Decisión nº KP02-N-2013-000124 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 1 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2013-000124

En fecha 17 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.S.L.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.487, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.J.G.Y., titular de la cédula de identidad Nº 10.770.075, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 18 de abril de 2013, se recibió el asunto ante este Juzgado y el día 23 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado el día 31 de mayo del mismo año.

El 18 de septiembre de 2013, la abogada I.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.887.650, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, cuya acreditación cursa en autos, presentó escrito de contestación. En esa misma oportunidad se consignó el expediente administrativo.

El 19 de septiembre de 2013, el ciudadano J.Á.C., actuando en su condición de Juez Suplente, se abocó al conocimiento del presente asunto. El 27 del mismo mes y año, la Jueza M.Q.B. se abocó nuevamente al conocimiento del presente asunto.

En fecha 27 de septiembre de 2013, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 7 de octubre de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar, dejándose constancia mediante auto de la comparecencia de ambas partes; asimismo, en virtud de la solicitud planteada, se dio apertura al lapso probatorio.

En fecha 14 de octubre de 2013, la parte actora presentó su escrito de promoción de pruebas, de lo cual se pronunció este Juzgado en fecha 22 de octubre del mismo año.

Por auto de fecha 7 de noviembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional acordó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2014, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

El día 24 de marzo de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto, dejándose constancia en acta de la comparecencia de ambas partes. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 1º de abril de 2014, este Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y el día 15 de abril del mismo año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de abril de 2013, la parte querellante, ya identificada, presentó el presente recurso con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 2 de marzo de 2012, su poderdante fue notificada de la apertura de la averiguación administrativa contenida en el expediente Nº CPEL-OCAP-381-11, por presunto abandono de cargo, atribuyéndosele las causales establecidas en los numerales 03, 07 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración fundamentó su decisión del informe levantado en fecha 6 de septiembre de 2011, indicando que fue evaluada solicitud de incapacidad presentada por su representada con un 33% por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se le entregó una notificación en su domicilio el día 24 de agosto de 2011, donde se le informaba que debía presentarse ante la Oficina de Control de Actuación Policial a incorporarse a sus funciones.

Luego de exponer los hechos ocurridos en cuanto a los reposos presentados, señala que su representada siempre cumplió con la obligación de informar a la administración el motivo de su ausencia a su puesto de trabajo, que las faltas están plenamente justificadas, vulnerándosele el derecho al negarle la recepción de los reposos médicos debidamente convalidados por el órgano competente y excluyéndola de la nómina desde el mes de noviembre sin razón justificada.

Alega la violación al derecho a la salud y seguridad social, al debido proceso y a la presunción de inocencia, al principio de proporcionalidad, y al vicio de falso supuesto.

Solicita la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del Estado Lara o a uno de igual jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto que no se derive de la prestación efectiva del servicio computado desde el mes de noviembre de 2011.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 18 de septiembre de 2013, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito de contestación con base a las siguientes consideraciones:

Que a la funcionaria policial Inspectora M.G. se le cumplieron cincuenta y dos (52) semanas de reposo continuo por un mismo diagnóstico, por lo que se decide enviar a la Junta Evaluadora de Pensiones e Invalidez, la Planilla 14-08, en la que después de hacer una evaluación exhaustiva de los reposos consignados, arroja como resultado un porcentaje de la pérdida de la incapacidad para el trabajo de un 33% según listado de fecha 18 de agosto de 2011, que en consecuencia debía reincorporarse al trabajo a partir de esa fecha, de lo cual se le notificó el 24 de agosto de 2011, siendo que no se reincorporó desde el 28 de septiembre de 2011 hasta el 9 de febrero de 2012.

Explana las actuaciones llevadas en el procedimiento disciplinario, e indica que existieron hechos irregulares en los que se puede evidenciar la responsabilidad de la querellante por conductas de desobediencia o indisposición frente a instrucciones de servicios o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial, que igualmente se evidenció las faltas injustificadas de las inasistencias al trabajo durante más de tres (3) días hábiles dentro del lapso de un (1) mes.

