Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 19 de Septiembre de 2013

La presente causa se tramita en este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Jameiro J.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.872.919, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 110.680, en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.711.086 y de este domicilio, parte demandada en el presente juicio, contra la decisión definitiva dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Barinas, en fecha 20 de mayo de 2013, en el juicio de partición y liquidación de la comunidad concubinaria, incoado por la ciudadana: M.d.V.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.556.931, de este domicilio, que se tramita en el expediente N° MD11-V-2012-000639, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 25 de junio 2013, se recibió proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con oficio Nº 168 de fecha 11 de junio de 2013.

En fecha 01 de julio de 2013, se le dio entrada, y el curso legal correspondiente, de conformidad con el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia que la presente causa se tramitaría de conformidad con esa ley, y que a partir del auto en mención comenzarían a computarse los lapsos y términos previstos en el artículo 488-A, del indicado cuerpo legal especial.

En fecha 11 de julio de 2013, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de formalización del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la LOPNNA. Se libró el aviso de audiencia ordenado.

En fecha 16 de julio de 2013, el abogado en ejercicio: Jameiro J.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.680, presentó escrito de formalización de apelación, el cual se ordenó agregarlo al expediente respectivo.

En fecha 30 de julio de 2013, el abogado en ejercicio: J.A.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.287, presentó escrito de contradicción al escrito de formalización de la apelación, el cual se ordenó agregarlo al expediente respectivo.

En fecha 8 de agosto de 2013, se realizó la audiencia de formalización del recurso de apelación; en dicha audiencia la parte apelante expuso los fundamentos de la apelación, y esta Alza.p. la dispositiva del fallo que en esta oportunidad se dicta en extenso.

Dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia en el presente procedimiento, este tribunal, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

II

DE LA DEMANDA

Alegó la actora en el libelo de demanda que según sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 14 de marzo de 2011, declaró con lugar el reconocimiento de unión concubinaria que existió entre el ciudadano M.E.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.711.086 y su persona, a partir del 16 de mayo de 1995 hasta el 19 de febrero de 2010, la cual fue declarada definitivamente firme por auto del 03/04/2012.

Que el tribunal antes señalado le brindó la tutela efectiva al derecho invocado como es la legitimación y reconocimiento de la relación de hecho que mantuvo con el demandado desde el 16 de mayo de 1995 hasta el 19 de febrero de 2010, fecha en la que se separó del hogar que fomentaron con esfuerzo y sacrificio e incluso procrearon un hijo fruto de ese amor y unión de nombre: XXXXXXX.

Que con motivo de esa ruptura sobrevinieron una serie de hechos; que de manera amistosa ha procurado convenir con su ex concubino para lograr una partición amistosa por cuanto dicho patrimonio que actualmente administran fue fomentado con el esfuerzo, cooperación y trabajo de ambos.

Que los bienes que fueron fomentados, son los siguientes:

1. Un apartamento distinguido con el numero PB-B3, planta baja, torre B, del conjunto residencial C.R.d. esta ciudad de Barinas, municipio y estado Barinas, cuya propiedad consta en documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha 07/08/2002, bajo el N° 03, folios 12 al 14 vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno (9no) principal y duplicado, tercer trimestre del año 2002, cuyo valor es por la suma de Bs. 470.000,00.

2. Derechos, intereses y acciones sobre un inmueble propiedad del extinto FONTUR, hoy BANAVIH, ubicado en la Urbanización Colinas del Llano, manzana A, sector 1, casa N° 5 de esta ciudad de Barinas estado Barinas, por un valor de Bs. 200.000,00.

3. Un vehículo marca Mitsubishi, MODELO: CANTER FE 649-D, SERIAL DE CARROCERIA: 8X1FE649E70500370, SERIAL DE MOTOR: L06806, AÑO: 2007, CLASE: Camión, COLOR: Blanco, USO: Carga, SERVICIO: Privado, PLACA: 65IEAH, según consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Estado Barinas, en fecha 04/05/2010, bajo el N° 15, Tomo 92 de los libros respectivos.

Afirmó que existen otros bienes que fueron adquiridos durante esa unión, que fueron utilizados por este ciudadano para intentar hacer otro fraude a la comunidad concubinaria aprovechándose de su ingenuidad haciéndole creer en sus promesas, los cuales son los que se mencionan a continuación:

1. Una parcela de terreno constante de 977,73 metros cuadrados y la bienhechurías sobre él fomentadas, constituidas por un salón de usos múltiples con paredes de bloque y friso pulido, piso de granito y techo de machihembrado y teja, parte en platabanda con arranques para estructura de otro nivel, con pista de baile, barra y escenario, una oficina de administración, habitación con baño, cocina y equipos para restaurant, áreas verdes, área de estacionamiento pavimentada en macan, ubicado en la población de Curbatí, sector el centro S/N, parroquia J.F.R., municipio Pedraza del estado Barinas, donde funciona el fondo de comercio denominado Bar Restaurant El Chinchorro, el cual les pertenece según consta de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del Estado Barinas, en fecha 07/11/2008, bajo el N° 29, Protocolo Primero, Tomo seis, folios 160 al 161 vto., Cuarto Trimestre del año 2008, cuyo valor es la suma de Bs. 950.000,00.

2. Un fondo de comercio denominado Bar Restaurant El Chinchorro, cuyo capital social es la cantidad de Bs.300.000,00, registrado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha 17/06/2005, bajo el N° 14, Tomo 1-C de los libros respectivos.

3. Un vehículo marca Optra, año 2010, placas AC459GA, cuya documentación le ha sido imposible conseguir por cuanto fue adquirido a través del programa FINANCIAUTO, cuyo valor estimado es la cantidad de Bs. 140.000,00.

4. Una sociedad anónima denominada Distribuidora M.S. (DISMAYSIV), S.A, registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha 14/06/2009, bajo el N° 72, Tomo 10-A de los libros respectivos, cuyo valor estimado es la suma de Bs. 836.705,43.

   Fundamentó su pretensión en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 767 y 148 del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil.

   Sostuvo que es lamentable señalar las circunstancias que han rodeado la separación y la falta de solidaridad, y el ánimo dañino y perverso con que la ha tratado la persona que convivió con ella tantos años, la traición inmerecida y el fraude hecho no sólo a ella sino a su menor hijo quien es un niño especial y que eso no ha sido obstáculo o motivo de lastima para lanzarlos a la calle y terminar viviendo arrimados en casa de su madre.

   Adujo que su ex concubino es un ser sin escrúpulos, que bajo engaño los sacó del apartamento que habitaban en el conjunto residencial C.R. para venderlo y con ello comprarían una casa en un conjunto residencial en Alto Barinas que tuviera piscina para que su hijo pudiera hacer las terapias indicadas por su situación especial de retardo cognitivo, lo que se tradujo en un infame engaño, una mentira para con ella y con su hijo y por consiguiente un fraude a la comunidad concubinaria por cuanto del mismo se ha derivado un contrato de opción a venta el cual está autenticado ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas en fecha Veintiséis (26) de abril del dos mil once, quedando asentado bajo el N° 62 Tomo 88 de los libros de autenticaciones y que consignó en original.

   Alegó que igualmente que es del dominio público a través de las redes sociales, que ha colocado en venta el bien señalado en el literal A y B del Capítulo II del escrito libelar y se evidencia en copia de oferta de venta realizada por una inmobiliaria.

   Señaló que por su condición de comerciante, en recurridas oportunidades ha colocado en garantía esos bienes, hecho que registra con frecuencia lo que coloca en eminente peligro al patrimonio fomentado y que podría en cualquier momento enajenar o gravar constituyendo un fraude a la comunidad concubinaria que reclama.

   Que por las razones expuestas solicita al tribunal, en aras de garantizar los bienes de la comunidad, decrete medida preventiva de secuestro de conformidad con lo previsto en el artículo 599 ordinal 3° sobre los bienes señalados en el numeral 3 y literal C del capítulo II del escrito libelar. Medida preventiva de embargo sobre el 50% de 980 acciones de la sociedad mercantil Distribuidora M.S. S.A.; sobre el 50% de los bienes que constituyen el capital social del Fondo de Comercio denominado Bar Restaurant El Chinchorro F.P.; y sobre cuentas bancarias.

   Solicitó prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles:

1. Sobre el inmueble protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha siete (7) de agosto del 2002, registrado bajo el N° 03 folios 12 al 14 vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno (9no). Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2002.

2. Sobre un inmueble protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del Estado Barinas, en fecha 7 de noviembre de 2008, registrado bajo el N° 29 Protocolo Primero Tomo seis del folio 160 al 161 vto. Cuarto Trimestre del 2008.

   Peticionó al tribunal se pronuncie y acuerde cualquier medida innominada o disposición complementaria conforme al único aparte y parágrafo primero del artículo 588 del CPC; todo en aras de evitar temerarios manejos en la administración de las sociedades mercantiles que constituyen la mayor cuantía patrimonial, y desde donde se puede cometer el fraude de mayor jerarquía en contra de la comunidad concubinaria.

   Señaló que la solicitud que antecede la hace en función de proteger las acciones derechos e intereses que le corresponden producto de la relación concubinaria demostrada, como ha sido el peligro eminente constituyendo el Periculun in Mora, así como la presunción grave del derecho que se reclama o el Fomus B.I..

   Alegó que como su ex-concubino se ha negado a liquidar en forma amistosa la comunidad conyugal, se ve obligada a proceder y solicitar conforme al derecho invocado a la disolución y liquidación de la comunidad con ocasión de la relación concubinaria que existió entre ella y el ciudadano M.E.M.S., para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal.

   Estimó la presente demanda en la cantidad de un millón quinientos sesenta y ocho mil trescientos cincuenta y dos bolívares con setenta y dos céntimos (1.568.352,72Bs) cuya conversión a la unidad tributaria es por 17.426,15 UT.

