Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 6 de Julio de 2011

Fecha de Resolución 6 de Julio de 2011
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA

Años 200° y 152°

PARTE QUERELLANTE: M.D.C.C.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-8.784.968.

APODERADO JUDICIAL: CIUDADANO ABOGADO O.R.C.S., INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (I.P.S.A) BAJO EL NÚMERO 68.992.

PARTE QUERELLADA: ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE NOTIFICO MEDIANTE OFICIO N° 0125 DE FECHA 28 DE ENERO DE 2008, CONTENIDO DEL TEXTO INTEGRO DE LA RESOLUCIÓN N° 01-004-2008, DE FECHA 28 DE ENERO DE 2008, SUSCRITA POR LA CIUDADANA P.C.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 14.182.848, EN SU CARÁCTER DE CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO GUÁRICO.

APODERADO JUDICIAL: YUBIRYS SEIJAS, INSCRITA EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (I.PS.A) BAJO EL NÚMERO 86.424.

ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

EXPEDIENTE N° 9196.

SENTENCIA DEFINITIVA.

I

ANTECEDENTES

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil ocho (2008), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano abogado O.R.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado (I.P.S.A) bajo el número 68.992, en su carácter de apoderada judicial de al ciudadana M.D.C.C.S., titular de la cédula de identidad N° V-8.784.968, contra el acto administrativo que se notifico mediante oficio N° 0125 de fecha 28 de enero de 2008, contenido del texto integro de la resolución N° 01-004-2008, de fecha 28 de enero de 2008, suscrita por la ciudadana P.C.S., titular de la cédula de identidad N° 14.182.848, en su carácter de Contralora Interventora del Estado Guárico.

En fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil ocho (2008), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil ocho (2008), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la Querella, asimismo se ordenó citar y solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha veintidós (22) de abril del año dos mil nueve (2009), la parte querellada da contestación a la presente querella.

El veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el cuarto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellada y la no comparecencia de la parte querellante. (Ver folio 419).

En fecha trece (13) de mayo de 2009, la parte querellada mediante diligencia consigno escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha trece (13) de mayo de 2009, fue agregado el escrito de promoción de pruebas mediante auto.

En fecha veintiuno (21) de mayo de 2009, por auto dictado se admitieron la pruebas promovidas de la parte querellada.

En fecha ocho (08) de junio de 2009, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el cuarto día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día doce (12) de junio de dos mil nueve (2009), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte querellante y la parte querellada. (Ver folio 506).

En fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil diez 2010, la ciudadana Juez Provisorio, G.L.B., se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha treinta y uno (31) de enero del año 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; y dicta decisión mediante la cual repone la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva ordenado notificar a las partes.

En fecha quince (15) de marzo del año 2011, se fijo la celebración de la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente, siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada y la no comparecencia de la parte querellante. (Ver folio 544).

Por auto de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares señaló que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó el hoy recurrente, La Recurrente señaló en su escrito recursorio, que ingreso a laborar en el organismo contralor en calidad de contratada en el cargo de Auditor II, desde el 15-09-2000 hasta el 31-05-2001, y seguidamente en fecha 31-05-2001, fue designada mediante nombramiento en el cargo de Auditor III, cargo considerado en la Administración Pública en general como un cargo de carrera, dentro de ese órgano contralor, luego por su buen desempeño pasa a ocupar el Cargo de Auditor I, y luego fue ascendida al cargo de Auditor II, luego por su profesionalismo y desempeño en fecha 28 de Marzo de 2005, se le designo como Directora Encargada de la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Guárico, cargo que posteriormente le fue concedida la titularidad mediante Resolución, alcanzando también por meritos propios, otros cargos de mayor jerarquía, hasta el de Directora Encargada de la Dirección de Recursos Humanos en ese mismo Órgano Contralor, es el caso que la misma Contralora del Estado Guárico, en fecha 27-03-2007, delego en la Recurrente, la certificación de diferentes documentos que reposan en los Archivos de ese Órgano de Control, así como también la suscripción de oficios externos y múltiples autorizaciones, funciones estas que cesaron en fecha 14 de septiembre de 2007, por que fueron asignadas a otra funcionaria, adscrita a ese Órgano de control.