Niega, rechaza y contradice los vicios alegados por la parte actora y solicita se declare sin lugar la presente querella.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público con el Cuerpo de Policía del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.S.L.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.J.G.Y., ya identificados, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

En el presente caso a la ciudadana M.J.G.Y., quien se desempeñaba como Funcionario Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del Estado Lara, en su condición de Supervisara Agregada, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incursa en lo previsto en los numerales 3, 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme a la notificación cursante en auto (vid. folio 157 del expediente administrativo).

A tal efecto, corresponde señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Así, el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, no así, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C.V.. Procuraduría General del Estado Barinas).

Aunado a ello, y considerando la función desempeñada por el querellante, esto es, en el contexto de funcionario policial, debe exaltarse a su vez la especial significación de la función pública policial dentro de la sociedad y el perfil moral y ético que deben cumplir rigurosamente quienes integran ese Cuerpo Funcionarial, ante lo cual la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, establece en su artículo 7 que “Los funcionarios y funcionarias policiales brindan un servicio público esencial en un cuerpo armado”, y agrega que deben “Ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”, artículo 16 numeral 4.

En este mismo sentido cabe señalar que si bien en esta instancia corresponde la tramitación del presente asunto con base a la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que a los efectos del régimen que regula la relación de los funcionarios policiales con la Administración en el ejercicio de la función policial, debe observarse lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial señalada, la cual contempla en su artículo 1º que:

La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público

. (Negrillas agregadas)

Por su parte los artículos 3 y 9, numeral 2 de la misma Ley prevén lo siguiente:

Artículo 3. La presente Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policías estadales y municipales regulados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Se entenderá por funcionario o funcionaria policial toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución de la República y en esta Ley, se desempeñe en el ejercicio de función pública remunerada permanente, siempre que comporte el uso potencial de la fuerza física, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. No se permitirá la condición de funcionarios y funcionarias policiales ad honorem u honorarios

(Negrillas agregadas)

Artículo 9. El sistema de administración de personal de los funcionarios y funcionarias policiales se rige, entre otros, por los siguientes principios:

(…omissis…)

2. Régimen estatutario de la Función Policial: la relación de empleo público de los funcionarios y funcionarias policiales se rige exclusivamente por lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, por lo que no podrá ser regulada o modificada por decisiones de inferior jerarquía, contratos, convenios o acuerdos de cualquier naturaleza

(Negrillas agregadas)

De allí que resulta claro que, la Ley del Estatuto de la Función Policial constituye el marco estatutario que rige en su amplitud la relación funcionarial surgida entre los funcionarios policiales y la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, en la cual se incluye los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Considerando lo anterior, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo del asunto y a tal efecto observa que la parte actora alegó en primer lugar la violación del derecho a la salud y a la seguridad social.

Ante ello, resulta preciso señalar que la parte actora no señala los argumentos por los cuales considera se encuentran violentados tales derechos, no así, cabe indicar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:

“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (…).

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...” (Negrillas agregadas)

En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:

[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso

. (Negrillas agregadas).

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, este Juzgado, siguiendo igualmente el criterio recogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en el asunto AP42-O-2011-000088, de fecha 3 de octubre de 2011, entiende que la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.

Considerando lo anterior no evidencia este Juzgado del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien la querellante expone a lo largo de su escrito libelar el otorgamiento de ciertos reposos, a su decir, no recibidos por la Administración, lo cierto es que ello en modo alguno implica que la parte querellada haya vulnerado su derecho a la salud y lo cual se traslada igualmente al análisis que corresponde a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Carta Magna siendo que la actora no indicó alegato alguno sobre su aludida violación, por lo que resulta infundado tal señalamiento. Así se decide.

Asimismo alega la parte actora la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la presunción de inocencia. Indicó al efecto que:

i) Que se le llevó un procedimiento por abandono de cargo, sabiendo de la existencia de los reposos médicos convalidados y de la negatoria de su recepción.

ii) Que el C.D. asumió la responsabilidad de su representada copiando la recomendación de la Consultoría Jurídica, sin emitir análisis alguno del acervo probatorio consignado por la administrada en el procedimiento administrativo sancionatorio que conllevaba a determinar su inculpabilidad en los hechos atribuidos.

