendidos, por ultimo, de conformidad con lo establecido en el articulo 49.2 Constitucional, relativo a la Presunción de Inocencia, así como los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito ciudadano Juez, acuerde una Medida Cautelar que tenga a bien el Tribunal. Informo al Tribunal, que mi defendida tiene tres meses de gestación según lo manifestado por la misma, por lo que suministrare lo concerniente al Tribunal a fin que mi defendida goce de los derechos que le corresponde. Finalmente, solicito copias de las actuaciones. Es todo.

En este estado toma la palabra el ciudadano Juez y expone: “ Oídas a las partes y al imputado de autos revestido de sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesales, este TRIBUNAL CUADRAGESIMO CUARTO PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, para a pronunciarse en los siguientes términos:

PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., este Tribunal al individualizar la conducta de ambos imputados acoge del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en la disposición ut supra en contra de ambos ciudadanos y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto en el artículo antes citado en contra del ciudadano J.A.P.A., ello de acuerdo al testimonio de la victima de la presente causa y se advierte a las partes y especialmente a los imputados de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “ … tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado el Representante de la Vindicta Pública ha solicitado a este Tribunal se decrete la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.M.J. y P.A.J.M., titulares de las cédulas de identidad Nos V-23.618.542 y V-24.267.901, respectivamente, y por su parte la Defensa ha requerido la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la detención a favor de sus representados, este Tribunal garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales.

En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penales no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según el acta policial de aprehensión en fecha 29 de los corrientes, vale decir, es de reciente data; siendo calificado provisionalmente el hecho punible como ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A..

Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe de los delitos antes mencionado, constituido los mismos por:

1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION, suscrita en fecha 30.03.2013, por los funcionarios OFICIALES GRATEROL JORDANY y SARRIA ASTOLFO, adscritos a la Brigada C de la Coordinación de Patrullaje Vehicular del Centro de Coordinación Policial Coliseo de La U.d.I.A.P.M.d.S.d.M.S.d.E.B. de Miranda, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 11:50 horas del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-050, por orden de nuestra central de transmisiones nos trasladamos a la principal de los cortijos exactamente frente al elevado de los Ruices, específicamente en la residencia Jardines Los Ruices donde se encontraba una ciudadana herida pidiendo auxilio a viva voz, motivo por el cual nos trasladamos a la premura del caso, una vez en el lugar avistamos a la ciudadana herida quien quedó identificada como: Deisyre chacón …en la mano izquierda específicamente en el dedo pulgar, teniendo una herida punzo cortante producida por un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, de igual forma se persono la unidad 4-085, al mando de APONTE HENRY, con la premura del caso, trasladando a la ciudadana herida hasta un nosocomio mas cercano, de igual nos informó la ciudadana que una pareja mixta, con un fragmento de vidrio las despojaron de sus pertenencia los cuales vestían para el momento el masculino una franela, color blanco, un pantalón jean, y la ciudadana una camisa de raya de color marrón y gris, un pantalón jean, y un bolso de material sintético color marrón, la ciudadana herida fue trasladada evaluada por los galenos de guardia, acto seguido se procedió a realizar un recorrido minucioso por las cales y adyacencias logrando ubicar a dos sujetos con la descripción antes indicada, en la avenida R.G., específicamente frente a el Auto Mercado Lubebras, donde la voz de alto y el OFICIAL SARRIA ASTOLFO, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole si poseían un objeto de interés criminalístico pidiéndole su exhibición, indicando este no poseer ningún objeto, se procedió la respectiva revisión corporal al ciudadano quedando identificado como: P.A.J. ALBERTO… posteriormente la OFICIAL JEFE MUENTES GLEIDYS, amparada en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a hacer la respectiva revisión a la ciudadana al solicitarle su cédula de identidad manifestó no poseer quien dijo ser y llamarse como: A.M.J.… asi mismo, encontrándole un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, y un teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, presuntamente que era de la ciudadana agraviada, por tal motivo se procedió a detenerlo preventivamente… le impuso de sus derechos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… la ciudadana detenida se trasladó hacia el centro diagnostico la Urbina ya que presentaba una herida en la mano izquierda a nivel dedo pulgar, realizándole los galenos de guardia del grupo 1, la evaluación correspondiente y tomándole dos suturas…”.