   ACOMPAÑÓ CON EL LIBELO LOS SIGUIENTES RECAUDOS:

    Sentencia de reconocimiento de unión concubinaria, dictada en fecha 14 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la que se declaró con lugar la demanda de reconocimiento de la comunidad concubinaria interpuesta por la ciudadana M.d.V.C., contra el ciudadano M.M.S., y que cursa en el expediente N° 3.760-10 de la nomenclatura interna de ese tribunal, marcada con la letra “A” e inserta a los folios 06 al 10 del presente expediente.

    Acta de nacimiento N° 311, expedida por la autoridad civil de la parroquia R.B.d.m.B., estado Barinas, en la que se evidencia que en fecha 11 de junio del 2001, fue presentado un niño por el ciudadano M.E.M.S., que lleva por nombre XXXXXXX, hijo del presentante y de la ciudadana M.d.V.C., de fecha 22 de marzo de 2010, marcada con la letra “B” e inserta al folio (11).

    Documento de compra venta, en el que el ciudadano M.J.S.F., actuando en representación de Fondo Común C.A. Banco Universal, dió en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano: M.E.M.S., un apartamento distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre B del conjunto residencial C.R., de esta ciudad de Barinas, debidamente Protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas, en fecha 7 de agosto de 2002, bajo el N° 03 folios 12 al 14 vto., Protocolo Primero, Tomo Noveno, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2002, marcado con la letra “C”, folios 12 al 17.

    Contrato otorgado ante la Notaria Pública Segunda del Estado Barinas, en fecha 4 de mayo del 2010, anotado bajo el N° 15 Tomo 92 de los libros de autenticaciones, sobre un vehículo marca Mitsubichi, modelo Canter FE 649-D, año 2007, camión color blanco, placa 65IEAH, el cual fue adquirido por el ciudadano M.M., mediante sistema de Financiauto Barinas, marcado con la letra “D”, folios 19 al 22.

    Documento de compra venta N° 27-2008, en el cual se evidencia que el ciudadano M.A.P.R., actuando con el carácter de encargado de la Alcaldía del Municipio Pedraza, da en venta al ciudadano M.E.M.S., una parcela de terreno constante de novecientos setenta y siete metros cuadrados con setenta y tres centímetros (977.73 m2), ubicados en el sector centro, de la Parroquia J.F.R. del municipio Pedraza del estado Barinas, según consta en documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del Estado Barinas, en fecha 7 de noviembre de 2008, bajo el N° 29, Protocolo Primero, Tono 6 del folio 160 al 161 vto, Cuarto Trimestre del 2008, marcado con la letra “E”, folios 23 al 27.

    Documento de fondo de comercio denominado Bar Restaurant El Chinchorro, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 193, folios 186 y su vto., Tomo III, adicional del libro de registro de comercio, de fecha 25 de noviembre de 1983, el cual fue adquirido por el ciudadano M.M., en negocio de compra–venta hecha por el ciudadano A.G., debidamente protocolizado ante el registro mercantil primero del estado Barinas en fecha 17 de junio del 2005, quedando registrado bajo el N° 14, Tomo 1-C, marcado con la letra “F”, folios 28 al 52.

    Acta Constitutiva de la empresa distribuidora M.S. (DISMAYSIV) S.A., Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha 14 de junio de 2009, registrada bajo el N° 72, Tomo 10-A, marcada con la letra “G” folios 53 al 66.

    Balance general y estado de gananciales y pérdidas del ejercicio económico 2011, según acta de asamblea general de socios de fecha 27 de marzo de 2012, marcado con la letra “H”, folios 67 al 77.

   III

   TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

   En fecha 15 de octubre del año 2012, se admitió la demanda según el procedimiento ordinario establecido desde el artículo 450 y 177 Parágrafo Primero, Literal “I” LOPNNA en cumplimiento a lo establecido en el artículo 458 Ididem, ordenándose la citación del ciudadano: M.E.M.S., a los fines de que compareciera ante ese Juzgado dentro de la última hora de despacho (02:30 p.m.) del segundo día siguiente a la certificación de su notificación, día y hora en que tendría lugar el inicio de la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, así mismo se libró boleta de citación y se ordenó notificar a la Fiscal especializado del Ministerio Público, se acordó abrir cuaderno separado de medidas donde se proveerá lo conducente.

   En fecha 25 de octubre de 2012, mediante diligencia suscrita por el alguacil J.A.I., consignó boleta de notificación, debidamente firmada por la Fiscal Á.R.. Folio (97 y 98).

   En fecha 29 de noviembre de 2012, mediante diligencia suscrita por el alguacil H.T., consignó boleta de citación, debidamente firmada por la ciudadana M.B.S., madre del ciudadano M.E.M.S., en la dirección indicada. Folio (101 y 102).

   En fecha 30 de noviembre de 2012, la secretaria del Tribunal certificó que la notificación ordenada al ciudadano M.M., fue debidamente cumplida. (Folio 103).

   En fecha 05 de diciembre de 2012, el tribunal dictó auto en el que fijó el lapso legal para la celebración de la audiencia de mediación.

   En fecha 13 de diciembre de 2012, se celebró la sesión inicial de la fase de mediación de la audiencia preliminar, compareciendo las partes, el juez concedió el derecho de palabra a la parte actora quien manifestó que ella tuvo 17 años en comunidad concubinaria con el señor M.E.M.S., que durante esa relación tuvieron un hijo que lleva por nombre XXXXXXX XXXXX, y crearon un patrimonio en común, constante de varios bienes muebles e inmuebles, por lo que exige el cincuenta por ciento de comunidad de bienes concubinario la cantidad de un millón seiscientos mil bolívares aproximadamente; se le dio el derecho de palabra a la parte demandada ciudadano: M.M.S. quien manifestó que es cierto que tuvo una relación concubinaria con la demandante, pero que duro 8 años y que si tuvieron un hijo, que se llama XXXXXXX XXXXX, de 12 años de edad, y que todo lo que ha obtenido es gracias al trabajo de sus manos y su esfuerzo sólo. Acto seguido el abogado en ejercicio Jameiro Aranguren, manifestó que no quería llegar a ningún acuerdo que prosiguiera el presente juicio. En virtud de que el Juez observó la ausencia de disposición de llegar a algún arreglo, declaró concluida la fase de mediación en la presente causa.

   En fecha 13 de diciembre de 2012, el Tribunal dictó auto en el que fijó día y hora para que se celebrara la sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

   En fecha 14 de enero de 2013, el abogado en ejercicio J.A.A.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.d.V.C., presentó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos. (Folios 109 al 111)

   DE LA AUDIENCIA ORAL DE SUSTANCIACIÓN

   En fecha 24 de enero de 2013, se celebró audiencia de sustanciación, compareció el abogado J.A.A., en representación de la ciudadana M.d.V.C., la parte accionante incorporó los medios probatorios promovidos, solicitó mediante pruebas de informes la solicitud de documentación referida a los bienes señalados en la oportunidad de presentar el libelo, a cuyos efectos envió comunicación N° T2-0057-13 como consta en los folios 114 Y 115, estableció que una vez que constara en autos las referidas pruebas de informes fijaría una segunda oportunidad a los fines de que las partes tengan el control de las pruebas; igualmente consta en dicha acta que no compareció el ciudadano M.M.S., ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

   En fecha 12 de marzo de 2013, el abogado en ejercicio J.A.A., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Marizol, mediante diligencia suscrita señaló que renunciaba a las pruebas de informes, tramitadas en la audiencia de sustanciación y solicitó al tribunal enviar el expediente al tribunal de juicio. (Folio 123 y 124)

   En fecha 18 de marzo de 2013, el tribunal dictó auto en el que dio por concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y ordenó remitir el expediente a la URDD a los fines de su distribución.

   En fecha 22 de abril de 2013, se celebró audiencia de juicio oral y publico, se dejó constancia que compareció la abogada Y.S.R., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, quien expuso los alegatos en los cuales ratificó los hechos explanados en el libelo de la demanda en toda y cada una de sus partes, e igualmente incorporó los medios probatorios admitidos en la audiencia de sustanciación, se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano M.M.S..

   En fecha 22 de abril de 2013, el abogado Jameiro Aranguren, en representación del ciudadano M.M. presentó escrito de “informes”; en el cual señaló desacuerdo en relación con las medidas decretadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, invocó defensas acerca de la promoción de los medios probatorios, específicamente el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil e hizo referencia al artículo 386 del mismo cuerpo normativo adjetivo y citó criterios jurisprudenciales.

   De igual modo, el abogado Jameiro Aranguren Piñuela representante judicial del ciudadano M.E.M.S., en fecha 24 de abril del 2013, presentó escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el cual se encuentra inserto en los folios 143 al 149 del presente expediente, en el que se evidencia que alega defensa relacionadas con la falta de comparecencia al inicio de la audiencia de juicio, afirmando que se encontraba en el tribunal pero que no se le permitió entrar a la audiencia de juicio; reiterando en este escrito las mismas defensas esgrimidas en el escrito presentado en fecha 22 de abril del presente año, antes señalado.

   En fecha 24 de abril del año 2013, el abogado Jameiro Aranguren Piñuela ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD), presentó diligencia, en la que solicitó se declare la nulidad absoluta de los actos posteriores a la audiencia de sustanciación; aduciendo que no se le permitió el control de la prueba promovida por la parte contraria tal y como se estableció en el acta de la audiencia de sustanciación, solicitando además se declare la nulidad del acto celebrado el 22 de abril del año 2013, sosteniendo que el tribunal de juicio con inusitada celeridad fijó la audiencia de juicio; argumentos que le sirven de fundamento para solicitar la nulidad de lo actuado.