Es importante señalar, los cargos de Auditor I, II y III, ejercidos por la Recurrente estuvieron considerados de carrera hasta el año 2003, y es el Contralor de ese entonces la que através de la modificación del manual descriptivo de cargos de los funcionarios de la Contraloría del Estado Guárico, y sin el debido procedimiento los convirtió en cargos de Libre Nombramiento y Remoción.

Es el caso que en fecha 06 de Julio de 2006, la recurrente, presenta una enfermedad denominada Síndrome Doloroso en el Codo Izquierdo y Miembros Inferiores Compatibles con Flebitis, cuya constancia se encuentra en el expediente administrativo, en este mismo orden de ideas alega que siguió presentando problemas de salud, específicamente, Crisis D.d.C.I. (EPICONDILITIS CRÓNICA DEL CODO IZQUIERDO), enfermedad esta que de cierta manera imposibilito, desempeñar sus funciones profesionales, en la Contraloría General del Estado Guarico, llevándola a ausentarse de sus labores, mediante los reposos médicos expedidos por el Instituto de los Seguros Sociales (IVSS), y que por ende, fueron del conocimiento expreso de la Contraloría General del Estado Guarico, enfermedad que tampoco le permitió reincorporarse en el mes de enero de 2008, situación esta, que origino de manera directa que en fecha 28 de enero de 2008, se le pretendió notificar a través del Oficio N° 0125, que mediante Resolución N° 01-004-2008, de esa misma fecha, donde la Ciudadana Contralora acordó Retirarla del Cargo de Director General con vigencia a futuro, a partir del día 30 de enero de 2008, cargo considerado de Alto Nivel y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, alegando conformidad con lo previsto en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dicho acto administrativo de efectos particulares, a parte de desconocer el Derecho de Estabilidad que tiene la Recurrente, por haber ingresado a ese Órgano de Control mediante un cargo de carrera, desconoce de manera expresa el estado de Incapacidad de Salud que confrontaba, para ese momento, calificándolo sin ningún tipo de criterio sustentable como enfermedad no profesional, sino que también la notificación, se efectuó de manera irrita, Violentando de manera expresa o establecido, en los Artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; aplicando de manera desacertada, el Articulo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al pretender de hacer de manera efectiva la notificación de retiro, a través de la persona de su conyugue, el ciudadano C.S., titular de la cedula de identidad N° V-5.620.589, tal como se aprecia del Oficio N° 0135, de fecha 29 de enero de 2008, dejando entrever una clara contradicción entre la fecha de la supuesta practica de la notificación del acto (28-01-2008) y la fecha efectiva de retiro del 30-01-2008, es decir fue notificada con efecto a futuro, queriendo con ello hacer ver que entregaron dicho oficio al conyugue de la acciónante, cosa que nunca ocurrió; debiendo realizar el debido proceso de acuerdo a los Artículos 78, 79 y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; alegando también los Artículos 02, 03, 144 y 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Artículos 18 numeral 05 y 19 numeral 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (LOPA).

Termino solicitando que se declare Con Lugar, la Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad el Oficio N° 0125 de fecha 28 de enero de 2008 y Resolución N° 01-004-2008, de fecha 28 de enero de 2008.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte arguye la parte querellada, en su Escrito de Contestación, de forma general, rechaza, niega y contradice en cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora; Atribuyo la parte Actora la Resolución que impugna, la Violación a derechos contemplados en la Constitución como en Leyes Orgánicas, al respecto esta representación señala que la parte actora interpone el Recurso de Nulidad en fecha 28 de Abril de 2008, no obstante en fecha 10 de Abril de 2008, es decir, antes de la interposición del Recurso señalado supra, la ciudadana in comento es designada mediante decreto 89 emitido por la Gobernación del Estado Guarico (G.O.E.G. N° 36 Extraordinaria de fecha 10 de Abril de 2008, para ejercer el cargo de Directora de Control Previo de la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Guarico, el cual corre inserto en su expediente laboral, agregados a los autos del presente expediente(así como la declaración jurada de patrimonio, presentada en fecha 15 de Abril de 2009, ante la oficina de Atención al Ciudadano de esa Contraloría Estadal, donde la ciudadana admite el cese de la relación laboral con este Organismo Contralor), comprobándose con ello, que la querellante continuo prestando sus servicios en la Administración Pública Estadal, 02 meses y 10 días después de su retiro, por lo que perfectamente estuvo notificada de su retiro de la Contraloría Estadal, y así lo reconoció, tan así, que la notificación cumplió con su cometido, pues la ciudadana de marras interpuso la querella tempestivamente, y de no ser así no podría aceptar un segundo destino público remunerado, en todo caso al aceptarlo renuncio al primero de ellos en virtud de lo consagrado en el Articulo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo señala que del Expediente se desprende, que su ingreso a la Administración Pública específicamente a la Gobernación del Estado Guarico, fue en el año 1985, fue en el Cargo de Jefe de División de Logística, considerado de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que el Ingreso a la Administración Pública y en el Órgano al cual represento fue mediante nombramiento más no por concurso público, al igual que el resto de los cargos ejercidos por la ciudadana de marras.