2.- TESTIMONIO de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., en su condición de víctima, rendida en fecha 30.03.2013, ante el Departamento de Sala de Sustanciación de la División de Procedimientos Policiales de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, quien expuso: “ … Anoche como a las diez y treinta horas de la noche venia de mi trabajo hacia mi casa y acababa de salir del metro Los Cortijos y ví a una pareja que se bajó de una camioneta de pasajeros y venían caminando por la misma acera por donde yo iba pero en sentido contrario o sea venían caminando hacia i y al llegar a mi lado, el hombre traía un pico de botella en la mano, me lo puso en el cuello y me dijo que le entregara mi bolso y que si no lo hacía me cortaba y al mismo tiempo la mujer que venía con el hombre trataba de quitarme el bolso y yo forcejeé con la mujer por mi bolso y en ese momento el hombre con el pico de botella cortó la correa de mi bolso y me lo quitó y me cortó mi mano izquierda y luego de esto los dos ladrones se fueron y yo llegue a mi casa y ahí los vecinos llamaron a la policía que llegó y les conté lo ocurrido y mientras los policías me llevaban a una clínica para que me atendieran la herida, me preguntaron las características fisonómicas y les di la descripción y estando en la clínica me informaron los policías que habían notificado por la radio de la policía y que en la avenida R.G. habían detenido a una pareja con las mismas características fisonómicas y les habían decomisado un pico de botella y un teléfono celular que cuando me lo mostraron lo reconocí como mi teléfono celular. Es todo”…

3.- EVIDENCIAS INCAUTAS, constituidas por: Un (01) fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “Polar Ice”, y un (01) teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, las cuales serán objeto de experticias por peritos calificados en la materia. Siendo propicia la oportunidad para traer a colación el contenido de la sentencia Nº 179, de fecha 10.05.2005, con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia quien ha dictaminado lo siguiente: “ …el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida forma esa convicción al respecto…”.

Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponer, ya que uno de los delitos admitido provisionalmente en el presente caso, específicamente el delito de ROBO AGRAVADO, tiene una pena de prisión alta, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión y numeral 3 (por la magnitud del daño causado), toda vez que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que se atentó contra dos bienes jurídico tutelados por el Estado como es la propiedad y las personas; todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y en caso que los imputado de autos se encontraren en libertad, pudieran poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 eiusdem, que establece lo siguiente “ Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea sólo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “ fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos A.M.J., titular de la cédula de identidad Nº V-23.618.542, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacida en fecha 27.01.1988, de 24 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio (laborando en una casa de familia), hija de Y.A. y M.A., residenciada en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, teléfonos 0426.367.00.22 (hermana) y 0426.712.33.66 (de su tia) y J.A.P.A., titular de la cédula de identidad Nº V-24.267.901, de nacionalidad Venezolana, natura de Caracas, nacido en fecha 07.02.194, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de C.A. e I.A.P., residenciado en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal para ambos ciudadanos y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto en el artículo 413 eiusdem, para el último de los imputado de autos mencionados, cometidos en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar las correspondientes BOLETAS DE ENCARCELACION y anexas a oficio remítase a los Directores del INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACION FEMENINA (INOF) e INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL “ RODEO III”, lugar donde permanecerán recluidos los justiciables a la orden de este Órgano Jurisdiccional, dado que existe a la presente fecha prohibición expresa de enviar detenidos a los centros penitenciarios Yare, Los Teques y Rodeo I y II. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al otorgamiento de medida cautelar a favor de sus representado (sic). Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Al término de la presente audiencia, el Tribunal procederá a dictar la correspondiente Resolución Judicial a que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la presente acta de audiencia.