   En fecha 25 de abril de 2013 el tanta veces referido abogado Jameiro Aranguren Piñuela ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD), presentó diligencia, que contiene las mismas denuncias y los mismos argumentos del escrito presentado en fecha 24 de abril del presente año.

   En fecha 29 de abril de 2013, se celebró la audiencia para escuchar al n.X., el tribunal dejó constancia que el niño compareció con ambas figuras parentales; la opinión del niño fue escuchada con apoyo de la psicólogo Licenciada Liseth Rojas adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección; en esa misma oportunidad el tribunal procedió a aplicar la declaración de parte y la misma fue rendida por la parte demandante y la parte demandada, prorrogándose la audiencia para el día 7 de mayo del 2013 a las 11 de la mañana. El día de la continuación de la audiencia se verificó que compareció la parte actora con sus apoderados judiciales; no compareció la parte demandada personalmente ni por medio de apoderado judicial; la parte actora expuso sus conclusiones y el tribunal dictó el dispositivo del fallo.

   IV

   DE LA RECURRIDA

   En la oportunidad legal el Tribunal a quo, dictó sentencia en los términos que a continuación parcialmente se transcribe:

   …Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de partición y liquidación de la comunidad concubinaria intentada por la ciudadana M.d.v.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.556.931, asistida por la abogado Y.L.S.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 134.272, contra el ciudadano M.E.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.711.086, representado por el abogado Jameiro Aranguren, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.680.

   …omissis…

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO.

   La pretensión de la actora M.D.V.C. tiene por objeto la partición y liquidación de los bienes que adquirió durante la unión concubinaria que mantuvo con el ciudadano; M.E.M.S., en el lapso comprendido entre el 16 de mayo de 1.995 y el 19 de febrero de 2010, reconocimiento de dicha unión que consta de manera fehaciente en sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas dictada en fecha 14 de marzo de 2011.

   C.J. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

   …omissis…

   Cito criterio jurisprudencial de carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil.

   …omissis…

   De la norma transcrita se colige la presunción de comunidad en caso de unión no matrimonial permanente. Igualmente, establece de manera expresa; “…cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que han vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos…”

   La presunción de comunidad concubinaria constituye una prueba consecuencial, pues surge sólo bajo la condición de que haya sido demostrada la existencia de un hecho conocido que le sirve de base imprescindible, la cual no es otra, que la existencia cierta y comprobada de la relación concubinaria.

   En el caso que nos ocupa, queda demostrado de manera fehaciente con las pruebas valoradas por quien juzga, que entre la ciudadana: M.D.V.C. y el ciudadano M.E.M.S., existió una relación concubinaria en el lapso comprendido entre el 16 de 1.995 y el 19 de febrero de 2010, cumpliéndose los requisitos establecidos en la sentencia vinculante reseñada anteriormente; en consecuencia, los bienes adquiridos por el prenombrado demandado durante el lapso de tiempo señalado, aunque aparezca a su nombre son objeto de partición y liquidación aplicando para ello, el contenido del artículo 767 del código de procedimiento Civil antes señalado. En consecuencia, aplicable el contenido del artículo 148 del Código Civil, por considerar, que demostrado el reconocimiento de unión concubinaria por vía judicial que declaró que entre M.D.V.C. y el ciudadano M.E.M.S., existió dicha unión y cumplidos los requisitos establecidos en la ley, debe entonces producir los mismos efectos que el matrimonio, a tenor a lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Citó artículo 148 del Código Civil

   …omissis…

   En atención a la normativa antes señalada este Tribunal deja establecido, que los hechos alegados por la accionante no fueron controvertidos por la parte demandada, en virtud, que fue debidamente notificado, no dio contestación a la demanda, como tampoco probó nada que lo favoreciere; de igual manera, no hizo oposición alguna sobre la determinación de los bienes adquiridos durante la unión concubinaria que estableció la actora en su escrito libelar.

   Ahora bien, resulta importante señalar que, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral quien juzga, consideró necesario aplicar la declaración de parte a los ciudadanos: M.D.V.C. y M.E.M.S., precisando, que esta nueva normativa desarrollada en la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, faculta al juzgador a indagar mas allá de lo manifestado por las partes, mediante la declaración de parte establecida en el artículo 479 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a entender de quien decide, persigue procurar una justicia mas transparente en apego a la equidad, surgiendo convicción en ésta jurisdicente que si bien, la actora demostró la adquisición de un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre B del conjunto Residencial C.R., de esta ciudad de Barinas, Municipio Autónomo Barinas; como consta en documento público protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha siete (07) de Agosto del Dos Mil Dos, registrado bajo el N° 03 folios 12 al 14 Vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno ()no). Principal y Duplicado, tercer Trimestre del año 2.002, durante la relación concubinaria con el demandado de autos M.m.S. el mismo, fue negociado a una tercera persona mediante documento de opción a compra venta, debidamente autenticado y cuya negociación fue posterior a la fecha en que cesó la relación concubinaria entre ellos, es decir, en fecha 26 de abril del año 2011, y efectuada además con el consentimiento de la actora; recibiendo ambas partes contraprestación con motivo de dicho negocio.

   A tal efecto, la venta fue convenida por la cantidad de Cuatrocientos Setenta Mil Bolívares (Bs. 470.000,00), recibiendo la ciudadana: M.D.V.C. la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00 Bs) y el ciudadano M.E.M.S., la cantidad de Doscientos Setenta Mil Bolívares (270.000,00Bs), hecho éste reconocido por las partes intervinientes en la oportunidad de la audiencia oral y por cuanto, la declaración de parte versa sobre hechos controvertidos y guarda relación con el juicio, lleva a la libre convicción razonada de quien decide, que emerge con fuerza probatoria que el inmueble ya señalado, fue negociado a una tercera persona, recibiendo ambas partes cantidades de dinero por dicha negociación, verificándose de manera clara las cantidades recibidas por ambas partes, recibiendo la ciudadana M.D.V.C. recibió la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00Bs) y el ciudadano M.E.M.S., la cantidad de Doscientos Setenta Mil Bolívares (270.000,00Bs), por concepto de la negociación efectuada por el inmueble ya señalado. En consecuencia, dicho inmueble no forma parte de la comunidad de bienes fundada por los ciudadanos M.d.v.C. y M.M.S.. De tal manera, que el bien inmueble constituido por el apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre B del Conjunto Residencial C.r., de esta ciudad de Barinas, Municipio Autónomo Barinas; como consta en documento público protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha siete (07) de Agosto del Dos Mil Dos, registrado bajo el N° 03 folios 12 al 14 Vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno (9no). Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2.002, debe excluirse de la partición de bienes. Así de establece.

   De lo anteriormente, se desprende que las cantidades de dinero recibidas por las partes involucradas en la partición de bienes de la comunidad concubinaria, no se dividieron de manera equitativa como lo dispone el artículo 148 del Código Civil, por cuanto el ciudadano M.E.M.S. recibió Setenta Mil Bolívares (70.000,00Bs) adicional, debe entonces, liquidarse y partirse cantidad de dinero entre los Ciudadanos: M.D.V.C. y M.E.M.S.. En consecuencia, será objeto de partición y liquidación la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (70.000,00Bs). Así se establece.

   De igual manera, la actora señaló que durante la unión concubinaria adquirieron un vehículo con las siguientes característica: MARCA: MITSUBICHI; MODELO: CANTER FE 649-D; SERIAL DE CARROCERIA: 8X1FE649E70500370; SERIAL DE MOTOR: L06806; AÑO: 2007; CLASE: CAMION; COLOR: BLANCO; USO: CARGA; SERVICIO: PRIVADO; PLACA: 65IEAH; adquirido por el ciudadano: M.E.M.S. mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas, en fecha 04 de mayo de 2010. a efecto, de establecer la procedencia de la partición de dicho bien mueble, este Tribunal adminículo la fecha de adquisición del vehículo con la fecha de culminación de la relación concubinaria conduciendo a establecer que el documento público que contiene la adquisición de dicho vehículo es posterior a la fecha de culminación de la relación concubinaria. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 186 del Código Civil, aplicable en el presente caso concreto por disposición del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Comunidad entre los concubinos había cesado para la fecha de adquisición del bien, es decir, para el día 4 de mayo de 2010, lleva a libre convicción razonada de quien decide, que dicho bien mueble no forma parte de la comunidad de bienes que pretende la actora liquidar y partir en este proceso, razón por la cual se excluye dicho bien de la Partición y Liquidación de los bienes. Así se establece.

   En el caso de autos, la accionante alegó en el libelo de la demanda, que de la comunidad concubinaria que sostuvo con el demandado de autos adquirieron una parcela de terreno constante de 977,73 metros cuadrados y las bienhechurías fomentadas sobre él constituidas por Un Salón de usos múltiples con paredes de Bloque y Friso, Piso de Granito y Techo Machihembrado y Teja parte en Platabanda con arranques para estructura de otro nivel, con pista de Baile; barra y escenario; Una oficina de Administración, Habitación con Baño; Cocina y equipos para restaurante; áreas verdes; área de estacionamiento pavimentada en MACAN: ubicado en la población de Curbatí, Sector el Centro S7N, Parroquia “J.F.R.”, Municipio Pedraza del Estado Barinas, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Calle 02, 31.00 mts; SUR: Mejoras de G.G. 32.80 mts; ESTE: Mejoras de W.R. 30.80 mts; OESTE: Avenida 01, 30.50 mts, cuyo valor actual con las bienhechurías fomentadas es de Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (950.000,00 Bs); como consta en documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario dl Municipio Pedraza del Estado Barinas, en fecha Siete de Noviembre del Dos Mil Ocho, registrado bajo el N° 29 protocolo Primero Tomo Seis del folio 160 al 161 Vto. Cuarto Trimestre del 2008, hecho éste que a pesar de no ser controvertido, no fue negado, rechazado, ni contradicho por el accionado, en la oportunidad legal para ello, se encuentra plenamente demostrado en el documento público ya valorado, que la fecha de adquisición del mencionado inmueble se encuentra dentro del período de tiempo que los Ciudadanos M.D.V.C. y M.E.M.S. convivieron en unión concubinaria, el cual está sujeto a partición y división.