Niega, rechaza y contradice, que la resolución impugnada se encuentre viciada de falso supuesto de hecho y de derecho tal como lo alega la querellante, por cuanto se desprende del expediente que todo fue hecho conforme a Derecho; solicitando se declare Sin Lugar la Querella Funcionarial Interpuesta.

El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en tal sentido, tomando en cuenta todos los elementos aportados a los autos, de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO

El tema a decidir lo constituye el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0125 de fecha 28 de enero de 2008, contentivo de la Resolución N° 01-004-2008, de fecha 28 de enero de 2008, suscrito por la ciudadana P.C.S., titular de la cédula de identidad N° V-14.182.848, en su carácter de Contralora Interventora del Estado Guárico, mediante la cual remueve a la ciudadana M.D.C.C.S., titular de la cédula de identidad N° V-8.784.968, del cargo de Directora General de la Contraloría del Estado Guárico, quedando trabada la litis respecto a la procedencia o no de la remoción de la querellante con base al también contradicho fundamento de ser una funcionario público de carrera y no de libre nombramiento y remoción.

En ese mismo orden de ideas, alega la parte actora que, “… en fecha 01 de junio de ese mismo año 2001, fue designada mediante nombramiento en el cargo Auditor III, cargo considerado en la Administración Pública en general como un cargo de carrera dentro de ese órgano Contralor…”, ver folio dos (02), por su parte el ente demandado expone que “… admito que la ciudadana M.D.C.C.S., celebro un contrato de servicio con este Órgano Contralor como Auditor II, desde el 15 de septiembre de 2000, hasta el 31 de mayo 2001. Posteriormente, en fecha 01 de junio de 2001, fue nombrada Auditor III, (sic) es decir, que a su ingreso no ostentaba la condición de funcionario de carrera, pues no medió concurso alguno…” tal afirmación se desprende del escrito de contestación ver vuelto del folio cuatrocientos siete (407), y hecho controvertido en la presente causa.

Precisado lo anterior, se hace menester comenzar por a.l.n.d. cargo desempeñado por la recurrente y la cualidad de funcionario de carrera de ésta, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha dictaminado en sentencia Nº 2007-406 del 20 de marzo de 2007 (caso: R.A.D.V. vs. Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda), que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, a tal efecto se observa:

De la condición de “alto nivel” del cargo ejercido por la recurrente.-

Antes de entrar al análisis de la condición de alto nivel del cargo ejercido por la actora, esta Sede Jurisdiccional considera pertinente analizar el papel desempeñado por las Contralorías Estadales dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto a las actividades desarrolladas por éstas y su importancia dentro del seno del Sistema Nacional, por cuanto, en el caso de autos la parte recurrida es la Contraloría General del Estado Guarico, así tenemos que:

En nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.

Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) Vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) Asegurar la vigencia del Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) El respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los dineros públicos.

Así las cosas, esta sentenciadora destaca que con referencia al Control Fiscal el mismo es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente:

Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.

De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público.

Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado.” (Sentencia de la Corte S. C. A., Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de 2010, recaída en el caso: C.P.V.. Contraloría del Estado Barinas)

Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:

Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal

.

De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue dictada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, entrando en vigencia el 1º de enero de 2002, la cual tiene como objetivo fundamental integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral.