CUARTO: En cuanto a la solicitud de práctica de diligencias solicitadas por la Defensa, deberá el Ministerio Público como titular de la acción penal, emitir pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se acuerda conforme a la solicitud de la Defensa, fijar para el día MIERCOLES DIEZ (10) DE ABRIL DE 2013, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, reconocimiento en ruedas de imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Texto Adjetivo Penal, y en tal sentido, se insta a la Vindicta Pública a realizar las gestiones pertinentes a objeto de hacer comparecer a dicho acto a la victima de la presente causa quien actuará como persona reconocedora. De igual manera, se ordena librar boleta de traslado a los imputados de autos para el día antes mencionado; quedando las partes notificadas de dicho acto judicial…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos A.M.J., titular de la cédula de identidad Nº V-23.618.542, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacida en fecha 27.01.1988, de 24 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio (laborando en una casa de familia), hija de Y.A. y M.A., residenciada en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, teléfonos 0426.367.00.22 (hermana) y 0426.712.33.66 (de su tia) y J.A.P.A., titular de la cédula de identidad Nº V-24.267.901, de nacionalidad Venezolana, natura de Caracas, nacido en fecha 07.02.194, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de C.A. e I.A.P., residenciado en San José, parte alta, escalera 23, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, a 100 metros del módulo, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal para ambos ciudadanos y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto en el artículo 413 eiusdem, para el último de los imputado de autos mencionados, cometidos en perjuicio de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar las correspondientes BOLETAS DE ENCARCELACION y anexas a oficio remítase a los Directores del INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACION FEMENINA (INOF) e INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL “ RODEO III”, lugar donde permanecerán recluidos los justiciables a la orden de este Órgano Jurisdiccional, dado que existe a la presente fecha prohibición expresa de enviar detenidos a los centros penitenciarios Yare, Los Teques y Rodeo I y II. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al otorgamiento de medida cautelar a favor de sus representados.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios primero (1) al cuarto (4) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., en el cual señala lo siguiente:

…Omissis…

PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha de pronunciamiento del Tribunal, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de marzo de 2013, conforme a lo previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estatuido en los artículos 426, 427, 439 ordinal 4º y 440 ejusdem.

DECISIÓN DE LA CUAL SE RECURE

El Tribunal al dictar la Decisión que se Recurre, en la que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados M.J.A. y J.A.P.A. estableció como Fundamentos de Derecho:

…Omissis…

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidos en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2º y 3º de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

Pues debemos entender, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7º, expresa lo siguiente: "... nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las leyes dictadas, conformes a ellas…

.

De igual manera, establece el Pacto de los derechos Civiles y Políticos, aprobado par Ley del 15 de Diciembre de 1977 en su artículo 9 ordinal 3º, lo siguiente: "Toda persona detenida o presa a carga de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado en un plazo razonable y ser puesto en Libertad".

De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene: carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.

Siendo así, el Legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye el Principio de Proporcionalidad, textualmente expresa:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delitos, la circunstancias de su comisión y la sanción probable..."

Por su parte, el artículo 236 en relación a la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señala:

'El juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..."

   A su vez, el artículo 237 de la n.a.p. en comento, en relación al Peligro de Fuga, establece las circunstancias que se tendrán en cuenta:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   EL parágrafo primero de la norma en referencia, estatuye la presunción del peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En lo que respecta al Peligro de Obstaculización, ha sido muy claro en legislador en el artículo 238 de la mentada ley adjetiva penal, al establecer que:

   "Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, víctima o expertos, informen falsamente se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Quien decide, en el Fallo de fecha 30 de marzo de 2013, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso:

   ….Este tribunal acoge la Precalificación Jurídica vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, en su totalidad, procedente y ajustado a derecho es otorgar a los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad…

   Es menester acotar, que la Juez a-quo ai Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado, Robo AGRAVADO , previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal , establece una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años, por lo tanto, si de forma subsidiaria no se comparte el criterio sostenido por la Defensa en la audiencia con respecto a la precalificación mas ajustada a derecho teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 457 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, como es ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo procedente en todo caso, seria el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos gravosa para el imputado.