   Sin embargo, se constata igualmente, que sobre el inmueble antes descrito pesa un gravamen hipotecario a favor del Banco Carona como se demuestra en el documento público mencionado, significado, que no existe en los autos liberación alguna de dicho gravamen, entendiendo entonces, que el gravamen se corresponde a un pasivo de la comunidad.

   Es preciso destacar, que por cuanto la presente división y liquidación de bienes esta sujeto al nombramiento de un partidor, y no existe certeza sobre la liberación del mencionado crédito hipotecario, deberá entonces en dicha etapa del proceso, establecer cual fue el destino de los beneficios obtenidos de ella, así como, cual de las partes intervinientes en este proceso se benefició de ella, en virtud, de constituir la hipoteca un derecho real sobre bienes para asegurar sobre estos, el cumplimiento de una obligación. De tal manera, que caso que existiere dicho a un pasivo, el partidor deberá proceder de acuerdo al contenido del artículo 784 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta el contenido del artículo 1863 y 1866 del Código civil. Así se establece.

   Asimismo, la accionante alegó en el libelo de la demanda, que de la comunidad concubinaria que sostuvo con el demandado de autos adquirieron la empresa “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, Protocolizada ante el Registro mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha catorce de Junio del Dos Mil Nueve, registrada bajo el N° 72 Tomo 10-A.

   Es preciso señalar que las empresas mercantiles son personas jurídicas con patrimonio propio y personalidad jurídica; precisando, que el patrimonio de la persona jurídica esta separado al de cada uno de los socios o accionistas que la constituyen. Significa entonces, que respecto a este punto, lo que ha de liquidarse y partirse son las acciones suscritas y pagadas por el accionista M.M.S. en la señalada empresa mercantil, en virtud, de demostrar que están a su nombre, y donde la parte actora no figura como propietaria, por tanto, lleva a la libre convicción razonada de quien juzga, que emerge con fuerza probatoria que para el 14 de junio de 1.999 fecha de constitución de la empresa mercantil “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., los ciudadanos M.d.V.C. y M.M.S. se encontraban conviviendo en concubinato, en razón que al adminicular el documento público que contiene la propiedad de las acciones y el documento público que estableció el reconocimiento de unión concubinaria y el tiempo de inicio y culminación del mismo, demuestra que la fecha de constitución de la empresa y en la que el demandado de autos suscribió y pago el paquete accionario, coincide con el lapso de tiempo en que se encontraban unidos en concubinato, razón por la cual forman parte de la comunidad de bienes, por tanto, deben ser objeto de Liquidación partición las acciones suscritas y pagadas por el accionista M.M.S..

   Es menester señalar, que del análisis y valoración de los documentos públicos que contienen la existencia de la empresa Mercantil “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., demuestra que el demandado de autos es propietario de QUINIENTAS NOVENTA Y NUEVE VEINTE (599.020) acciones para un total de QUINIENTAS NOVENTA Y NUEVE VEINTE (599.020)Bolívares, significando quien juzga, que demostrado que las acciones suscritas y pagadas por el demandado de autos forman parte de la comunidad de bienes de los ciudadanos: M.d.V.c. y M.M.S. deberán liquidarse y partirse QUINIENTAS NOVENTA Y NUEVE VEINTE (599.020)acciones. Así se declara.

   Sobre este punto, es importante advertir, que el objeto de partición no es la sociedad mercantil como tal, sino las acciones que son propiedad del accionista demandado, en virtud, que al constituirse la sociedad de los bienes concretos que integran la sociedad, el patrimonio social son d e dominio exclusivo del sujeto social es decir, de la empresa mercantil. De tal manera, que el aspecto principal que caracteriza como sujeto de derechos y deberes es lo que se conoce como autonomía patrimonial, lo que significa que los bienes de la persona jurídica pertenecen exclusivamente a ella; en el entendido, que los accionistas únicamente reciben una retribución en dividendo a cambio de su inversión. Esto es, participar en el reparto de las utilidades o beneficios sociales obtenidos en el ejercicio anual respectivo, en proporción a su inversión. En tal sentido, deberán repartirse los dividendos generados del Capital accionario no distribuidos que le corresponden a cada una de las partes reflejados en los estados financieros, Balance General y estado de ganancias y pérdidas. A tal efecto, el partidor deberá establecer las utilidades o superávit no distribuido, de acuerdo al contenido del artículo 781 del Código de Procedimiento Civil, así se establece.

   La accionante alegó en el libelo de la demanda, que de la comunidad concubinaria que sostuvo con el demandado de autos adquirieron los Derechos, intereses y acciones sobre un inmueble propiedad del extinto FONTUR, hoy BANAVIH, ubicado en la urbanización Colinas del llano, manzana A, del sector 1, casa N° 5, en la ciudad de Barinas estado Barinas, el cual nos fue adjudicado por el mencionado instituto a objeto de otorgarnos una vivienda para nuestro grupo familiar. El precio estimado de dicho inmueble es de aproximadamente doscientos nil bolívares (200.000,00 Bs.) y Un vehículo Optra, año 2010, Placas AC459GA manifestando la parte actora de manera expresa la exclusión de los mismos, alegando que los documentos de propiedad fue imposible consignarlos.

   Considera quien juzga, que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, y al existir la imposibilidad de determinar la propiedad de los bienes constituidos por derechos, intereses y acciones sobre un inmueble propiedad del extinto FONTUR, hoy BANAVIH, ubicado en la urbanización Colinas del Llano, manzana A, del Sector 1, Casa N° 5, en la ciudad de Barinas Estado Barinas y Un vehículo Optra, año 2010, Placas AC459GA, se excluyen de la partición y liquidación de los bienes solicitada por la ciudadana: M.d.v.c.. Así se establece.

   Ahora bien, demostrada la relación concubinaria que existió entre los Ciudadanos: M.D.V.C. y M.E.M.S. a partir del 19 de mayo de 1.995 hasta el día 2 de febrero de 2010; igualmente demostrado que durante el señalado período de tiempo el demandado de autos adquirió bienes muebles e inmuebles que forman parte de la comunidad de bienes de la comunidad concubinaria, los cuales se establecieron anteriormente, a objeto de proceder a liquidar y partir. Este Tribunal, de acuerdo a las motivaciones de hecho y derecho antes explanadas considera que la demanda de partición prospera en derecho de manera parcial. Así se establece.

   Decido lo anterior, es necesario destacar, que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes no establece norma expresa a los defectos de la partición y liquidación de bienes propiamente dicha, por tanto, debe aplicarse de manera supletoria la normativa contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, por mandato expreso del artículo 452 ejusdem.

   En este sentido, resulta conveniente señalar que el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas, es decir, la primera denominada fase declarativa o cognitiva, que discurre hasta la sentencia en la que se declara el derecho, si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de las interesados y, la segunda, la fase ejecutiva, donde se produce la partición propiamente dicha y en la que se designa partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes. Siendo ello así, tratándose de niños, niñas y adolescentes y debiendo discurrir el procedimiento en dos audiencias, la preliminar a cargo del Tribunal de primera Instancia de mediación y sustanciación y la de juicio a cargo del Tribunal de juicio, atendiendo no sólo a las funciones asignadas a cada Tribunal de Primera Instancia, sino también a la naturaleza de las etapas del procedimiento de partición, el tribunal de primera Instancia de Mediación y Sustanciación debe conocer, efectivamente, de las fase de mediación y sustanciación y, en caso que la parte demandad no conteste la demanda, no haga oposición a la partición, ni objeto las cuotas o el carácter dentro de los 10 días previstos para la contestación, debe remitir el asunto al tribunal de juicio, órgano jurisdiccional que tiene atribuido el conocimiento de la fase cognitiva o contradictoria, a objeto que dicte su sentencia ateniéndose a la no oposición a la partición, al carácter y cuotas expresadas en la demanda y dictada la sentencia correspondiente a esa primera etapa cognitiva y en la que se declare el derecho, corresponde al Tribunal de mediación y sustanciación, al cual se le han asignado las funciones de ejecución, acometer la etapa ejecutiva de la partición. Criterio orientado en esta materia especial en relación a la partición de bienes.

   Así las cosas, en cuanto a la partición de bienes ha sostenido la doctrina que . La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición es simplemente preparatoria de ésta, no efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la si la misma es o no procedente, esto por la sencilla razón, de que debe designarse un partidor, y en esta fase se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

   Debe enfatizarse, que no es la juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que el efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad. De tal manera, que este Tribunal ordena el Nombramiento de un partidor, a cuyos efectos el juez de Ejecución que resulte competente una vez recibido el Presente expediente en dicha fase, emplazará a las partes en la presente controversia, para que en el término de 10 (diez) tenga lugar el acto de nombramiento de partidor en la presente causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 778 del Código de procedimiento Civil. Así se establece.