Ahora bien, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son solo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.

De tal manera que las Contralorías de los Estados forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprende todo lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.

En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia, y control fiscal.

Por tanto, se colige que las Contraloría Estadales y, entre ellas, la Contraloría General del Estado Guarico, conforme a nuestro sistema jurídico positivo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales -bajo relaciones de coordinación de la Contraloría General de la República- están llamadas a proteger, resguardar y salvaguardar los bienes y fondos que componen el patrimonio público y velar por la legalidad en la actuación de la administración, con la finalidad de ayudar al sector público a mejorar sus operaciones y actividades, en base al desarrollo de hallazgos, formulación de conclusiones y presentación de recomendaciones, dando énfasis a las acciones correctivas que posibiliten el aumento de la eficiencia, efectividad y economía en las operaciones mejorando así el empleo de los recursos públicos.

Precisado lo anterior y a los fines de revisar la calificación de alto nivel del cargo ejercido por la ciudadana M.C. en la Contraloría querellada, esta juzgadora considera oportuno traer a colación el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

CONTRALORÍA DEL ESTADO GUARICO

N° 01-004-2008

San Juan de los Morros, 28 de enero de 2008

197° y 148°

P.C.S.

Contralora del Estado Guarico (I)

[…] Que el Estatuto de Personal de la contraloría General del estado Guarico, en su articulo 5 señala: “Son funcionarios de alto nivel y de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Contralor, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de contraloría General del Estado, los que desempeñen los siguientes cargos: …”(omissis) 3.- Los demás funcionarios que ocupen cargo de alto nivel o de confianza en la Contraloría y que por la índole de sus funciones el Contralor mediante Resolución los excluya como funcionarios de carrera”.

[…] Que mediante Resolución N° 01-034-2007, de fecha 23 de abril de 2007, publicada en Gaceta Oficial del estado Guarico Extraordinaria N° 52 de fecha 23 de abril de 2007, se resolvió dictar el Nuevo Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico, que en su resuelto tercero prescribe: “…(Omissis)…TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica se considera cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza.

Son cargos de Alto Nivel:

Director General.

… (Omissis)

[…] Que mediante Resolución N° 01-055-2007, de fecha 31 de octubre de 2007, se dicto la Reforma Parcial del Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico, que en su resuelto tercero señala: “… (Omissis)…TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica se considera cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza.

Son cargos de Alto Nivel:

Director General.

… (Omissis)”

[…] Que el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…(Omissis)

11. Los Directores generales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía… (Omissis)…”

[…] Que el Cargo de Directora General de la Contraloría del Estado Guarico, es considerado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

[…] Que de la revisión efectuada al expediente de la ciudadana M.D.C. CHACON SUAREZ… (…)…, se evidencio que en fecha 15-08-1985, ingreso a la Administración Publica como Jefe de la División de Logística en la Secretaria de Desarrollo Social del Ejecutivo del Estado Guarico y fue removida del cargo en fecha 15-02-1999, lo que indica que el cargo era de libre nombramiento y remoción y en fecha 01-01-2001, ingreso al cargo de Auditor II de este organismo Contralor. Sin embargo, no consta certificado de carrera alguno mediante el cual legitime ser un funcionario de carrera.

[…] Que la ciudadana M.D.C. CHACON SUAREZ… (…)…, actualmente ejerce el cargo de Directora General de la Contraloría del Estado Guarico, adscrito al Despacho de la Contralora de este organismo contralor….(…)…, cargo considerado de alto nivel por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con las normas ut supra.

[…] RESUELVE

PRIMERO

Retirar a partir del 30 de enero de 2008, a la ciudadana M.D.C. CHACON SUAREZ… (…)…, del cargo de Directora General de la contraloría del Estado Guarico, que venia desempeñando en el Despacho de la Contralora de esta Contraloría Estadal, cargo considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con normas ut supra. […]

De la transcripción anterior, se observa que la ciudadana M.C. fue retirada de la Contraloría querellada en virtud a que el cargo ejercido por ésta era un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto, dicho cargo se encontraba catalogado con ese carácter de alto nivel, en el Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico, ya que el mismo establece los cargos que son considerados de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, supuesto dentro del cual se encuentra enmarcado el cargo que ostentaba la recurrente, como se le señaló en el acto impugnado.