   Así las cosas, la defensa considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, toda vez que:

   Mis defendidos tiene arraigo en el país, tiene residencia fija, así como un trabajo estable y familia de quien es sustento y además no tiene como modo de vida conocido el delito, no posee registros por investigaciones policiales previos, ni mucho menos antecedentes penales.

   En cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, en el caso que nos ocupa, siendo que se acordó por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación del Imputado el supuesto hecho punible atribuido a mi defendido como ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, la defensa se opuso a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Pena para el delito conforme a la norma sustantiva Penal es de PRESIDIO DE DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS, lo que en su limite mínimo es igual A DIEZ AÑOS, pero encontrándose el delito en grado de frustración, debido a la pronta intervención de los funcionarios policiales, el hecho no llego a consumarse quedando ASI DESVIRTUADA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA a que se contrae el Parágrafo Primero del mentado articulo 251, por lo que no se explica la Defensa la medida acordada y la orden de traslado a un Internado Judicial, siendo el bien jurídico afectado es de carácter patrimonial, y solo fue puesto en peligro respecto al delito imputado. Es evidente el error en que ha incurrido el Tribunal de Control en cuanto a esta Consideración.

   En relación al Peligro de obstaculización, el Juzgador aun cuando considero que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que el imputado pudiera influir en las personas que participaron del hecho delictivo y ello pudiere influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa el Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mis defendidos fue la persona que pretendió apoderarse violentamente de los objetos. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente la persona mas interesada en que se logre alcanzar la verdad de los hechos es justamente mis representados, ya que es a ellos a quien se le han vulnerados Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto el juez erróneamente aplico el Principio de Proporcionalidad en el caso que nos ocupa.

   PETITORIO

   Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento mis asistidos M.J.A. y J.A.P.A., sometido al proceso que se le sigue.

   Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciando, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación.”

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

Artículo 440

El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición

.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha treinta (30) de marzo de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral para oír a los imputados, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A.; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

…Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento mis asistidos M.J.A. y J.A.P.A., sometido al proceso que se le sigue.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciando, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación…

PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar por una parte, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., no cuenta con elementos de convicción suficientes para responsabilizar a sus defendidos en el hecho punible imputado, en virtud que no se aplicó el principio de proporcionalidad al que se contrae el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se tomó en consideración el criterio sostenido por la Defensa.

Por otra parte, señala la recurrente su inconformidad en cuanto a la calificación jurídica provisional establecida por el Juez A quo al momento de dictar su decisión; por cuanto a su consideración se debió tomar en cuenta los elementos objetivos y sujetivos del tipo penal, ya que en todo caso se estaría en presencia del delito de Robo en grado de frustración y no de Robo Agravado como lo fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Instancia, lo que traería consigo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tomando en consideración que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, por cuanto tienen arraigo en el país, poseen residencia fija, así como una trabajo estable y familia, no poseen registros ni mucho menos antecedentes, estimando que no se encuentran llenos los extremos establecido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de todo lo cual, solicita que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar por esta alzada y le sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento a su defendidos ciudadanos M.J.A. Y J.A.P.A..