   DISPOSITIVA

   De acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de partición y Liquidación de los Bienes de la Comunidad Concubinaria interpuesta por la ciudadana: M.D.V.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.556.931 asistida por la Abogado Y.S.R. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 134.272 contra el ciudadano: M.E.M.S. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.711.086. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la partición y liquidación de los bienes de la comunidad concubinaria en cuestión, en proporción a un cincuenta por ciento (50%) para cada una de las partes en litigio, de los siguientes bienes: a) Una parcela de terreno constante de 977,73 metros cuadrados y las bienhechurías fomentadas sobre él constituidas por Un Salón de usos múltiples con paredes de Bloque y Friso pulido, Piso de Granito y techo Machihembrado y Teja parte en Platabanda con arranques para estructura de otro nivel, con pista de Baile; barra y Escenario; Una Oficina de administración, habitación con Baño; Cocina y equipos para restaurante; áreas verdes; área de estacionamiento pavimentada en macan; ubicado en la Población de Curbati, sector el centro S/N, Parroquia “J.F.R.”, Municipio Pedraza del estado Barinas, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Calle 02, 31.00 mts; SUR: mejoras de G.G. 32.80 mts; ESTE: mejoras de W.R. 30.80 mts; OESTE: Avenida 01, 30.50 mts. según documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del estado Barinas, en fecha siete de Noviembre del Dos mil Ocho, registrado bajo el N° 29 Protocolo Primero Tomo seis del folio 160 al 161 Vto. Cuarto Trimestre del 2008. b) Un Fondo de Comercio denominado Bar Restaurant “El CHINCHORRO” También y cuyo Capital social es de Trescientos Mil Bolívares (300.000,00 Bs). Protocolizado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas en fecha Diecisiete de Junio del Dos Mil Cinco, quedando registrado bajo el N° 14 Tomo 1-C; c) Quinientas Noventa y nueve Mil veinte (599.020) acciones con un valor nominal de Un bolívar (1,00Bs) cada una. Suscritas y pagadas en la empresa mercantil DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A. Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha Catorce de Junio del Dos Mil Nueve, registrada bajo el N° 72 Tomo 10-A d) El 50% de las dividendos generados del capital accionario que le corresponde a cada una de las partes reflejados en los estados financieros, Balance General y estado de gananciales y pérdidas hasta el 19 de febrero de 2010, TERCERO: se ordena el Nombramiento de un partidor, a cuyos efectos el Juez de Ejecución que resulte competente una vez recibido el presente expediente en dicha fase, emplazará a las partes involucradas en la presente controversia, para que el término de 10 (diez) tenga lugar el acto de nombramiento de partidor en la presente causa. CUARTO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas del juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del código de procedimiento Civil. Así se decide….”

   V

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Y LA CARGA DE LA PRUEBA

   Preciso es señalar, que nos encontramos resolviendo un juicio de partición de bienes de comunidad concubinaria.

   Tenemos que de conformidad con las reglas de la carga de la prueba, contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil (que se aplican en este procedimiento de manera supletoria) las partes tienen la carga de demostrar sus afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos en que basa su pretensión, y al demandado aquéllos en que fundamenta su excepción o defensa.

   La parte actora, en su libelo invocó la unión concubinaria entre ella y el demandado de autos, señalando que adquirieron bienes que según afirma pertenecen a la comunidad y cuya partición solicita; por lo que a la parte actora le corresponde en el presente procedimiento demostrar los hechos alegados por ella en relación a que un tribunal de la República declaró la existencia de la unión concubinaria por ella alegada, y también le corresponde demostrar cuáles son los bienes que forman parte de la comunidad que aquí pretende partir. Y ASÍ SE DECLARA.

   Seguidamente esta Alzada pasa a analizar, los medios probatorios que constan en autos:

   VI

   MEDIOS PROBATORIOS DE LAS PARTES

   MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE ACTORA:

   • Copia certificada de sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 14 de marzo de 2011,motivo de la demanda de acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria, intentada por la ciudadana M.d.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-10.556.931, contra el ciudadano M.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-11.711.086, la cual fue declarada con lugar la demanda de reconocimiento de la comunidad concubinaria, en el lapso comprendido entre el 16 de mayo de 1995 y el 19 de febrero de 2010, y que cursa en el expediente N° 3.760-10 de la nomenclatura interna de ese tribunal, marcada con la letra “A”, e inserta a los folios 06 al 10 del presente expediente.

   En relación a la sentencia promovida, se evidencia que la misma se encuentra inserta en los folios 6 al 10 del presente expediente; y se observa que fue dictada en el juicio de reconocimiento de unión concubinaria incoado por la ciudadana M.d.V.C. contra el ciudadano M.M.S., y en ella el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar la demanda, y dejó establecido que la unión concubinaria entre los ciudadanos antes señalados existió desde el 16 de mayo del año 1995 hasta el 19 de febrero del año 2010; observándose que se trata de un documento procesal, de los denominados por la doctrina como de “ciclo estatal cerrado”, vale decir, emanado de un funcionario público competente en el ejercicio de sus funciones, que no fue en modo alguno impugnado en el trámite del presente procedimiento, por lo que se le otorga valor probatorio para dar por demostrado que el indicado órgano jurisdiccional, en fecha 14 de marzo del año 2011; dictó sentencia en la que declaró la existencia de la unión concubinaria entre los ciudadanos que ahora forman parte del presente litigio. Y así se declara.

   • Copia certificada de acta de nacimiento N° 311, expedida en fecha 22 de marzo de 2010, por la Prefectura de la Parroquia R.B.d.M.B., Estado Barinas, asentada en los libros llevados por esa prefectura durante el año 2001, en la que se evidencia que en fecha 11 de junio del 2001, fue presentado un niño por el ciudadano M.E.M.S., que lleva por nombre XXXXXXX, hijo del presentante y de la ciudadana M.d.V.C., quien nació en esta ciudad de Barinas, en fecha 29 de agosto de 2000, marcada con la letra “B”, e inserta al folio (11).

   A la documental antes señalada se le otorga pleno valor probatorio como documento público, para dar por demostrado el nacimiento del niño de autos, y para comprobar la filiación de éste con los litigantes de la presente causa, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, resulta importante señalar que la existencia del n.X. y su filiación con sus padres no es objeto de controversia en este proceso. Y así se declara.

   • Copia simple de documento debidamente Protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas, en fecha 7 de agosto de 2002, registrado bajo el N° 03 folios 12 al 14 vto., Protocolo Primero, Tomo Noveno 9º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2002, con el que se demuestra la existencia de un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre B del conjunto residencial C.R., de esta ciudad de Barinas, medidas y linderos que allí se describen, adquirido por el ciudadano M.E.M.S., mediante crédito hipotecario a favor de Fondo Común C.A. Banco Universal, marcado con la letra “C”, folios 12 al 17.

   Al documento precedentemente promovido, se le otorga pleno valor probatorio como documento privado reconocido, de fecha cierta, para dar por probado que el ciudadano: M.E.M.S., parte demandada en este procedimiento adquirió el bien que ahí se describe, en fecha 7 de agosto del año 2002, y se demuestra que el inmueble lo adquirió mediante crédito hipotecario a favor de Fondo Común Banco Universal, C. A., con una deuda hipotecaria a favor de la mencionada entidad financiera de: nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,oo) – de los antiguos-; todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   • Copia certificada de contrato de compra de un vehículo Marca: Mitsubichi, modelo: Canter FE 649-D, serial de carrocería: 8X1FE649E70500370, seria de motor: l06806, año: 2007, clase: camión color: blanco, uso: carga, servicio: privado, placa: 65IEAH, autenticado ante la Notaria Pública Segunda del Estado Barinas, en fecha 4 de mayo del 2010, anotado bajo el N° 15 Tomo 92 de los libros de autenticaciones, el cual fue adquirido por el ciudadano M.E.M.S., mediante sistema de Financiauto Barinas, C.A., representada por el ciudadano N.V., marcado con la letra “D”, folios 19 al 22.

   El documento antes señalado, no fue en modo alguno impugnado por la parte a quien se le opuso, en virtud de ello, se le otorga valor probatorio como documento privado reconocido para dar por probado que el ciudadano: M.E.M.S., parte accioanda en este juicio adquirió el vehículo que ahí se describe, en fecha 4 de mayo del año 2010, bajo la modalidad de reserva de dominio; todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   • Copia certificada de documento de compra venta N° 27-2008, en el cual se evidencia que el ciudadano M.A.P.R., actuando con el carácter de encargado de la Alcaldía del Municipio Pedraza, da en venta al ciudadano M.M., una parcela de terreno constante de novecientos setenta y siete metros cuadrados con setenta y tres centímetros (977.73 m2), ubicados en el sector centro, de la Parroquia J.F.R. del Municipio Pedraza del Estado Barinas, y las bienhechurias fomentadas sobre la parcela de terreno, consistentes en un salón de usos múltiples con paredes de bloque y friso pulido, piso de granito y techo machihembrado y teja, parte en platabanda con arranques para estructura de otros nivel, con pista de baile, barra y escenario, una oficina de administración, habitación con baño, cocina y equipo para restauran, áreas verdes, área de estacionamiento, pavimentada en macan, cuyos linderos y medidas constan en documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del estado Barinas, en fecha 7 de noviembre de 2008, bajo el N° 29, Protocolo Primero, Tomo 6 del folio 160 al 161 Vto., Cuarto Trimestre del 2008, marcado con la letra “E”, folios 23 al 27.

   Al documento antes indicado, se le otorga pleno valor probatorio como documento privado reconocido, de fecha cierta, para dar por demostrada la compra en fecha 7 de noviembre del año 2008; por parte del demandado de autos de la parcela de terreno y las bienhechurias que ahí se describen, en virtud de que dicho documento en modo alguno fue impugnado por la parte a quien se le opuso, es decir, no fue impugnado por el demandado ciudadano M.E.M.S., todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   • Copia certificada de documento constitutivo de fondo de comercio denominado Bar Restaurant El Chinchorro, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 193, folios 186 y su vto., Tomo III, adicional del libro de registro de comercio, de fecha 25 de noviembre de 1983, el cual fue adquirido por el ciudadano M.M., en negocio de compra –venta hecha por el ciudadano A.G., en el que se evidencia que el capital es la cantidad de: treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo).

   • Copia certificada de documento contentivo de participación al Registro Mercantil Primero del Estado Barinas; en el que el ciudadano: M.E.M.S., declara ampliar el objeto de la firma personal Bar Restaurant El Chinchorro, e igualmente aumentar el capital social a la cantidad de: diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo)– de los antiguos- registrado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas en fecha 12 de julio del 2005, quedando registrado bajo el N° 98, Tomo 4-B.