Ello así, y visto que el Ente Contralor fundamentó su acto administrativo, en que el cargo que ocupaba dentro de la estructura organizativa la hoy recurrente, era catalogado como de alto nivel, y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción, es necesario para esta juzgadora citar lo establecido en el Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico, resuelto tercero, en el cual se indica:

(…)…TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se considera cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza.

Son cargos de Alto Nivel:

• Director General.

… (Omissis)”

Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, en virtud de lo arriba expuesto se verifica indiscutiblemente que el cargo desempeñado por la recurrente es un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía ser retirada del organismo querellado en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado al Contralor General del Estado Guarico, en virtud la calificación legal del mismo en el Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico. Así se decide.

De la condición de carrera de la parte recurrente.-

Por otra parte, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana M.C. alegó en su escrito libelar que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

Que la ciudadana M.C., ingresó a la Administración Pública Estadal en fecha 15 de septiembre de 2000, bajo la figura de “CONTRATADA”, según se desprende de la copia de los contratos, los cuales cursan insertas a los folios 311 al 319 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Auditor II, desde el 15 de Septiembre de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001. Y posteriormente, en fecha 01 de junio de 2001, el ciudadano Contralor General del Estado Guarico, la designó en el cargo de Auditor III, según oficio Nº 000512 de la misma fecha, a través del cual se le participó a la referida ciudadana dicha situación.

De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana M.C. a la Contraloría querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento.

Ello así, debe apuntarse que riela a los folios 437 al 442 del expediente judicial, Gaceta Oficial del estado Guarico de fecha 29 de Julio de 2003 Extraordinario N° 46, mediante la cual se publica la Resolución N° 25- 2003, de la misma fecha, en la cual su resuelto tercero señala: “… (Omissis)…TERCERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Guarico se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza.

… (Omissis)…

Son cargos de confianza:

• Auditor I

• Auditor II

• Auditor III

…(…)…”

De lo anterior puede colegirse, entonces que la ciudadana M.C., ingreso al ente Contralor bajo la figura de Contratada en el año 2001 y luego en fecha 01 de junio de 2001, el ciudadano Contralor General del Estado Guarico, la designó en el cargo de Auditor III, cargo este catalogado según la estructura organizativa del ente contralor querellado, como de confianza, tal como se menciona arriba. Así mismo, se destaca que la querellante posteriormente es designada Auditor I desde la fecha 01-03-2003 hasta la fecha 30-03-2004 y luego, en el cargo de Auditor II, desde la fecha 01-04-2004 hasta la fecha 28-03-2005, cargos estos, también catalogado según la estructura organizativa del ente contralor querellado, como de confianza.

De igual forma, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)

.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de autos, esta juzgadora no aprecia elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante a la Contraloría General del Estado Guarico, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y la Contraloría querellada en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

En este mismo orden de ideas, considera esta sentenciadora que dado que la querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración, es decir, la Contraloría del Estado Guarico querellada, se encontraba habilitada para removerle en cualquier momento a la querellante, del cargo que desempeñaba, sin la necesidad de dar apertura y curso a procedimiento administrativo alguno.

En consecuencia, estima este órgano jurisdiccional que la ciudadana M.C. no era funcionaria de carrera, siendo que los cargos ejercidos por esta, son cargos catalogados dentro de estructura organizativa del ente contralor querellado como de confianza, así como, que el ultimo cargo ejercido por la misma era un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud a la previsión establecida en el artículo tercero del Manual de Cargos de los Funcionarios de la Contraloría del estado Guarico, que califica el Directora General como un cargo de alto nivel. En virtud de lo cual, esta Sede Jurisdiccional desestima dichos alegatos. Así se decide.

Del falso supuesto de hecho y de derecho alegado.-

En este punto, indicó la representación judicial de la recurrente que […] la base del retiro es la remoción y si la remoción no existid, es inconstitucional dicho retiro.… lo es también ILEGAL porque dicho retiro esta basado en un falso supuesto basado en UN FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO…

Omissis….