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los aprehendidos en los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413, respectivamente del Código Penal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente:

Manifiesta la apelante, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan ver la participación de sus representados en la comisión del hecho punible imputado; por lo que corresponde a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al expediente original, si le asiste o no la razón a la recurrente y para ello se observa la n.a.p.; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Subrayado de esta alzada).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada

. (Negrillas de esta alzada)

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado

o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., se encuentran los siguientes:

- Acta de investigación penal de fecha 30 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Oficiales Garterol Jordany y Sarria Astolfo, adscritos al Centro Coordinación Policial Coliseo de la U.d.I.A. de la Policía Municipal de Sucre, en la cual deja constancia de lo siguiente:

“...Siendo aproximadamente las 11:50 horas del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-050, por orden de nuestra central de transmisiones nos trasladamos a la principal de los cortijos exactamente frente al elevado de los Ruices, específicamente en la residencia Jadines Los Ruices donde se encontraba una ciudadana herida pidiendo auxilio a viva voz, motivo por el cual nos trasladamos a la premura del caso, una vez en el lugar, avistamos a la ciudadana herida quien quedo identificada como: Deisyre Chacón (los demás datos filiatorios se anexan en la planilla del uso exclusivo del fiscal), en la mano izquierda específicamente en el dedo pulgar, teniendo una herida punzo cortante producida por un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “Polar Ice”, de igual forma se persono la unidad 4-088, al mano de APONTE HENRY, con la premura del caso trasladando a la ciudadana herida hasta un nosocomio más cercano, de igual nos informo la ciudadana que una pareja mixta, con un fragmento de vidrio las despojaron de sus pertenencia los cuales vestían para el momento el masculino una franela, color blanco, un pantalón jean, y un bolso de material sintético color marrón, la ciudadana herida fue trasladada evaluada por los galenos de guardia, acto seguido se procedió a realizar un recorrido minucioso por las calles y adyacencias logando ubicar a dos sujetos con las descripciones antes indicada, en la avenida R.G., específicamente frente a el Auto Mercado Lubebras, donde la voz de alto y el OFICIAL SARRIA ASTOLFO, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole si poseían un objeto de interés criminalístico pidiéndole su exhibición, indicando este no poseer ningún objeto, se procedió la respectiva revisión corporal al ciudadano quedando identificado como: P.A.J. ALBERTO… posteriormente la OFICIAL JEFE MUENTES GLEIDYS, amparada en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a hacer la respectiva revisión a la ciudadana al solicitarle su cédula de identidad manifestó no poseer quien dijo ser y llamarse como: A.M.J.…asi mismo, encontrándole un fragmento de vidrio, tipo botella, con la inscripción “ Polar Ice”, y un teléfono celular marca Blackberry 9100, serial IMEI 35197104632437, con su respectiva batería, sin ship, y sin memoria, presuntamente que era de la ciudadana agraviada, por tal motivo se procedió a detenerlo preventivamente… le impuso de sus derechos según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… la ciudadana detenida se trasladó hacia el centro diagnostico la Urbina ya que presentaba una herida en la mano izquierda a nivel dedo pulgar, realizándole los galenos de guardia del grupo 1, la evaluación correspondiente y tomándole dos suturas…”.

- Acta de entrevista tomada a la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., victima en la presente causa, rendida en la División de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:

…Anoche como a las diez y treinta horas de la noche venía de mi trabajo hacia mi casa y acababa de salir del metro Los Cortijos y ví a una pareja que se bajó de una camioneta de pasajeros y venían caminando por la misma acera por donde yo iba pero en sentido contrario o sea venían caminando hacia i y al llegar a mi lado, el hombre traía un pico de botella en la mano, me lo puso en el cuello y me dijo que le entregara mi bolso y que si no lo hacía me cortaba y al mismo tiempo la mujer que venía con el hombre trataba de quitarme el bolso y yo forcejeé con la mujer por mi bolso y en ese momento el hombre con el pico de botella cortó la correa de mi bolso y me lo quitó y me cortó mi mano izquierda y luego de esto los dos ladrones se fueron y yo llegue a mi casa y ahí los vecinos llamaron a la policía que llegó y les conté lo ocurrido y mientras los policías me llevaban a una clínica para que me atendieran la herida, me preguntaron las características fisonómicas y les di la descripción y estando en la clínica me informaron los policías que habían notificado por la radio de la policía y que en la avenida R.G. habían detenido a una pareja con las mismas caracteristicas (sic) fisionómicas (sic) y les habian (sic) decomisado un pico de botella y un teléfono celular que cuando me lo mostraron lo reconocí como mi teléfono celular. Es todo

…

- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se deja constancia de los objetos que le fueron presuntamente incautados a los imputados, como lo es un Teléfono celular, Marca Blackberry, Modelo 9100, IMEI 351971046324379, con su respectiva batería, sin chip y sin memoria. (Cursante al folio once (11) y su vlto. del expediente original).

- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se dejan constancia de los objetos que le fueron presuntamente incautados a los imputados, como lo es un (01) fragmento de vidrio, tipo pico de Botella con la inscripción “POLAR ICE”. (Cursante al folio doce (12) y su vlto. del expediente original).

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación de los imputados, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar a los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dichos ciudadanos en los hechos donde la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., resultare amenazada con un objeto punzo penetrante (pico de botella) para despojarla de su bolso contentivo de todas sus pertenencias y su teléfono celular, procediendo a herirla en la mano izquierda antes de emprender huida; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado y Negrillas del presente fallo).

En ese mismo orden de ideas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados M.J.A. y J.A.P.A., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a la magnitud del daño causado y a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse a los referidos ciudadanos, en virtud de los hechos punibles objeto del proceso, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el segundo de los imputados identificados, LESIONES PERSONALES GENERICAS; previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem.

De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, todo lo cual permite evidenciar a esta alzada que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los imputados en los delitos que le son atribuido, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que el Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial privativa de libertad, ha establecido que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

Por su parte, la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. F.C.L., sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Subrayado nuestro de este Alzada).

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de apelación incoado por la profesional del derecho M.P.M. Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En relación a la segunda denuncia de la recurrente, la misma manifiesta su inconformidad en cuanto a la calificación jurídica provisional establecida por el Juez A quo al momento de dictar su decisión, por cuanto a su consideración se debió realizar un cambio de calificación el cual fue solicitado por su persona en el curso de la audiencia de presentación, en virtud que de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, en todo caso lo procedente sería precalificar el delito como Robo en grado de frustración y no Robo Agravado como fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Instancia, lo que según estima traería consigo la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; al respecto esta Sala observa de la revisión de las actuaciones, específicamente del contenido del acta de la audiencia de presentación de los imputados, que se evidencia la existencia de tal solicitud de cambio de calificación jurídica por parte de la defensa hoy recurrente, sin embargo en dicha oportunidad únicamente se limitó a señalar que sus defendidos fueron aprehendidos por funcionarios policiales inmediatamente a la ejecución del ilícito penal que nos ocupa, sin que los imputados pudiesen haber dispuesto de los presuntos objetos incautados; no obstante ello, esta alzada pasa a analizar la calificación jurídica establecida en la recurrida, siendo en principio necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de calificaciones provisionales que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el titular de la acción penal los ciudadanos que son señalados como autores o partícipes en la comisión de dos hechos punibles, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a estas actas iniciales de investigación, verificar si esas conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, siendo que para ello no necesita el juzgador de instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medidas cautelares bien sea privativas o restrictivas de libertad, contar con plena prueba, basta con la acreditación de fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal, debiendo en consecuencia el órgano jurisdiccional expresar en su resolución cuales son estos elementos de convicción que acreditan la existencia del hecho punible y el examen fáctico de lo acontecido para adecuarlo a la norma penal que describe tal conducta.

Así las cosas, cabe destacar que el tipo penal cuestionado por la defensa e imputado en el curso de la audiencia de presentación, por parte del Ministerio Público en contra de los ciudadanos M.J.A. Y J.A.P.A., es el de ROBO AGRAVADO; consagrado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, el cual fue acogido por el Juez A quo, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

(Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Aunado al contenido normativo antes trascrito, ha quedado establecido el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal de Nuestro M.T.d.J., sobre la configuración del delito de Robo Agravado, mediante los cuales se ha establecido:

…el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo…

. (Sentencia Nº 255 del 28 de mayo de 2002)

En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…

(Sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. E.R.A.A.) (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

En ese mismo orden de ideas, también dicha Sala de Casación Penal, en sentencia N° 435, de fecha 08-08-2008, exp. C07-488, señaló en relación al delito de Robo Agravado lo siguiente:

De este modo, la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia.

La Sala de Casación Penal ha dispuesto que: cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…(omissis)…

Ahora bien, en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…(omissis)…

Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…

(Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Sobre el mismo punto en análisis, la Sala en comento, dictó sentencia N° 458, de fecha 19-07-2005, exp. N° 04-000270, dispuso:

El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…

(Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Del análisis realizado en los citados contenidos jurisprudenciales, así como del análisis efectuado por el A quo a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que en el caso que nos ocupa, se trata de una presunta violación al derecho de propiedad de la víctima, que amenazó su derecho a la vida a través del empleo de un objeto punzo penetrante (pico de botella), con el cual resulto herida en la mano izquierda por parte del sujeto activo del delito, ello con el objeto de lograr el despojo de sus pertenencias como en efecto ocurrió; elementos éstos indispensables para que se configure tanto la consumación del delito, como una de las agravantes del mismo; tal y como lo dispone el aludido artículo 458 de la norma sustantiva penal y la jurisprudencia de nuestro m.T..

De igual forma, con la reseña de los hechos precedentemente explanados, aprecia esta instancia superior que en el caso en análisis se desprende el presunto apoderamiento por minutos de las pertenencias de la víctima, así como la incautación en poder de los imputados de marras, tanto del teléfono celular presuntamente propiedad de la ciudadana DEISYRE A.D.V.C.A., como de un fragmento de vidrio, tipo pico de botella, presuntamente empleado como medio de constreñir la voluntad de la prenombrada victima; quien incluso resulto herida; motivo por el cual estima esta Corte de Apelaciones que los hechos constituyen la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual fue precalificado por la Vindicta Pública y acogido por el Juez A quo en la audiencia de presentación, siendo tal hecho punible de reciente comisión, por lo que queda acreditado que el mismo no se encuentra prescrito, tal como lo requiere la norma en comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Aunado a lo expuesto, el delito de ROBO AGRAVADO, de conformidad previsto en el artículo 458 del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

Asimismo, observa esta alzada que estamos ante la presunta comisión de un delito considerado por la doctrina y la jurisprudencia como pluriofensivo; toda vez que atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente tutelados por el Estado, toda vez que se lesiona no sólo el derecho a la propiedad de las personas, sino además se pone en riesgo su integridad física; motivo por el cual se hace necesario el decreto de la medida de aseguramiento procesal a los fines de garantizar las resultas del proceso penal; motivo por cual esta alzada declarara SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación incoado por la profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECIDE.-

En tal sentido, habiendo examinado esta Sala de Apelaciones la decisión impugnada, verificando la legalidad de la misma por encontrarse sustentada en las normas jurídicas que permiten la adopción de la medida privativa de la libertad decretada, es por lo que se concluye que la decisión apelada resulta ser un fallo fundado en derecho y sustentado en los principios de proporcionalidad y provisionalidad y que conforme a la disposición legal establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, podrá ser revisada las veces que el imputado considere pertinente solicitarlo.

Corolario de lo explanado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los imputados de autos, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente, LESIONES PERSONALES GENERICAS, para el segundo de los mencionados imputados; previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.P.M., Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos M.J.A. y J.A.P.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente, LESIONES PERSONALES GENERICAS, para el segundo de los mencionados imputados; previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión; notifíquese a las partes, remítase las actuaciones originales al Juzgado de Instancia y remítanse el cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T)

DR. A.H.M.D.. R.E.R.M.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3200-13 (Aa)

MM/RERM/AHM/LH/yusmary.-