   A los dos documentos antes señalados, se les otorga valor probatorio como documentos privados reconocidos, para dar por demostrados los hechos que contiene, específicamente la existencia jurídica del Bar Restaurant El Chinchorro y el correspondiente aumento de su capital social; todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   • Copia certificada de Acta Constitutiva de la empresa distribuidora M.S. (DISMAYSIV) S.A., Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha 14 de junio de 2009, registrada bajo el N° 72, Tomo 10-A, marcada con la letra “G” folios 53 al 66.

   • Copia certificada del Balance General y estado de gananciales y perdidas del ejercicio económico 2011, según acta de asamblea general de socios de fecha 27 de marzo de 2012, marcado con la letra “H”, folios 67 al 77.

   A los dos (2) últimos documentos señalados, se les otorga pleno valor probatorio como documentos privados reconocidos, para dar por probada la existencia de la sociedad mercantil Distribuidora M.S., y el paquete accionario que posee el ciudadano: M.E.M.S., todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil vigente. Y así se declara.

   • Copia certificada de documento de compra-venta sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° PB-B3, planta baja, Torre “B”, ubicado en el conjunto residencial C.R., del estado Barinas, realizada entre el ciudadano M.M. y la ciudadana C.A.C.B., marcado con la letra “I”. folios 78 al 84.

   Se observa que el documento antes promovido, versa sobre una negociación celebrada entre el ciudadano M.E.M.S. y la ciudadana C.A.C., en la que el primero de los nombrados da en opción de venta un inmueble consistente en un apartamento, distinguido con el Nº PB-B3, planta baja, Torre “B”, ubicado en el Conjunto Residencial “C.R.”, del municipio Barinas de la cuidad de Barinas, inmueble este que fue adquirido por el ciudadano M.E.M. por documento debidamente registrado ante la otrora Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio del Estado Barinas, en fecha 7 de agosto del año 2002, inserto bajo el Nº 03, folios 12 al 14, Protocolo Primero, Tomo 9º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre; todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   PUNTO PREVIO:

   DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

   Ante esta Alzada, el apoderado judicial de la parte demandada denunció falta de motivación de la sentencia recurrida respecto al punto previo contenido en la misma, sin que señalara y fundamentara en qué consistió tal inmotivación y sin que en definitiva fundamentara tal delación; en ese sentido; debe acotar este Tribunal que nuestro más Alto Juzgado ha sostenido el criterio que falta de motivación significa ausencia de motivación, y que esa falta o ausencia puede verificarse totalmente, como carencia formal de un elemento estructural del fallo.

   Por supuesto que esa falta de motivación absoluta, es enfocada desde el punto de vista teórico; porque no se concibe una sentencia en que la motivación este totalmente omitida. En ese sentido, puede decirse que falta de motivación, en realidad, es la ausencia de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho.

   También hay falta de motivación, cuando esa exposición de motivos existe, y no obstante es ilegítima por estar constituida por pruebas inadmisibles, o nulas, o cuando no se evidencie una exposición lógicamente razonada de los fundamentos, o cuando viole las reglas jurídicas que determinan su forma y contenido.

   La falta de motivación, no es solamente que el juzgador no exprese por escrito las razones que lo llevan a declarar una concreta voluntad de la ley material que se aplica, sino también el no razonar sobre los elementos introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema impuesto por la ley procesal, es decir, no dar razones suficientes para legitimar la resolución que toma a través del fallo que emite.

   También la falta de motivación en derecho, puede consistir en la no descripción del hecho que debe servir de sustento a la calificación, es decir, cuando se aplica una norma jurídica que no tiene correlación con la individualización del suceso histórico que se encuentra en la hipótesis de la norma aplicada.

   Por argumento en contrario a lo antes expresado, una sentencia que se encuentra motivada en los hechos, debe contener las pruebas en que se fundamentan sus conclusiones fácticas; vale decir, debe demostrarlos.

   En el caso de marras, tal y como ya hemos indicado en este fallo, el apoderado judicial de la parte demandada, sólo se limitó a denunciar ante esta Alzada que la recurrida se encuentra inficionada de inmotivación, sin señalar aunque fuera de manera concisa o por lo menos exigua, por qué consideraba que la misma estaba inmotivada; debiendo resaltar este Tribunal; que al contrario de lo denunciado por el apoderado de la parte demandada, se observa que la recurrida se encuentra debidamente motivada; de manera concisa dejó establecido el contenido de la pretensión; analizó y valoró los medios probatorios, dedicó un punto previo en el que explicó el procedimiento aplicable a este caso de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y finalizó con un decisión coherente con la motiva del fallo; virtud de lo cual, la delación de inmotivación debe ser desechada. Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO

   El representante judicial de la parte accionada abogado Jameiro Aranguren Piñuela, rechazó en sus escritos las medidas preventivas decretadas sobre los bienes señalados en el escrito de la demanda presentado por la ciudadana M.d.V.C..

   En relación al desacuerdo manifestado por el abogado antes señalado en cuanto a las medidas decretadas por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, debe señalarse expresamente que tales medidas se dictaron el 15 de octubre del año 2012, tal y como consta en el cuaderno separado de medidas; vale decir, fueron decretadas en la fase de la audiencia preliminar, y el recurso procesal que tenía la parte demandada para manifestar su desacuerdo era la oposición de conformidad con el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En atención a lo antes expresado, podemos concluir diciendo que la oportunidad para oponerse a las medidas decretadas, precluyó para la parte demandada, en virtud de que el tribunal que decretó las medidas fue el Tribunal Segundo de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose que el decreto fue proferido en fecha 15 de octubre del 2012, en la fase preliminar; en virtud de lo cual la parte accionada debió presentar escrito de oposición tal y como lo establece el artículo 466-C de la ley especial que rige la materia.

   En consecuencia se deja establecido, que para el momento en que el abogado Jameiro Aranguren manifiestó su inconformidad en relación al decreto de las medidas, el lapso para oponerse a ellas había fenecido íntegramente. Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO

   La parte demandada de autos, tanto en primera instancia como en la audiencia oral celebrada en esta Superioridad denunció que existe violación expresa de orden público que atenta contra los principios constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa; que la jueza de la causa (refiriéndose a la jueza del Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Estado Barinas) desconoce el debido proceso, en atención a que fragmentó la fase de audiencia o de sustanciación cuya acta se encuentra inserta en el folio 113 del presente expediente, y que no existe o existió la segunda oportunidad de la audiencia en la que se ejercería el control de la prueba, pues según señaló esa segunda audiencia no sucedió, es decir, no se celebró; que por ello existe violación expresa del orden público.

   A los fines de dilucidar tales denuncias, debe señalar este Tribunal que si bien es cierto que el presente juicio versa sobre una acción de partición de comunidad concubinaria, no es menos cierto, que por el hecho de que existe un niño que nació de la relación concubinaria que existió entre las partes involucradas en el presente litigio; este procedimiento ha de tramitarse ante un tribunal con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes, y que en virtud de ello, debe aplicarse de manera preferente y obligatoria la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contiene procedimientos especialísimos para ser aplicados en cada caso; tratándose el caso sub iudice de una partición de bienes, el procedimiento aplicable es el “procedimiento ordinario” contemplado en dicha ley.

   Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el demandado de autos fue debidamente notificado del juicio incoado en su contra en fecha 29 de noviembre de 2012, tal y como se evidencia en el folio 101 del presente expediente; y también del mismo modo se evidencia que el demandado compareció a la sesión inicial de la fase de mediación de la audiencia preliminar debidamente asistido por el profesional del derecho ciudadano Jameiro Aranguren, de conformidad con el acta que se encuentra agregada al folio 106 del presente expediente que fue levantada con ocasión de tal acto procesal.

   Lo anteriormente expresado, viene a ratificar que si la parte demandada había sido debidamente notificada del presente juicio, y que además de ello había comparecido a la audiencia de la sesión inicial de la fase de mediación de la audiencia preliminar, evidentemente que se encontraba a derecho, y por el principio de la notificación única aplicable a este caso concreto, no había necesidad de notificarle nuevamente de los actos subsiguientes que se efectuarían en este procedimiento.

   Ahora bien, de la revisión que hemos realizado de las actas procesales que conforman el presente expediente, se ha logrado verificar que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, por auto expreso de fecha 13 de diciembre de 2012, fijó para el día jueves 24 de enero del año 2013, a las nueve de la mañana, la sesión inicial de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, audiencia en la que las partes promoverían los medios probatorios que a bien tuvieran hacer, sin embargo, la parte demandada ciudadano: M.E.S. no compareció ni personalmente ni por medio de apoderado a la indicada audiencia; y en virtud de ello no promovió medios probatorios, ni tampoco realizó el control y contradicción de los medios probatorios que en dicha audiencia promovió la parte demandada.

   Respecto a la continuación de la audiencia antes referida, se evidencia que el tribunal en el acta levantada advirtió a las partes que una vez constara en autos la prueba de informes que había sido promovida por la parte actora, se fijaría la segunda sesión por auto expreso, no obstante; en fecha 12 de marzo de 2013, el apoderado judicial de la parte actora Abg. L.A.A., mediante diligencia expresamente renunció a la prueba de informes promovida; lo que conllevó a que no se realizara una segunda audiencia, y la jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en virtud de tal renuncia de prueba, dio por concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, tal y como se evidencia del auto de fecha 18 de marzo de 2013 que se encuentra inserto en el folio 126 del presente expediente; todo ello en atención a que no existían otros medios probatorios que materializar en el presente procedimiento, trayendo esto como consecuencia que este proceso pasara a la fase de juicio.