…la administración procedió a retirar a [su] representada, partiendo de un fundamento legal establecido para el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración erró al aplicar la normativa prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción […]

En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal, respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

Al respecto, esta Juzgadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo por su parte se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o de una norma en una falsa valoración de la misma (aplicándose el supuesto bajo análisis una consecuencia jurídicamente distinta a la norma que lo regula), y se ha fundamentado en sede jurisdiccional, de forma analógica, en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, pues no obstante la discusión que existe en relación a la posibilidad de que en sede administrativa se declare la nulidad absoluta del acto por razones distintas a las previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sí le es dable al juez contencioso administrativo, atendiendo al principio de legalidad y a sus amplios poderes declarar la nulidad de un acto administrativo sobre la base de tal disposición.

Así mismo, ha establecido lo que sigue: “(…) el vicio de falso supuesto puede patentizarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencias No. 474 2 de marzo de 2000, Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003 y Nº 423 del 11 de mayo de 2004, entre otras). (Resaltado de esta decisión).

En el caso bajo análisis, observa quien decide que ninguna de las modalidades de falso supuesto se ha verificado, por cuanto la administración querellada atribuye al acto administrativo impugnado, el cual fue transcrito en párrafos ut supra, hechos y una consecuencia jurídica acorde con los mismos, cuando dicta el acto administrativo de remoción, fundamentado primeramente en que la ciudadana M.C. no era funcionaria de carrera, por lo que no disfrutaba de la estabilidad que estos tienen por derecho, siendo removida en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud al cargo de alto nivel desempeñado. En este sentido, se desestima el presente alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.

De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para su retiro.-

Al respecto, indicó la recurrente que fue retirada de su cargo de manera irregular e ilegítima, pues la resolución impugnada [fue dictado] con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley […]” de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, es oportuno indicar que como quedó establecido en el análisis previo realizado a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana M.C., la misma no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la ley, por lo que, no era funcionaria de carrera, en consecuencia, no disfrutaba de la estabilidad que estos tienen por derecho, tan así, que la Contraloría General del Estado Guarico podía removerla del cargo desempeñado en cualquier momento, sin más trámite que dictar el acto de remoción, es decir, no era necesario aperturar procedimiento alguno a los fines del retiro de la recurrente, por ser la misma, funcionaria de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Igualmente, se desprende del acto administrativo impugnado y el cual fue transcrito en párrafos ut supra, que el mismo contiene tanto la fundamentación de hechos como de derechos que exige la ley, además que, es de advertir que la ciudadana M.C. no fue objeto de ninguna sanción, sino –se reitera- la misma fue removida en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud al cargo de alto nivel desempeñado, por tanto, se desestima el presente alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.

De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.-

Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito libelar, observó que su representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos del acto administrativo impugnado, circunscribió su denuncia de vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto […] que en fecha 28 de enero de 2008, se pretendió notificar a través del oficio N° 0125, que mediante Resolución N° 01-004-2008, de esa misma fecha, donde la ciudadana Contralora acordó RETIRARLA del cargo de DIRECTOR GENERAL, con vigencia a futuro, a partir del día 30 de enero de 2008, cargo considerado de Alto nivel y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, alegando conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (G.O.R.B.V. N° 37.522, DE FECHA 06-09-2002). Dicho acto administrativo de efectos particulares, (sic) desconoce de manera expresa el Estado de incapacidad de salud que afrontaba mi representada, para el momento, calificándolo sin ningún tipo de criterio sustentable como enfermedad no profesional, sino que también la notificación, a mi representada se efectuó de manera irrita, violentando de manera expresa o establecido, en el articulo 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

[…] se puede observar que no existe evidencia en autos de que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en el articulo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al no constar que la CONTRALORIA DEL ESTADO GUARICO, haya agotado las gestiones correspondientes a los fines de notificar personalmente o en su domicilio a la funcionaria, de manera que no puede hablarse siquiera de notificación ineficaz, ya que la misma nunca se llevo a cabo…(…)…, en conclusión al no haber sido notificada en su domicilio tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Publica, y publicar el cartel de notificación en la prensa sin agotar previamente su notificación personal, le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso […]

Siendo así, esta sentenciadora pasa a a.d.d.e. los términos que siguen:

Así las cosas, esta juzgadora observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]

.

De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expreso lo que sigue:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.

Ahora bien, la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, sin embargo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho al debido proceso como una garantía necesaria, a fin que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Igualmente observa este Juzgado Superior, que la regla según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos administrativos de carácter particular sean notificados al interesado personalmente, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado.

Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto. Procediendo la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal en la forma prescrita en el artículo 73 de la referida Ley, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa.

De allí, que la función de la notificación sea doble, ya que por una parte constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados y, por la otra constituye un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado. Por lo tanto, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

Ello así, conveniente es destacar que la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la Ley; lo anterior no es impedimento para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, “ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

A tal efecto, destaca este juzgado superior que, en el caso bajo examen, consta en el expediente administrativo traído a los autos por la querellante como anexo “B” al momento de interponer el presente recurso, que corre inserto al folio sesenta y dos (62) acta levantada en fecha 28 de enero de 2008, por funcionarios de la Contraloría del Estado Guárico en procura de notificar a la ciudadana M.C., del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 01-004-2008, mediante la entrega de Oficio N° 030125 de fecha 28 de enero de 2008, la cual se encontraba de reposo medico hasta el día 29 de enero de 2008 (v. f. 68), en la cual se dejo constancia que [...] siendo las 5:25 p.m., (sic) a los fines de dejar constancia de la entrega del oficio n° 03-0125 de fecha 28 de enero de 2008, a la ciudadana M.C., quien no se encontraba en su residencia. Saliendo el ciudadano C.S. antes identificado quien manifestó: “Que su esposa se apersonaría a la Sede la Contraloría del Estado Guárico por encontrarse de reposo médico como es conocimiento de la ciudadana Contralora […]”.

A los folios 49, 50 y 51, constan sendas actas levantadas por diferentes funcionarios adscritos a la contraloría querellada, en las cuales deja constancia de la práctica de las diligencias necesarias a los fines de la notificación personal de la ciudadana M.C..

Así, se constata corrientes a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta (60), el oficio N° 030125 de fecha 28 de enero de 2008, contiene el texto integro de la Resolución N° 01-004-2008, con indicación de los argumentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamenta el acto administrativo de remoción de la recurrente de autos, con la indicación expresa del lapso que tiene para interponer el respectivo recurso y el órgano jurisdiccional ante el cual debiera interponerse.

Posteriormente, la ciudadana en fecha 29 de enero de 2008, presenta reposo medico concedido desde el día 30 de enero de 2008 hasta el 19 de febrero de 2008 (v. f. 56)

Riela al folio 47 y 48, oficio N° 040135 de fecha 29 de enero de 2008, suscrito por la Contralora del Estado Guarico, dirigido a la ciudadana M.C., en la cual hace saber que en fecha 28 de enero de 2008, fue entregado a su cónyuge el oficio N° 03-0125, donde se le notifica del acto administrativo de remoción y por tanto, tuvo conocimiento de su retiro de dicho ente, a partir del 30-01-2008.

Así mismo, se verifica que riela al folio cuarenta y cinco (45) del presente expediente, comunicación suscrita por la propia querellante de fecha 26 de enero de 2008, y recibida por el Despacho del Contralor del Estado Guárico en fecha 27 de febrero de 2008, mediante la cual expresa […] … Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar se sirva girar instrucciones ante la Dirección de Recursos Humanos a los fines de que me sea entregada a la brevedad posible copia certificada de la totalidad de los folios que conforman mi expediente administrativo de personal, así como también copia certificada del irrito acto administrativo de efectos particulares, en donde se me violentaron, cercenaron y desconocieron mis derechos de carácter funcionarial que ostentaba para ese entonces… […]

En este punto, es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: G.P.P., en la cual señaló lo siguiente:

(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:

(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.

Partiendo de lo anterior, tenemos que, en el caso sub íudice, el acto administrativo de remoción fue dictado estando de reposo la funcionaria, siendo que tal situación no vicia el acto administrativo de remoción, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activa; el acto administrativo de remoción podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo, esto es, en fecha 30 de enero de 2008. Sin embargo, la querellante de autos, pretendió con la presentación de otro reposo medico una vez notificada del acto, evadir o extender los efectos del mismo. Pero que, en el caso en particular, no procedería tal actuación ya que el mencionado certificado de incapacidad fue presentado con posterioridad a su notificación, por lo que, los efectos a que se contraería el acto de remoción tendría plena validez, a partir de su notificación, con vigencia a partir de la fecha 30 de enero de 2008, y así queda establecido.-

No obstante ello, no puede dejar observar esta sentenciadora, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

...En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia….

Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)….”

Así tenemos, que en el caso bajo estudio, tal como quedo plasmado arriba, se pudo constatar que la querellante de autos, tenia plenamente conocimiento que había cesado en el ejercicio de sus funciones para la Contraloría General del Estado Guarico, por haber sido removida del cargo de Directora General en el organismo querellado; interponiendo oportunamente o en tiempo útil el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, quedando convalidados los supuestos defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto fue poner en conocimiento a la referida ciudadana del mismo la voluntad de la Administración.

En consecuencia, se debe concluir que estamos ante la presencia de una notificación que cumplió en su totalidad con su cometido, al ejercer en tiempo oportuno, el recurso adecuado y ante el organismo competente, por lo que no se acarreó con ello, algún perjuicio en el derecho al acceso a la justicia y a la defensa del recurrente, cesando así, cualquier circunstancia írrita que vulnerara sus derechos; no obstante, no pasa por desapercibido para este Tribunal, que la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien hoy sentencia, resulta errada en su fundamento, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula per se el contenido del acto. Por lo que se desestima la pretendida vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso. Y así se decide.

Por ultimo y no menos importante, la querellante denuncio que […] le quedaba pendiente un día del disfrute de vacaciones… (…)….fue retirada encontrándose de vacaciones..., habría que tomar en cuenta el día pendiente de disfrute de vacaciones que le había sido interrumpido por el reposo medico […]

Ante ello, la administración querellada en la oportunidad de dar contestación a la querella, admite que […] el vencimiento de las vacaciones de la ciudadana de marras correspondía el 30 de enero de 2008, no obstante cabe indicar que la propia normativa que rige la materia señala cual es la consecuencia del retiro sin disfrute de las vacaciones, que no es otra que el pago calculado en base al ultimo salario devengado…

… en la cancelación de sus prestaciones sociales, se le incluyo el pago del día de vacación no disfrutado […]

En tal sentido, con vista a la aceptación formal de la administración querellada, en cuanto a que el vencimiento de las vacaciones de la ciudadana M.C., correspondía el 30 de enero de 2008, fecha esta, a partir de la cual comenzaría la vigencia de su remoción del ente contralor, este órgano jurisdiccional advierte que dada la voluntad de la administración a la remoción de la querellante en dicha circunstancia, lo que correspondía ciertamente era el consecuente pago de dicho día de disfrute de vacaciones, y que la representación judicial del órgano contralor, señalo haber cumplido cabalmente en el momento de la cancelación de las prestaciones sociales a que tiene derecho la ciudadana M.C., no vulnerando de esta manera, los derechos constitucionales y legales de la querellante. En tal razón, se desestima la denuncia planteada por la representación judicial de la querellante en su escrito libelar, y así se decide.-

Dados los razonamientos los anteriores, es por lo que este tribunal superior debe declarar Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana M.C., contra la Contraloría General del Estado Guarico, y así se declara.-

DECISION:

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana: M.D.C.C.S., titular de la cédula de identidad N° V-8.784.968, mediante su Apoderado Judicial, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION CONTENTIVO DE LA RESOLUCIÓN N° 01-004-2008, DE FECHA 28 DE ENERO DE 2008, CONTENIDO EN EL OFICIO N° 0125 DE FECHA 28 DE ENERO DE 2008, SUSCRITA POR LA CIUDADANA P.C.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 14.182.848, EN SU CARÁCTER DE CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO GUÁRICO.

Notifíquese a las partes de la presente decisión. A los fines de la practica de la notificación de los ciudadanos (as) Procurador (a) General y Contralor (a) General, ambos (as) del Estado Guarico, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Líbrese despacho de comisión. Oficios y boleta.-

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los seis (06) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 11:00 p.m., se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA.

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 9196.

Mecanografiado por: der

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR