Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 3 de Junio de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha diecisiete (17) de julio de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Contraloría del Municipio Autónomo Caroní en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar sus servicios para la Contraloría Municipal en fecha el 01 de octubre de 1990, en el cargo de Inspector de Obras y Servicios y que a partir del 01 de julio de 1991, pasó a ocupar el cargo de Programador II, grado 17, paso 5, propios de la estructura de cargos de la Contraloría Municipal y por ende propios de la carrera administrativa municipal, que en ese caso se debió habérsele puesto a la orden de personal para su respectiva reubicación. Que no hay duda del carácter que posee como funcionario de carrera, en virtud que ingresó a la Alcaldía mediante nombramiento emanado del Contralor.

2. Que hasta el 01 de julio de 1996 ocupo el cargo de Programador II, grado 17, paso 5 y que mediante notificación de la misma fecha Nº CM/1784 fue ascendida al cargo de Jefe o Director de Informática, grado 17, que desempeñaba en la Contraloría recurrida.

3. Que en fecha cuatro (04) de abril de 2008, fue notificada de la Resolución Nº 016-2008 de la misma fecha, dictado por el Contralor Municipal de Caroní, ciudadano S.P.F., la cual resolvió prescindir de su servicios, quien de acuerdo a lo establecido en la referida resolución ocupa el cargo de alto nivel de confianza como Directora de la Oficina de Informática, de la Contraloría Municipal de Carora.

4. Que fue destituida de forma inconstitucional e ilegal transgrediendo así su derecho a la estabilidad laboral en el desempeño de sus funciones de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que la resolución impugnada trasgredió un requisito de fondo de los actos administrativos de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tal decisión no obedecía a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de ley eiusdem, es decir no fue consecuencia del acto administrativo impugnado de una reducción de personal, ni de una destitución fundamentada en las causales establecidas en la ley, siendo evidente que no procedía tal remoción por cuanto en primer lugar su cargo no es confianza, ni de libre nombramiento y remoción en virtud de las disposiciones ya citadas, así como del manual descriptivo de clases de cargo de la Alcaldía de Caroní y especialmente el manual descriptivo de clases de cargo del Ministerio de Planificación y Desarrollo, que prevé que los cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción son los que no se encuentran designados con ningún grado, es decir los que no se encuentran dentro de los grados 1 al 26.

5. Que ejerció el cargo de acuerdo a los deberes del cargo con profundos principio de ética y responsabilidad profesional y que en caso contrario debió haberse abierto un procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige los derechos y deberes funcionariales.

6. Que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016-2008, de fecha cuatro (04) de abril de 2008, emanada del CONTRALOR DEL MUNICIPIO AUTONOMO CARONI, por medio de la cual se resolvió prescindir de los servicios, es nulo por cuanto viola disposiciones contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que igualmente se encuentra afectada del vicio de inmotivación, en virtud de no determinar las circunstancias de hecho que en este caso autoriza al contralor a que el acto administrativo se dicte, por lo tanto la referida resolución, carece de una motivación de los hechos que originaron las razones por las cuales se toma dicha decisión, equivale a ausencia de alegatos y por ende de fundamentación legal pertinente, hecho este que perjudica económicamente la parte recurrente al dejar de percibir las remuneraciones salariales correspondientes.

7. Que la referida resolución se encuentra viciada en el fin o elemento teleológico del acto administrativo en virtud que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para remover a la recurrente. Asimismo arguyó que el cargo desempeñado no es de confianza, ni de libre nombramiento ni remoción y que por ende al separarla del Servicio Publico Municipal, por cuanto no fue reubicada en otro cargo, es decir no se le siguió el debido proceso.

8. Solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad de la resolución impugnada, con expresa imposición a la Contraloría del Municipio Autónomo Caroní del reenganche de la recurrente en el cargo de funcionario de informática, adscrita al Departamento de Informática o su reubicación a un cargo de carrera, por ser evidente su carácter de funcionaria de carrera pública municipal, en las condiciones salariales actuales del cargo, con los respectivos beneficios contractuales vigentes, como bonificaciones de fin de año, vacaciones, cesta tickets,

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Contralor Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.3. Mediante diligencia presentada en fecha 27 de abril de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó el oficio de emplazamiento debidamente firmado, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.4. Mediante diligencia presentada en fecha 27 de abril de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio de notificación, debidamente firmado, dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.5. Mediante diligencia presentada en fecha 27 de abril de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio de notificación, debidamente firmado, dirigido al Contralor Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.6. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante con los siguientes alegatos:

1. Que la querellante desde el año 1996, ocupa cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el articulo 19 de la Ley eiusdem y la misma en ningún momento señala en su querella que haya ocupado el cargo de Jefe de Informática Contraloría grado 17, paso 1, para el año 1996 y que mal puede la querellante solicitar como en efecto lo hizo en su escrito de querella que se le reubique en el cargo que anteriormente ejercía para el momento en que se dictó la resolución en virtud de que el cargo que desempeñaba con anterioridad a la referida resolución era como Jefe de Informática de la Contraloría, un cargo igualmente de libre nombramiento y remoción.

2. Arguyó que la parte recurrente fue designada Directora de la Oficina de informática, adscrita a la Dirección del Despacho del Sub-Contralor, mediante Resolución Nº 062-2007, de fecha dieciséis (16) de abril del 2007, por lo que al aceptar tal designación se está en presencia de un incompatibilidad establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela que establece en concordancia con el artículo 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose el principio de incompatibilidad para el ejercicio de dos o mas cargos públicos, interpretado como un regla general que se aplica a todo servidor público (independientemente de su ubicación en la estructura horizontal o vertical del Poder Público, según el cual, el ejercicio de la función pública resulta conciliable con el desarrollo simultaneo de cargos de naturaleza académica, accidental, asistencial, docente u otro cargo, mientras que sea en condición de suplente y no legue a reemplazar definitivamente al principal y por ende que los mismos se ejerzan si menoscabo del desempeño de las funciones correspondientes al cargo principal.

3. Sostuvo la validez y legalidad de la Resolución Nº 062-2007, de fecha 16 de abril de 2007, emitida por el ciudadano Contralor Municipal S.P.F., referente a la designación de la parte recurrente al cargo de Directora de la Oficina de informática, cargo de libre nombramiento y remoción, no teniendo la prenombrada ciudadana nada que reclamar por este concepto ni por ningún otro.

4. Negó que la recurrente ostenta la condición de funcionaria de carrera ni antes ni después de su nombramiento como Directora de la Oficina de informática y por ende, carece del derecho a la estabilidad absoluta invocada en su pretensión, en virtud que del expediente administrativo llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Caroní, se evidencia que el ingreso de la ciudadana M.V. se produjo mediante un nombramiento que contraviene el requisito del concurso público exigido expresamente por la norma que regula el régimen funcional, por lo tanto, al no ser seleccionada mediante concurso alguno, resulta inequívoco que la condición de funcionario de carrera así como el derecho de estabilidad absoluta invocados por esta, resulta a todas luces improcedente.

5. Discrepó la alegación de la querellante en cuanto a que la resolución objeto de impugnación adolece del vicio de inmotivación, por cuanto del contenido del referido acto se desprende claramente los elementos fácticos y jurídicos que conforman la voluntad administrativa, no requiriendo para la motivación de acto una explicación exhaustiva de las razones que fundamentan la actuación administrativa, siendo suficiente que el órgano emisor del acto permita conocer al interesado las fuentes legales y los hechos que soportan la respectiva decisión alegando así lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia Nº 2005-2582, de fecha 05 de mayo de 2005/C.N.A Seguros la Previsora contar la Superintendencia de Seguros), por medio del cual se concluye que la decisión contenida del acto administrativo impugnado, cumple con el requisito de motivación exigido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el ente Contralor no solo hace referencia a las razones de hecho que configuran la voluntad administrativa sino que además indica expresamente los dispositivos normativos sobre los cuales se fundamenta la referida decisión.

   I.7. El diecisiete (17) de junio de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia de la recurrente debidamente asistida por la abogada I.L., y el abogado J.A.G.T., en su condición de coapoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní, en cuya oportunidad las partes solicitaron se iniciara el lapso probatorio.

   I.8. Mediante escrito presentado el veintiséis (26) de junio de 2009, la representación judicial de la parte recurrente ratifico las documentales promovidas con la demanda y promovió original de certificado como funcionario de carrera de fecha once (11) de diciembre de 1995 y copia de comunicado dirigido a la Directora de Recursos Humanos en fecha primero (1º) de octubre de 1990 por parte del Contralor Municipal P.G. donde designa a la recurrente como Inspector de Obras y de Servicios en la referida Contraloría.

   I.9. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de junio de 2009, el apoderado judicial del Municipio autónomo Caroní ratificó las pruebas documentales promovidas con la contestación de la demanda y promovió: copia simple de oficio CM/Nº 0478, de fecha 04 de abril de 2008; copia simple de resolución Nº 016-2008, de fecha 04 de abril de 2008; copia simple de oficio CM/Nº 1827 de fecha 02 de julio de 1996, suscrita por el ciudadano Abogado H.G. ex Contralor del Municipio Caroní; copia simple de Gaceta Municipal, contentivo del reglamento interno de la contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar de fecha 15 de febrero de 2007; asimismo en fecha veintiséis (26) de junio de 2009 promovió: copia simple de Gaceta Municipal Nº 122-96, de fecha 04 de julio de 1996, contentiva de la designación de la parte recurrente como Jefe de Informática de la Contraloría Municipal de Caroní.

   I.10. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el siete (07) de julio de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por el recurrente y las documentales ratificadas por la municipalidad recurrida, declarándose inadmisible la prueba de informes promovida por la representación Judicial de la parte recurrente.

   I.11. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el trece (13) de mayo de 2010, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa, compareció la recurrente representada judicialmente por la abogada I.L., asimismo compareció el abogado I.R., en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní. En este acto ambas partes ratificaron los alegatos esgrimidos en la demanda y la contestación, fijándose el lapso para dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

   I.12. En fecha veinte (20) de mayo de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      II.1. Observa este Juzgado que la ciudadana M.V. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución Nº 016-2008 dictada por el Contralor Municipal de Caroní del Estado Bolívar el cuatro (04) de abril de 2008, mediante el cual decidió prescindir de los servicios que desempeñaba en el cargo de Directora de la Oficina de Informática.

      El acto impugnado sustentó su decisión en que el cargo de Directora de la Oficina de Informática es de alto nivel y confianza según el artículo 9 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal y en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contemplan la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

      II.2. Alegó la recurrente que el acto que demanda se encuentra afectado del vicio de inmotivación, dado que de conformidad con el artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto debe expresar los fundamentos legales y expresión sucinta de los hechos y el acto no expresa “…ni siquiera sucintamente los hechos, que a juicio del Contralor, conforman la causa o motivo de su resolución, es decir, no determina las circunstancias de hecho que en este caso lo autorizan a que el acto administrativo se dicte…”.

      El vicio de inmotivación del acto alegado por la recurrente fue negado por la representación judicial del Municipio expresando que el Contralor no solamente hizo referencia a las razones de hecho que configuran su voluntad administrativa sino que expresó los dispositivos normativos sobre los cuales fundamenta la referida decisión.

      Observa este Juzgado que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos de carácter particular deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, en tal sentido el artículo 18.5 eiusdem señala que el acto se considerará suficientemente motivado si contiene expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

      En relación a tal requisito considera este Juzgado que el acto impugnado resolvió remover a la recurrente del cargo de Directora de la Oficina de Informática, aunque utilizó inadecuadamente la expresión: “prescindir de los servicios”, sucintamente indicó que el referido cargo se encuentra calificado como de alto nivel y confianza, según las previsiones contenidas en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal y en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contemplan la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desestima el alegato de inmotivación del acto invocado por la recurrente. Así se decide.

      II.3. Asimismo alegó la recurrente que el acto que la removió del cargo de Directora de la Oficina de Informática, fue dictado con absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido porque el cargo ejercido no es de libre nombramiento y remoción sino de carrera y solamente podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      El alegado vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido fue negado por la representación judicial del Municipio alegando que desde el año 1996 la recurrente ocupó cargos de libre nombramiento y remoción según lo dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la recurrente no señala que ocupó el cargo de Jefe de Informática grado 17, paso 1, según se desprende de la constancia de cargos que promueve.

      Observa este Juzgado que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

      Igualmente señala que “(s)erán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

      En lo que respecta a los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción dispone que como su nombre lo indica son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

      Ahora bien observa este Juzgado que el artículo 20.11 eiusdem señala que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y enumera los cargos de alto nivel, entre otros: “Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía”.

      Aplicando las disposiciones jurídicas al acto impugnado observa este Juzgado que la recurrente fue removida del cargo de Directora de la Oficina de Informática, cargo que de conformidad con el artículo 20.11 es calificado de alto nivel por tratarse de un cargo asimilable a la denominación legal de “director de las alcaldías”, en cuya virtud se encontraba facultado el Contralor Municipal para removerla libremente tal como fue designada, sin que le imponga la norma abrirle procedimiento disciplinario por cuanto no se le imputó haber incurrido en falta disciplinaria alguna, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato que el acto impugnado este afectado de nulidad por esta circunstancia. Así se decide.

      II.4. Ahora bien la parte recurrente alegó que se emitió un acto desviado en su fin debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para removerle.

      Observa este Juzgado que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin “disimulado” que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera.

      En el caso analizado tal como concluyó este Juzgado en el punto anterior la recurrente fue removida del cargo de Directora de la Oficina de Informática, cargo que de conformidad con el artículo 20.11 es calificado de alto nivel, en cuya virtud se encontraba facultado el Contralor Municipal para removerla libremente tal como fue designada, sin que le imponga la norma abrirle procedimiento disciplinario por cuanto no se le imputó haber incurrido en falta disciplinaria alguna, en consecuencia, la recurrente no demostró hechos tangibles que evidenciaren que existiera un fin disimulado a la facultad de remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción legalmente otorgada a la Administración, por ende este Juzgado desestima el vicio de desviación de poder en el acto invocado por la recurrente. Así se decide.

      II.5. En el orden de denuncias interpuestas por la recurrente alegó que de desestimarse el alegato que el cargo de Directora de la Oficina de Informática fuera de carrera debió haber sido reubicada en el cargo de carrera inmediatamente anterior al que ejercía de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “ya que ingresé a la Contraloría Municipal de Caroní el 01 de octubre de 1990, con el cargo de Inspector de Obras y Servicios y a partir del 01 de julio de 1991, pasé a ocupar el cargo de Programador II, grado 17, paso 05, propios de la estructura de cargos de la Contraloría Municipal, y por ende propios de la carrera municipal, en este caso se me debió haber puesto a la orden de personal para que me reubicarán”.

      La necesidad de reubicación por haber ejercido con anterioridad un cargo de carrera alegada por la recurrente fue negada por la representación judicial del Municipio, en tal sentido expresó que examinado el expediente administrativo de la recurrente, se desprende que ingresó a la Contraloría mediante nombramiento lo cual contraviene el requisito de concurso público establecido en las leyes que consagraban la carrera administrativa para el ejercicio de un cargo de tal índole y por ende, no tiene tal condición de funcionaria de carrera.

      Observa este Juzgado que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no obstante, la jurisprudencia contencioso administrativo ha establecido que “los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias” (Cfr. CPCA 27/03/2003).

      Aplicando tal criterio jurisprudencial que los reconocimientos efectuados por la Administración que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán considerados válidos y por tanto tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, observa este Juzgado que cursa en autos el original del certificado de carrera que le fue otorgado a la recurrente el once (11) de diciembre de 1995 por la Contraloría Municipal, por ende, al haber reconocido la Administración Municipal el carácter de funcionaria de carrera de la recurrente goza de los derechos otorgados a los funcionarios de carrera. Así se decide.

      En este orden de ideas, observa este Juzgado que es un derecho de los funcionarios de carrera que sean nombrados para ocupar un cargo de alto nivel, el ser reincorporados en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía al momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante, derecho consagrado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      En tal sentido de conformidad con el párrafo segundo del artículo 78 eiusdem tales funcionarios gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de ser reubicados o reincorporados al cargo de carrera del mismo nivel que tenía al momento de separarse del mismo si el cargo estuviere vacante.

      Destaca este Juzgado que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que si un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

      En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

      Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

      De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

      En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

      Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

      Aplicando tales normas y precedente jurisprudencial al caso analizado observa este Juzgado que la recurrente alega que el último cargo de carrera ejercido fue el de Programador II, alegato que quedó demostrado con la constancia de cargos producida por las partes, en la que se desprende que la recurrente ingresó el 01 de octubre de 1990 en el cargo de Inspector de Obras y Servicios, cargo ejercido hasta el 15 de julio de 1991, cuando fue designada Programador II, grado 17, paso 5, siendo éste el último cargo de carrera que ejerció antes de ser designada en cargos de libre nombramiento y remoción.

      Concluye este Juzgado que la recurrente en su condición de funcionaria de carrera, designada para ocupar un cargo de alto nivel, tiende derecho a ser reincorporada en el cargo de carrera del mismo nivel que tenía al momento de separarse del mismo si el cargo estuviere vacante, es decir, el de Programador II, derecho tutelado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al obviar la Contraloría Municipal la necesaria reubicación al cargo de carrera que desempeñaba, no le queda otro camino a este Juzgado que estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial incoada por la ciudadana M.V. contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad y el pago del sueldo durante el mencionado mes. Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana M.V. contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la querellante de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad y el pago del sueldo durante el mencionado mes.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de junio del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA

      ANNA FLORES FABRIS