   En conclusión; no es cierto que en el presente procedimiento se haya producido subversión procesal, violación al debido proceso y vulneración al derecho de la defensa; lo cierto es que el demandado se encontraba a derecho porque había sido debidamente notificado; compareció a la sesión inicial de la fase de mediación de la audiencia preliminar; sin embargo, no compareció ni personalmente ni por medio de apoderado a la indicada audiencia de sesión inicial de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada el 24 de enero del presente año, audiencia en la que hubo la promoción de medios probatorios por la parte actora; y en virtud de tal incomparecencia no promovió medios probatorios, ni tampoco realizó el control y contradicción de los medios probatorios de la parte contraria, situación esta que no puede ser endosada al órgano jurisdiccional.

   Por último, debe ratificarse que no existía necesidad procesal de efectuar la segunda audiencia de la sesión inicial de sustanciación de la audiencia preliminar, porque ya se había efectuado la promoción de medios probatorios, y la prueba de informes –que era la única que quedaba pendiente- fue renunciada por la parte actora, tal y como ya hemos expresado en el presente fallo; en virtud de todas las consideraciones que anteceden; debe desecharse la denuncia de subversión procesal, violación al debido proceso y al derecho de la defensa formulada por el Abg. Jameiro Aranguren. Y ASÍ SE DECIDE.

   Para decidir esta Alzada observa:

   La presente causa trata de un juicio de partición y liquidación de comunidad concubinaria, habida entre los ciudadanos: M.d.V.C. y M.E.M.S., evidenciándose que tal vínculo existió desde el 16 de mayo de 1995 hasta el 19 de febrero de 2010, según sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo de 2011, declarada definitivamente firme a través de auto dictado en fecha 3 de abril de 2012; lo que demuestra que sí existió una relación concubinaria, y que una vez disuelta debe liquidarse la comunidad existente, bien sea de forma amistosa o judicial.

   El presente juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, se sigue por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 338 y siguientes del señalado código, no obstante, se desprende del artículo 778 de la ley adjetiva cierta especialidad en el procedimiento, la cual viene dada en el hecho de que en la contestación de la demanda, si la parte demandada no hiciere oposición a la partición, ni discusión acerca del carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente.

   Los artículos 148, 156, 173 y 186 del Código Civil, disponen:

   Art. 148.- “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

   Art. 156.-“Son bienes de la comunidad:

   1. Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

   2. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

   3. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

   Art. 173.- “La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo…”

   Art. 186.- “Ejecutoria la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla…”

   De conformidad con el primer artículo arriba copiado, los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio son de la comunidad, aplicable en este caso a la unión concubinaria declarada judicialmente.

   Por otro lado, una de las causas de disolución de la comunidad de bienes en la relación concubinaria es la declaración de la relación existente, asunto que quedó plenamente demostrado en el caso bajo examen con la consignación del la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

   De lo señalado se deriva que ciertamente la sociedad patrimonial en virtud de la relación concubinaria, cuya partición y liquidación se pretende en el presente juicio nació a la vida jurídica el 16 de mayo del año 1995 y se extinguió el 19 de febrero del 2010, por lo que ambas fechas inclusive abarca el periodo de existencia de la misma. Y ASÍ SE DECLARA.

   Tal y como se dejó establecido en el capítulo de los límites de la controversia a la parte actora le correspondía demostrar la existencia de la comunidad de bienes, y demostrar que los bienes cuya partición pretende pertenecían a la misma.

   Ha quedado evidenciado, que en el presente procedimiento los hechos alegados por la actora no fueron controvertidos por la parte demandada, en virtud, que fue debidamente notificado, no dio contestación a la demanda, y tampoco promovió medios probatorios que le favorecieran; del mismo modo, no se opuso en modo alguno respecto a los bienes adquiridos durante la unión concubinaria que estableció la actora en su demanda.

   En el caso de marras, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, hubo una declaración de parte de los ciudadanos: M.D.V.C. y M.E.M.S., de la cual es necesario extraer elementos de juicio, que inciden de manera directa en la presente decisión; todo de conformidad con el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en ese sentido; debe señalarse que la actora demostró la adquisición de un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre B del conjunto Residencial C.R., de esta ciudad de Barinas, municipio autónomo Barinas; como consta en documento público protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha siete (07) de Agosto del Dos Mil Dos, registrado bajo el N° 03 folios 12 al 14 Vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2.002, adquisición que se produjo durante la relación concubinaria con el demandado de autos M.M.S.; inmueble que fue negociado a una tercera persona mediante documento de opción a compra venta, debidamente autenticado y cuya negociación fue posterior a la fecha en que cesó la relación concubinaria entre ellos, es decir, en fecha 26 de abril del año 2011, y realizada con el consentimiento de la actora; recibiendo ambas partes contraprestación con motivo de dicho contrato.

   Se observa del documento que contiene la opción compra del apartamento arriba referido, y que se encuentra inserto en los folios 80 al 82 del presente expediente; que la venta fue convenida por la cantidad de cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 470.000,00), y de la declaración de las partes ocurrida en la audiencia de juicio quedó demostrado que la ciudadana: M.d.V.C., recibió la cantidad de: doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00); y el ciudadano M.E.M.S., recibió la cantidad de: doscientos setenta mil bolívares (Bs. 270.000,00), y atendiendo a la circunstancia que la declaración de parte que se produjo en este procedimiento, versa sobre hechos que guardan relación con el presente juicio, lleva a la convicción de esta juzgadora, que el inmueble ya señalado, fue pactado en opción de compra venta a una tercera persona, recibiendo ambos litigantes cantidades de dinero por dicha negociación, habiendo quedando comprobado por declaración expresa de ambos, que la ciudadana: M.D.V.C. recibió la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) y el ciudadano: M.E.M.S., recibió la cantidad de: doscientos setenta mil bolívares (Bs. 270.000,00), por concepto de la indicada negociación cuyo objeto es el apartamento harto referido en el presente fallo. Siendo esto así, tenemos que el inmueble consistente en el apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° PB-B3, planta baja, torre “B” del Conjunto Residencial C.R., de esta ciudad de Barinas, Municipio Autónomo Barinas; adquirido a través de documento público protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Barinas en fecha siete (7) de Agosto del dos mil dos, registrado bajo el N° 3 folios 12 al 14 Vto. Protocolo Primero, Tomo Noveno, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2.002, no forma parte de la comunidad de bienes existente entre los ciudadanos: M.d.V.C. y M.M.S., en consecuencia, dicho inmueble, debe excluirse de la presente partición de bienes. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien; en virtud de que ha quedado probado en este procedimiento que las cantidades de dinero recibidas por las partes involucradas en la presente partición de bienes de la comunidad concubinaria, no se partieron de manera igual o equitativa como lo dispone el artículo 148 del Código Civil, en atención a que el ciudadano M.E.M.S. recibió setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00) adicionales, debe entonces, liquidarse y partirse cantidad de dinero entre los ciudadanos: M.d.V.C. y M.E.M.S., por lo que será objeto de partición y liquidación la cantidad de: setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00). Y ASÍ SE DECIDE.

   De igual modo, ha quedado demostrado a través de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Barinas, en fecha 4 de mayo de 2010, la existencia de un vehículo con las siguientes característica: Marca: MITSUBICHI; Modelo: CANTER FE 649-D; Serial de carrocería: 8X1FE649E70500370; Serial de motor: L06806; Año: 2007; Clase: Camión; Color: Blanco; Uso: Carga; Servicio: Privado; Placa: 65IEAH; adquirido por el ciudadano: M.E.M.S.; y en ese sentido, ha quedado demostrado a través de dicho documento que el bien al cual hacemos referencia efectivamente fue adquirido posteriormente a la fecha de culminación de la relación concubinaria, tal y como lo declaró la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de fecha 14 de marzo de 2011, que estableció que la relación concubinaria entre los aquí litigantes había culminado en fecha 19 de febrero del año 2010.

   De conformidad con lo antes expresado, debe dejarse establecido que de conformidad con el artículo 186 del Código Civil, aplicable al caso de marras por disposición del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; habiéndose verificado que la comunidad entre los concubinos había cesado para la fecha de adquisición del bien, es decir, para el día 4 de mayo de 2010, forzoso es declarar que el vehículo antes referido no forma parte de la comunidad de bienes que aquí pretende la actora liquidar y partir; en virtud de ello; se excluye el mencionado bien de la presente partición y liquidación de los bienes. Y ASÍ SE DECIDE.

   También la parte actora, sostuvo en su libelo que forma parte de la comunidad concubinaria existente entre ella y el ciudadano M.E.M.S., una sociedad mercantil denominada: “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha catorce (14) de Junio del año 2009, registrada bajo el N° 72 Tomo 10-A.

   Según J.G., la empresa “…es un conjunto de actividades regido por la idea organizadora del empresario, actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicas y a relaciones de puro hecho; esa actividad la desarrolla el empresario sobre una variedad de elementos patrimoniales, cuya diversidad depende de la amplitud de la unidad económica organizada y de la naturaleza del producto o servicio que constituye su finalidad”. (Citado por A.M., en su obra: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Universidad Católica A.B., Caracas 2004. Pág. 229 -230)

   Respecto a la sociedades mercantiles, el artículo 201 del Código de Comercio establece que las compañías de comercio son de las especies siguientes: … omisiss… 3º La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción; por lo que puede afirmarse que las sociedades mercantiles tienen patrimonio propio; y el socio propietario responde en todo caso hasta por el monto de las acciones que en dicha empresa posea.