En este sentido corresponde señalar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

.

De la norma constitucional parcialmente transcrita, se puede desprender que el derecho a la defensa constituye una parte fundamental del debido proceso e implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en su contra.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante Sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), indicó que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

(Negrillas agregadas).

En lo que respecta al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expuso:

Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

(Negrillas agregadas).

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

La Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública pero dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, bajo los siguientes términos:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

Una vez analizada la importancia de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar la normativa que aplicó la Administración al recurrente, y en ese sentido, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:

Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

(…omissis…)

.

De la norma parcialmente transcrita se desprende, por una parte, que la ejecución del procedimiento administrativo de destitución se llevará con base a lo establecido en las disposiciones que a tal fin contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por otra parte, que las actuaciones de la Oficina de Control de Actuación Policial van dirigidas al esclarecimiento de los hechos en la investigación y sustanciación del expediente disciplinario, mientras que la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la mencionada Ley; siendo que la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…).

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

Así, se hace necesario que esta Instancia Jurisdiccional entre a analizar en el caso bajo estudio si se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y para ello pasa a revisar el contenido de las actas procesales que contiene el expediente disciplinario y al efecto observa lo siguiente:

La investigación iniciada respondió a un presunto abandono de cargo.

En virtud de ello, se observan los siguientes elementos:

  1. - Oficio de fecha 17 de septiembre de 2011, suscrito por el Jefe del Departamento de Bienestar Social, remitiendo informe al Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, en el cual le indica la no comparecencia a su lugar de trabajo de la ciudadana M.G., “(…) quien según listado del IVSS de fecha 18 de Agosto del 2011 fue evaluado con el 33% de incapacidad, a la misma se le entregó notificación el día 24 de Agosto de 2011, donde se le informaba que debía presentarse ante este departamento para incorporarse a sus funciones por tal situación. Y hasta la fecha no se ha presentado, por lo cual se reporta por el presunto abandono de cargo (…)” (folio 4 de los antecedentes administrativos).

  2. - Notificación de fecha 24 de agosto de 2011, dirigida a la hoy querellante indicándole que debía incorporarse al trabajo a partir de esa fecha (folio 6).

  3. - Auto de apertura de fecha 17 de febrero de 2012 del procedimiento administrativo disciplinario llevado contra la ciudadana M.G., por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 97, numerales 3, 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 47).

  4. - Notificación a la hoy querellante, con fecha de recepción el 2 de marzo de 2012 (folio 50).

  5. - Acto de Formulación de Cargos (folios 54 al 56), dándose apertura al lapso de contestación mediante auto de fecha 9 de marzo de 2012 (folio 58).

  6. - Escrito de descargos presentado por la ciudadana M.G., en fecha 16 de marzo de 2012, de lo cual se dejó constancia mediante auto de esa misma fecha (folios 59 al 66).

  7. - En esa misma fecha, 16 de marzo de 2012, se dio apertura al lapso probatorio (folio 67), siendo que la funcionaria presentó escrito de promoción de pruebas el 23 de marzo de 2012, de lo cual se dejó constancia por auto de esa misma fecha (folios 68 al 115).

  8. - Auto de promoción de pruebas por parte de la Administración, de fecha 23 de marzo de 2012 (folio 116) dándose apertura al lapso para la admisión de las pruebas (folio 117), lo cual ocurrió el 28 de marzo de 2012 (folio 118).

  9. - Opinión emitida por la consultoría jurídica del organismo, de fecha 17 de abril de 2012 (folios 126 al 139).

  10. - Decisión emanada del C.D. del CPEL, de fecha 3 de mayo de 2012, en al cual se acuerda la destitución de la ciudadana M.G.Y. (folios 143 al 146).

  11. - Acto administrativo de fecha 3 de mayo de 2012, mediante el cual se destituye a la hoy querellante por “inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos o abandono de cargo y que en definitiva dicha conducta se ajusta a la falta establecida en el artículo 97 numerales 03 (…) 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 09 de la ley del estatuto de la función pública abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles, dentro del lapso de treinta días continuos” (folios 152 al 156) y notificación con fecha de recepción del 22 de enero de 2013 (folio 157).

Vistas las citadas documentales, las cuales forman parte del expediente administrativo, este Juzgado las tiene como fidedignas por no haber sido contradichas, impugnadas, tachadas, ni atacadas por el apoderado judicial de la parte recurrente, por lo que consecuencialmente, adquieren pleno valor probatorio (Vid. sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, conforme fue señalado anteriormente, la destitución de un funcionario público de su cargo dentro de la Administración Pública, debe seguirse mediante un procedimiento administrativo previo, a los fines de garantizar al funcionario sujeto a dicha situación, el derecho a la defensa y a un debido procedimiento del cual es titular indiscutible.

Ello así, en primer lugar y conforme es entendido el derecho a la defensa, se desprende de las actas del expediente que la Administración dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las normas referidas al procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues se han salvaguardado en todo momento los derechos e intereses del funcionario, notificándole el inicio de la averiguación en su contra, señalándole los derechos que le asistían, otorgándole la oportunidad de presentar sus descargos, así como a promover y evacuar pruebas, participando de manera activa en el procedimiento; por ello, este Juzgado determina que no hubo la alegada violación conforme al supuesto referido. Así se declara.

No puede dejar de observarse que la parte actora alude en este supuesto de violación, a la opinión emanada del Consultor Jurídico del organismo y agrega: “quien cabe destacar fungía como director de recursos humanos y había emitido opinión previamente en relación al caso”.

En tal sentido debe señalarse que el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

(…omissis…)

10. Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

(…omissis…)

c. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o como funcionarios o funcionarias públicos hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar la resolución del asunto; o tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna

. (Negritas de este Tribunal)

Lo anterior puede desprenderse, en similares términos, del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, se observa que ambos dispositivos se refieren a la inhibición de los funcionarios administrativos del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, entendiéndose que se trata de la inhibición de aquellos funcionarios que tengan atribuida la competencia para tomar decisiones en determinados asuntos, como aquellos cuyas actuaciones estén vinculadas de tal forma a su resolución definitiva, que resulten determinantes en la toma de la decisión, dado que son estos los funcionarios cuya actuación puede afectar la situación jurídica del interesado.

Así, conforme del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se desprende que la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la aludida Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente.

Así, no se desprende de autos la “opinión” que haya emitido el aludido funcionario en su condición de Director de Recursos Humanos y que además constituya éste quien emita la decisión definitiva, siendo además que la opinión emanada de la Consultoría Jurídica no resulta vinculante de tal forma para la resolución definitiva, pues la competencia para decidir corresponde al C.D.d.C.d.P.d.E.L., cuya decisión sí resulta vinculante para la Dirección del mismo Cuerpo de Policía, por lo que no se desprende afectación alguna al derecho a la defensa y al debido proceso en los términos expuestos. Así se decide.

Con respecto a la alegada violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, siendo que este Juzgado observa de manera preliminar que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto a priori se observa la sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución de la hoy querellante, en virtud de –conforme a la Administración- las pruebas cursantes en el expediente administrativo, por lo que se desecha la denuncia esgrimida. Así se decide.

Asimismo arguyó la parte actora el vicio de falso supuesto, alegando que:

i) “esta situación se puede constatar en la decisión administrativa, en primer lugar cuando el c.d., al emitir su opinión señala que no concuerda la declaración de [su] representada en relación al accidente, puesto el reposo fue convalidado en la 30 (sic) de agosto de 2011 y no el 20 de agosto de 2011, siendo que los reposos son convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con posterioridad a la fecha en el cual se inició efectivamente el reposo que fue el 20 de agosto de 2011, fecha en la cual ocurrió el accidente lo cual demuestra una errónea interpretación por parte de la administración de los hechos acaecidos (…)”.

ii) “incurre nuevamente en error de apreciación de los hechos a señalar que el accidente ocurrió 10 días antes del resultado de la junta de evaluación, lo que no es cierto puesto la comunicación de evaluación de incapacidad residual por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es del 18 de agosto de 2011, y fue notificada en fecha 24 de agosto de 2011 a una vecina, por lo cual [su] representada si tenía la obligación de consignar el reposo debidamente convalidado tal como lo hizo ante la administración y ésta tenía la obligación de recibirlo, puesto esta no tenía un reposo abierto tal como erróneamente se interpretó”.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho, observa este Juzgado que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta para dictar el acto en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

Al efecto se desprende del acto administrativo de fecha 5 de mayo de 2012, emanado de la recomendación con carácter vinculante del C.D.d.C.d.P.d.e.L. y emitido por la Directora del Cuerpo de Policía del mismo estado, que se destituye a la querellante por “inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos o abandono de cargo y que en definitiva dicha conducta se ajusta a la falta establecida en el artículo 97 numerales 03 (…) 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 09 de la ley del estatuto de la función pública abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles, dentro del lapso de treinta días continuos” (folios 152 al 156), lo cual resulta la misma decisión emanada del C.D.d.C.d.P.d.E.L., de fecha 3 de mayo de 2012 (folios 143 al 146).

En efecto, el acto administrativo se fundamenta en la conducta del querellante que originó su destitución, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 97 numerales 3 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97, numerales 3 y 7, contempla que:

Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

(…)

3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.

(…)

7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo

.

El artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Serán causales de destitución:

(…)

9. “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”

En lo que respecta a esta causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. M.R.P., “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora H.R.d.S.- pps. 107 y 108).

De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.

En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.

Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49 al 57 lo siguiente:

Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.

Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.

Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.

Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.

Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.

Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.

Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:

1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.

2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.

3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.

4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones

.

Así las cosas, se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.

En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.

No puede obviarse igualmente que en la Administración impone igualmente la causal prevista en el artículo 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y al efecto se tiene que señalar que es indubitable que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; lo cual es igualmente entendible conforme a nuestro marco constitucional que debe ser de acuerdo a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico.

En ese sentido ha señalado el autor J.M.P.G., que “Esta falta presupone un incumplimiento consciente y voluntario, sin causa justificada, de la orden de un superior con competencia para dictarla. Encuentra su fundamento en la aplicación del principio de jerarquía administrativa, el cual se manifiesta en una potestad de mando del superior respecto a las funciones que se encuentran incluidas en su ámbito. Este principio de jerarquía (…) incluso puede llegar a prevalecer, en ciertos casos, ante el derecho a la libertad de expresión de los funcionarios que desempeñan puestos de libertad sindical”. (Vid. “Introducción al Régimen Jurídico de los Funcionarios de las Administraciones Públicas”, Editorial Comares, pág. 229).

En torno a ello la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2010-289, de fecha 09 de marzo de 2010, ha señalado que:

En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho’.

En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional.

(…) una orden del servicio, definiéndola como aquella cuyo contexto entraña la ejecución de un acto propiamente del servicio. Por esta clase de actos, agrega el autor, se comprende "tan solo aquel que (…) es inseparable de ese carácter; en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la institución defiende (…), no se reputará orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia. (C.J. Colombo. El derecho penal militar y la disciplina. Librería jurídica V.A., Buenos Aires pág. 189).

Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.

Manifiesta el doctrinario español J.J. Queralt Jiménez, en su análisis sobre la obediencia debida (Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Vol. III pág. 4491) que "con independencia del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo - aunque no exclusivamente, en muchos casos - ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá hablarse de obediencia debida".

En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).

Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.

En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución.

(…)

Pero un funcionario policial que ejecuta una directriz manifiestamente ilegal, pese a advertir motu propio tal irregularidad, equivale a renunciar a la idea más importante del constitucionalismo moderno, cual es la sumisión del poder al derecho.

La Constitución y las demás leyes derivadas que forman el sistema jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas policiales, a tenor de lo previsto en el artículo 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, último aparte, y los artículos 7, 137 y 139 ejusdem, los cuales, fundamentalmente, obligan a los funcionarios públicos en general, incluidos los miembros policiales, al cumplimiento de la normatividad constitucional, como orden supremo del Estado, y a la Ley, como instrumento que recoge y materializa los postulados constitucionales.

Recuérdese que los miembros policiales, junto a cualquier otro funcionario, juran el cumplimiento irrestricto a la Constitución y a las leyes, y por ello, no se concibe ni puede tolerarse que éstos se aparten deliberadamente de su observancia obligatoria, más cuando de ellos pende la subsistencia armónica y pacífica de la ciudadanía. En efecto, la función primordial y en mayor grado general que corresponde desarrollar el estamento policial es de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, en atención a que su accionar garantiza que la ciudadanía ejercite a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley, y garantizar la supervivencia pacífica dentro del entorno social.

(…)

Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública

.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 438 del 11 de mayo de 2004, se pronunció en relación a ello en los siguientes términos:

la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.

Tanto en la esfera castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio, es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional

.

Ante lo cual resulta necesario hacer alusión a la figura de la insubordinación, al ser consustancial con la debida obediencia. En efecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó mediante Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: J.T.V.O. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), lo siguiente:

(…) considera necesario esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el decurso del procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen.

En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.

Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

. (Resaltado de la Corte).

Asimismo, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de abril de 2003, caso: M.C. contra la Corporación de S.d.E.A., en la cual se precisó lo siguiente:

Afirmó que si bien constan en autos las declaraciones de los testigos V.Z. y A.S. quienes indican que la funcionaria tenía conocimiento de la situación de emergencia presentada por la Dirección de Recursos Humanos, en tales declaraciones no se evidencia en forma concreta cuáles son las órdenes que no fueron acatadas por el funcionario, por lo que esta Alzada considera que tales declaraciones eran insuficientes para establecer convicción referente a la comisión de la falta por insubordinación (…)

.

Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-582, de fecha 13 de abril de 2009, caso: M.E.S. contra el Ministerio del Trabajo, indicó:

En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.

Ello, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que “la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía” sin que este Órgano Jurisdiccional pueda desprenderse de los autos alguna de las referidas conductas, sino más bien lo que se observa es una actitud de pasividad de la recurrente en el cumplimiento de la orden impartida por el superior inmediato de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras no se verificó en forma concreta que la recurrente se encuentre incursa en la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara (Negritas y subrayado de este Juzgado).

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a constatar si en el caso de autos están dados los extremos para determinar si el querellante incurrió en las causales de destitución aplicadas; así, con respecto al presunto abandono del cargo se tiene que la Administración señaló que “(…) según listado del IVSS de fecha 18 de Agosto del 2011 [la recurrente] fue evaluado con el 33% de incapacidad, a la misma se le entregó notificación el día 24 de Agosto de 2011, donde se le informaba que debía presentarse ante este departamento para incorporarse a sus funciones por tal situación. Y hasta la fecha no se ha presentado, por lo cual se reporta por el presunto abandono de cargo (…)”. En tal sentido, la actora indicó en parte que “los reposos son convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con posterioridad a la fecha en el cual se inició efectivamente el reposo que fue el 20 de agosto de 2011, fecha en la cual ocurrió el accidente”.

Ello así, si bien existen reposos anteriores, lo controversial a los efectos del abandono del cargo impuesto por la Administración deviene desde el momento en que fue publicado el listado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 18 de agosto de 2011, siendo que la Administración no señala con especificidad los días en los que basa la inasistencia.

Alegó la querellada en su escrito de contestación que “el reposo fue emitido 10 días posteriores a la caída de la demandate, en el que ella asevera haber acudido en fecha 20/08/2011 al ambulatorio R.A.I., y haber sido atendida y diagnosticada para esa fecha (…) sus pruebas no concuerdan con el hecho narrado por ella misma”.

Que “la administrada se da por notificada el día 30/08/2011, del deber de incorporarse inmediatamente a sus funciones, pero no cumplió con dicha orden, bajo pretexto de encontrarse presuntamente de reposo desde la fecha 20/08/2011 hasta el 03/09/2011, se observa que para la fecha 02/09/2012, ya sintiéndose en mejores condiciones, acudió al IVSS a buscar su incapacidad residual, y también pasó por el Hospital Privado en el que fue valorada por un médico especialista en cardiología, quien le prescribió nuevo reposo por una patología distinta de la cual había sido evaluada por el IVSS”.

En tal sentido, se constata que cursa en el expediente administrativo:

.- Copia certificada del Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la querellante, de fecha 30 de agosto de 2011, el cual no fue objeto de impugnación, en el cual se indica que como período de incapacidad desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 3 de septiembre de 2011.

Siendo así, es claro que, independientemente la fecha de expedición del reposo, el mismo guarda validez al ser debidamente otorgado por un organismo público, y expresamente señala el período de incapacidad, por lo que para dichas fechas, esto es, desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 3 de septiembre de 2011, considerando la fecha del 24 de agosto de 2011 como fecha de notificación a la querellante de su reincorporación, no se constata la inasistencia injustificada. Así se decide.

Adicional a éste cursan los siguientes reposos, emanados igualmente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por los siguientes períodos:

.- 02 de septiembre al 08 de septiembre de 2011; (folio 74)

.- 09 de septiembre al 23 de septiembre de 2011; (folio 74)

.- 23 de septiembre al 13 de octubre de 2011; (folio 75)

.- 14 de octubre al 03 de noviembre de 2011; (folio 75)

.- 16 de diciembre de 2011 al 5 de enero de 2012; (folio 77)

.- 6 de enero al 26 de enero de 2012; (folio 77)

.- 27 de enero al 16 de febrero de 2012; (folio 78)

.- 17 de febrero al 26 de febrero de 2012; (folio 78)

Se constatan igualmente los siguientes reposos:

.- Emanados del Médico B.F., de fechas 4 y 25 de noviembre de 2011, por veintiún (21) días cada uno (folio 76)

.- Emanado del Médico B.F., de fecha 27 de febrero de 2012, por tres (3) días.

.- Emanado del Médico B.F., de fecha 1º de marzo de 2012, por tres (3) días.

Siendo así, independientemente del motivo que originó la expedición de los certificados de incapacidad, es claro que, desde el 20 de agosto de 2011 hasta al menos la fecha de notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo de destitución, esto es, 2 de marzo de 2012, folio cincuenta (50) vuelto del expediente administrativo, la parte actora presentó reposos médicos, emanados en parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de un médico particular, ante lo cual cabe señalar que ciertamente los respectivos reposos deben ser otorgados conforme a la ley, por el órgano prestador del servicio médico respectivo, no obstante, ello no fue objeto del procedimiento de destitución pero más allá de ello no en especificidad a las fechas en que fueron otorgados a los efectos de la presunta inasistencia injustificada.

En tal sentido, no constata este Juzgado la materialización de la causal de destitución impuesta en cuanto a la inasistencia injustificada al trabajo, así como tampoco se desprende la falta de obediencia por la cual se destituyó a la querellante.

En consecuencia, habiéndose determinado que el acto administrativo dictado no contiene los elementos indispensables para declarar procedente la destitución aplicada, pues no se evidencian suficientes medios probatorios que efectivamente demuestren que en el presente caso, la querellante haya estado incursa en una causal de tal gravedad que amerite su destitución del cargo. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar con lugar el presente recurso interpuesto por la ciudadana I.S.L.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.J.G.Y., ya identificadas, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

En consecuencia se anula el acto administrativo de fecha 3 de mayo de 2012, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-381-11, mediante el cual la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, resolvió la destitución de la querellante de autos y se ordena reincorporar a la ciudadana M.J.G.Y., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de noviembre de 2011, oportunidad en la cual fue suspendido su salario, lo cual no fue desvirtuado por la Administración, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. De igual forma se acuerda la cancelación de aquellos beneficios que no constituyan la prestación efectiva del servicio. Los conceptos acordados, serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.S.L.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.J.G.Y., ya identificadas, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA el acto administrativo de fecha 3 de mayo de 2012, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-381-11, mediante el cual la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, resolvió la destitución de la querellante de autos.

2.2. Se ORDENA reincorporar a la ciudadana M.J.G.Y., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de noviembre de 2011, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, y aquellos beneficios que no constituyan la prestación efectiva del servicio, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

TERCERO

No se condena en costas por la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. De igual modo, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, al primer (1º) día del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

Sarah0 F.C.

Publicada en su fecha a las 09:25 a.m.

La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:25 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto al primer (1º) día del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014).. Años 204° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..

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