   En este orden de ideas; tenemos que en relación a la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., lo que ha de liquidarse y partirse son las acciones suscritas y pagadas por el accionista M.M.S. en dicha empresa, en atención a que ha quedado demostrado que el prenombrado ciudadano posee acciones a su nombre, tal y como se pudo constatar de documento que contiene el acta constitutiva y estatutos sociales –inserto en los folios 55 al folio 65-, que fue plenamente valorado en el presente fallo, en el capítulo de los medios probatorios; por lo que ha quedado probado que para el 14 de junio de 1.999, fecha de constitución de la empresa mercantil “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A., los ciudadanos M.d.V.C. y M.M.S. se encontraban conviviendo en concubinato, y concatenado la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de fecha 14 de marzo del año 2011, que declaró la existencia de la unión concubinaria entre las partes aquí en litigio, el tiempo de inicio y culminación de dicha relación, prueba de manera fehaciente que para la fecha de constitución de la empresa y en la que el demandado de autos suscribió y pago el paquete accionario, coincide con el lapso en que se encontraban unidos en concubinato, en virtud de lo cual, forzoso es declarar que forma parte de la comunidad de bienes, por tanto, deben ser objeto de liquidación y partición las acciones suscritas y pagadas por el accionista M.M.S.; todo de acuerdo con el documento privado reconocido firmado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 14 de junio del año 2009, bajo el Nº 72, Tomo 10-A. a nombre de la empresa Mercantil “DISTRIBUIDORA M.S.” (DISMAYSIV) S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

   Establecido que el objeto de la partición en este caso son las acciones propiedad del aquí demandado y no los bienes que pertenecen a la sociedad mercantil; y los accionistas reciben una retribución en dividendos a cambio de su inversión; esto es, participar en el reparto de las utilidades o beneficios sociales obtenidos en el ejercicio fiscal anual correspondiente, todo en proporción a su inversión; en virtud de ello, deberán repartirse los dividendos generados del capital accionario no distribuidos que le corresponden a cada una de las partes reflejados en los estados financieros, balance general y estado de ganancias y pérdidas; respecto a ello, el partidor deberá establecer las utilidades o superávit no distribuido, de conformidad al contenido del artículo 781 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   De igual modo, consta en las actas procesales del presente expediente, el registro de la firma personal Bar Restaurant El Chinchorro, también consta participación al Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en la que el ciudadano: M.E.M.S., declaró ampliar el objeto de la firma personal y aumentó el capital a la cantidad de: trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo), en octubre del año 2009, quedando demostrado que el propietario de la firma personal es el demandado de autos; por lo que el capital que conforma dicha firma ha de partirse en el presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

   En el presente procedimiento; la accionante alegó que dentro de la comunidad concubinaria que sostuvo con el demandado de autos adquirieron una parcela de terreno constante de 977,73 metros cuadrados y las bienhechurías fomentadas sobre ella constituidas por un salón de usos múltiples con paredes de bloque y friso, piso de granito y techo machihembrado y teja parte en platabanda con arranques para estructura de otro nivel, con pista de baile; barra y escenario; una oficina de administración, habitación con baño; cocina y equipos para restaurante; áreas verdes; área de estacionamiento pavimentada en macan, ubicado en la población de Curbatí, Sector el Centro S7N, parroquia “J.F.R.”, municipio Pedraza del estado Barinas, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Calle 02, 31.00 mts; SUR: Mejoras de G.G. 32.80 mts; ESTE: Mejoras de W.R. 30.80 mts; OESTE: Avenida 01, 30.50 mts, cuyo valor actual con las bienhechurías fomentadas es de novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.000,00); como consta en documento protocolizado ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Pedraza del Estado Barinas, en fecha siete de Noviembre del año 2008, registrado bajo el N° 29 Protocolo Primero Tomo Seis del folio 160 al 161 Vto. Cuarto Trimestre del 2008, hecho que no fue negado, rechazado, ni contradicho por el accionado, en la oportunidad legal para ello.

   Ahora bien, ha quedado demostrado a través de documento ya valorado en la presente sentencia, que la fecha de adquisición del inmueble anteriormente señalado se encuentra dentro del lapso que existió la unión concubinaria entre los ciudadanos M.d.V.C. y M.E.M.S.; por lo que el inmueble antes indicado está sujeto a partición y división; no obstante, también ha quedado evidenciado que sobre el inmueble antes descrito pesa un gravamen hipotecario a favor del Banco Caroní como se demuestra en el documento mencionado, y por cuanto no se evidencia en las actas procesales la liberación de dicho gravamen, queda entonces establecido que dicho gravamen forma parte del pasivo de la comunidad de bienes que aquí se pretende partir.

   Coincide este Tribunal con el criterio de la Jueza a quo, en el sentido de que la presente división y liquidación de bienes se encuentra sujeta al nombramiento de un partidor, y dado que no existe evidencia sobre la liberación del mencionado crédito hipotecario, se deberá establecer en la etapa de partición cuál fue el destino de los beneficios obtenidos de ella, así como, cuál de las partes intervinientes en este proceso se benefició de ella, en virtud, de constituir la hipoteca un derecho real sobre bienes para asegurar el cumplimiento de una obligación. En consecuencia, si existe dicho pasivo, el partidor deberá proceder de acuerdo al contenido del artículo 784 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta el contenido del artículo 1.863 y 1.866 del Código Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   De igual modo, la actora afirmó en su libelo que forma parte de la comunidad concubinaria existente con el demandado de autos los derechos, intereses y acciones sobre un inmueble propiedad del extinto FONTUR, hoy BANAVIH, ubicado en la urbanización Colinas del Llano, manzana A, del sector 1, casa N° 5, en la ciudad de Barinas estado Barinas, el cual según afirmó les fue adjudicado por el mencionado instituto a objeto de otorgarles una vivienda para su grupo familiar, y que el valor estimado de dicho inmueble es de aproximadamente: doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) y Un vehículo Optra, año 2010, Placas AC459GA; sin embargo, la parte actora posteriormente solicitó la exclusión de los mismos, alegando que los documentos de propiedad fue imposible consignarlos.

   En atención a lo expuesto anteriormente; y siendo que la parte actora no trajo al presente procedimiento medios probatorios que demostraran la existencia de los derechos, intereses y acciones sobre un inmueble propiedad del extinto FONTUR, hoy BANAVIH, ubicado en la urbanización Colinas del Llano, manzana A, del Sector 1, Casa N° 5, en la ciudad de Barinas estado Barinas y de un vehículo Optra, año 2010, Placas AC459GA, se deja establecido que tales bienes se excluyen de la presente partición y liquidación de bienes. Y ASÍ SE DECIDE.

   En el presente procedimiento quedó plenamente demostrada la existencia de la unión concubinaria entre los ciudadanos: M.d.V.C. y M.E.M.S. a partir del 16 de mayo del año 1995 hasta el 19 de febrero del año 2010; en virtud de sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Barinas de fecha 14 de marzo del año 2011.

   Igualmente a través de los distintos medios probatorios consistentes en documentales, quedó también probada la adquisición de bienes muebles e inmuebles y acciones de sociedades mercantiles, durante la relación concubinaria que mantuvieron los aquí litigantes; los cuales forman parte de la comunidad concubinaria, tal y como quedó establecido en el presente fallo y que deben liquidarse y partirse; por lo que la demanda de partición incoada por la ciudadana M.d.V.C. debe prosperar solo parcialmente. Y ASÍ SE DECIDE.

   Es importante señalar que por cuanto la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no establece norma expresa a los defectos de la partición y liquidación de bienes, debe entonces aplicarse de manera supletoria la normativa contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 452 de la ley especial.

   En el procedimiento de partición si el demandado no contesta la demanda o la contesta en términos genéricos, se produce la situación prevista en el artículo 778 que permite dar por concluida la primera fase del procedimiento y entrar a la fase ejecutiva del mismo, de modo que si la demanda se encuentra apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes al nombramiento del partidor.

   Este procedimiento especial contencioso, se desarrolla entonces en dos etapas claramente diferenciadas, es decir, la primera denominada fase declarativa o cognitiva, que discurre hasta la sentencia en la que se declara el derecho, si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de las interesados y, la segunda, la fase ejecutiva, donde se produce la partición propiamente dicha y en la que se designa partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

   El caso sub iudice, está siendo tramitado de manera especial en virtud de la existencia de un niño; y tratándose de la materia especial de niños, niñas y adolescentes, se debe tramitar el procedimiento en dos audiencias, la preliminar a cargo del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y la de juicio a cargo del Tribunal de Juicio.

   El Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación debe conocer, efectivamente, de las fases de mediación y sustanciación y, en caso que la parte demandada no conteste la demanda, no haga oposición a la partición, ni objete las cuotas o el carácter dentro de los 10 días previstos para la contestación, debe remitir la causa al tribunal de juicio, órgano jurisdiccional que tiene atribuido el conocimiento de la fase cognitiva o contradictoria, a objeto que dicte la sentencia ateniéndose a la no oposición a la partición, al carácter y cuotas expresadas en la demanda.

   Proferido el fallo respectivo en esa primera etapa cognitiva, corresponde al Tribunal de Mediación y Sustanciación, al cual se le han asignado las funciones de ejecución, acometer la etapa ejecutiva de la partición.

   En ese sentido se ratifica que en la primera fase del procedimiento de partición, no se efectúa división alguna, sino que se circunscribe a decidir si la misma es o no procedente, debiéndose ordenar el nombramiento del partidor respectivo, y en esa segunda fase se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

   A quien le corresponde pronunciarse o determinar las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, es al partidor, el juez o jueza debe decidir es la procedencia o no de la partición, pues como ya se ha dicho el encargo de establecer las proporciones en que deben liquidarse los bienes, es exclusivo del partidor.

   En consecuencia, se ordena el nombramiento de un partidor, en virtud de lo cual, la jueza de ejecución que resulte competente una vez recibido el presente expediente en dicha fase, emplazará a las partes en la presente controversia, para que en el término de 10 (diez) días tenga lugar el acto de nombramiento de partidor en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   En correspondencia con lo aquí expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, la demanda incoada debe ser declarada parcialmente con lugar, y la sentencia recurrida debe ser confirmada en los términos expresados. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes: