Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 14 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

EXP. RQF-6967

RECURSO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL.

QUERELLANTE: M.P.

ACTO RECURRIDO: RESOLUCIÓN DGRHAP N° 000328 de fecha 14 de Mayo de 2004, emanada de

La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)

De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman las actas procesales que conforman el presente expediente; así como a los alegatos y elementos probatorios producidos; siendo la oportunidad legal, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento, en los términos siguientes.

En fecha 15 de Noviembre de 2004, la ciudadana M.P., titular de la Cédula de Identidad N° 7.227.687, debidamente asistida por las Abogadas en ejercicio, Marial E.C. y A.D.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 94.549 y 20.682 respectivamente, presentó escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC N° 000328, de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (IVSS), notificada en fecha 16 de Agosto de 2004, en la cual se acordó que de conformidad con lo previsto en el Artículo 131 de la Ley de Seguridad Social dejar sin efecto la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, emitida por el Presidente de los Seguros Sociales, Ciudadano Dr. A.G.M., mediante la cual fue nombrada Administrador II adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D..

Señaló la querellada que la Resolución DGRHAP-RC N° 000328, de fecha 14 de mayo de 2004, recurrida en nulidad, esta viciada de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así mismo, señaló que con dicha Resolución se pretende imputarle que ingresó a la administración sin agotar la vía del concurso público, a lo que alegó que no es cierto en virtud de que para optar a dicho cargo cumplió con la presentación de sus credenciales profesionales que la acreditan como tal; además indicó que se pretende hacer valer el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sin tomar en consideración que con dicha decisión le lesionan derechos subjetivos que como funcionaria de carrerea adquirió y que la administración al dejar sin efecto su Nombramiento violo toda norma constitucional, sin haber cumplido con los procedimientos legales que establece el Artículo 19 numeral 3 y Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , razón por la cual señalo que al no existir procedimiento previo para su destitución, la Resolución recurrida esta viciada de nulidad absoluta, pues la administración le violento normas legales y constitucionales.

Por lo señalado la querellante solicitó sea restituida la situación jurídica infringida por las razones de hecho y de derecho expuestas y se ordene la reincorporación al cargo que ocupaba así como el pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos y prestaciones y beneficios que le hubieran correspondido.

Por su parte los Abogados: P.A. JASPE; ANARAQUEL CONTRERAS y Z.I.F., actuando en sus caracteres de Apoderados Judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su escrito de contestación negaron, rechazaron y contradijeron que la querellante haya iniciado sus actividades el 05 de agosto de 2003, pues aduce que la Resolución DGRHAP-RC N° 002548, de fecha 05 de agosto de 2003 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resolvió nombrarla como Administrador II con efectividad a partir del 18 de agosto de 2003. Igualmente negaron que haya tenido una relación de empleo público que la acredite como Funcionario de Carrera admitida por la propia administración, ya que para acceder a la carrera administrativa debe hacerlo a través del concurso, y que no solo con la presentación y previa evaluación de las credenciales pues ello no sustituye el concurso; Igualmente negaron que se hayan violado los Artículos 19 numeral 3 y Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la Resolución impugnada este viciada y que se le hayan lesionado derechos subjetivos.

Señalaron así mismo como defensa de fondo citaron el Artículo 146 de la Carta Magna, que da rango constitucional a los concursos como mecanismo para ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera, señalando criterio doctrinario establecido con respecto ala artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que señalaron hubo prescindencia total del concurso por tanto la estabilidad no puede ser sin que se haya cumplido la celebración del concurso correspondiente, lo que da lugar a la nulidad absoluta de la Resolución DGEHAP-RC N° 002548, de fecha 05 de agosto de 2003 de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente señalaron que el concurso no solo es un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa, es además un requisito constitucional cuya omisión genera la nulidad absoluta de cualquiera designación que se haga, razones por las cuales solicitaron sea declarado Sin Lugar la presente querella funcionarial.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión y estudio practicado a las actas que conforman este Expediente y siendo la oportunidad procesal para decidir en el presente procedimiento, de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, este Tribunal de conformidad con la relación que se hizo de las actas procesales que conforman el presente expediente contentivos de los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación:

El presente debate judicial tiene por objeto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Ciudadana M.P., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC N° 000328, de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (IVSS), notificada en fecha 16 de Agosto de 2004, en la cual se acordó que de conformidad con lo previsto en el Artículo 131 de la Ley de Seguridad Social dejar sin efecto la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, emitida por el Presidente de los Seguros Sociales, Ciudadano Dr. A.G.M., mediante la cual fue nombrada Administrador II adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D., por lo que invocó la querellante que le fueron lesionados derechos subjetivos que como funcionaria de carrerea adquirió y que la administración al dejar sin efecto su Nombramiento violo toda norma constitucional, sin haber cumplido con los procedimientos legales que establece el Artículo 19 numeral 3 y Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual señalo que al no existir procedimiento previo para su destitución, la Resolución recurrida esta viciada de nulidad absoluta, pues la administración le violento normas legales y constitucionales.

De las revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien decide, que el tema a decidir lo constituye la solicitud de Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC N° 000328, de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (IVSS), que corre inserta al folio 05 del expediente, por medio del cual la Administración querellada decidió dejar sin efecto, la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, (inserta al folio 07), la cual acordó el Nombramiento como Administrador II adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D., a la hoy querellante, alegando la administración recurrida en el acto hoy impugnado, que en la designación contenida en la Resolución N° DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, no se habían llevado a cabo lo previsto en el Artículo 146 Constitucional, por lo que en concordancia con lo previsto en el Artículo 40 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo dispuesto en el Artículo 83. “La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”, visto que la querellante no había ingresado a la administración pública a través de concurso alguno, dejaba sin efecto la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003.

El respecto se advierte, que el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece que “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento o remoción. Serán de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento y con carácter permanente…”. Así mismo, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su primer aparte que el ingreso a la administración publica a los cargos de carrera, serán por concurso publico, y en ese sentido el último aparte del Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica funcionaria establece: “…serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la ley”.

Ahora bien, en consideración con las normas supra indicadas, si bien es cierto la Ciudadana querellante ingresó a la administración pública a través de Nombramiento emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende de la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, inserta al folio 7 del expediente, y que dicho Nombramiento no estuvo precedido del concurso público de ley, y siendo que éste constituye uno de los requisitos obligatorios que debe anteceder a todo ingreso a la administración publica de los funcionarios que aspiren ostentar un cargo de carrera, en el caso de marras, el ingreso a la administración pública de la Ciudadana M.P., en un cargo de carrera sin la previa celebración del concurso publico, constituye una contradicción no solo del mandato constitucional, sino además de la ley especial funcionarial, lo que conlleva a declarar la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contentivo en la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, contentivo del Nombramiento de la recurrente en el cargo de Administrador II, adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D., de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone la nulidad absoluta de los nombramientos de los Funcionarios de Carrera, si no se hubiese realizado el concurso publico señalado, so pena de vulnerar como se dijo supra disposiciones constitucionales y legales indicadas, por lo que en modo alguno se puede considerar el ingreso de la querellante a la Administración sobre la base exclusiva del Nombramiento emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que le fuera otorgado sin haber estado precedido de concurso alguno, puede conducir a considerar que la ciudadana M.P., ostente la condición de funcionario de carrera, pues el ingreso a la Administración Pública en Cargos de Carrera requiere imperiosamente la realización de un concurso publico, pues el no cumplimento del requisito de ley correspondiente al concurso público conlleva a su nulidad, por lo que se confirma el Acto Administrativo que declara la Nulidad de la Resolución DGRHAP N° 002548 de fecha 05 de Agosto de 2003, por las razones supra indicadas. Así se decide.

No obstante, lo anteriormente señalado, se advierte que, la injusta situación en las que se encuentran estas personas que ingresan a la Administración Pública y que permanecen muchísimo tiempo en la misma ocupando un cargo publico, sin que haya mediado concurso publico, situación que afecta la permanencia y la estabilidad de dichos funcionarios, quienes se hacen susceptibles de ser acreedores de derechos y obligaciones funcionariales, no puede dar cabida a que la Administración sin mediar formulas de procedimientos y estando en cabeza de ella la facultad de la realización de los Concursos Públicos, decidan el egreso de los Funcionarios, so pretexto de que estos no han adquirido la condición de Funcionarios de Carrera, dada la falta del debido concurso, imputable a la Administración Pública, pues no debe constituirse esta en una razón valida para que los distintos órganos públicos decidan el retiro de estos funcionarios, lo que va en detrimento de la carrera administrativa y de la estabilidad o permanencia de muchos y buenos funcionarios públicos.

Siendo así las cosas, y conforme al criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 14 de Agosto de 2008, donde establece que “ el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en su cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba….” criterio éste que acoge este Tribunal Superior, en consecuencia, visto que no es un hecho controvertido que efectivamente la Ciudadana M.P., ingresó a la Administración Pública en el cargo de Administrador II, en fecha 18 de Agosto de 2003, tal y como se evidencia de la Resolución DGRHAP-RC N° 002548 de fecha 05 de agosto de 2003, suscrito por el Presidente de la administración querellada, tal y como se desprende del folio 7 del expediente y conforme al principio Constitucional consagrado en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reconoce que la Ciudadana querellante posee una estabilidad provisional o transitoria, en razón de la fecha de su nombramiento la cual fue en fecha 05 de Agosto de 2003, y de haber superado el periodo de pruebas. Así se decide.

Ahora bien, reconocida la estabilidad provisional o transitoria de la Querellante, por no haber sido retirada de su cargo por un Procedimiento Administrativo Previo respectivo y haber superado lapso de prueba posterior al nombramiento, establece asimismo la Sentencia antes referida que “ … aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (articulo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…” por lo que, en consonancia con dicho criterio, y a tenor de lo establecido en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien es cierto la parte actora no Ingresó a la Administración Publica, por Concurso Publico Previo sino por una Designación de la Administración, la carga de esa omisión no es Imputable a la Funcionaria querellante; por lo que debe prosperar la Querella interpuesta, declarándose la Nulidad Absoluta de la Resolución DGRHAP-N° 000328, de fecha 14 de Mayo de 2004, emitida por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se deja sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP N° 00248, toda vez que, de dicha Resolución no se desprende cual es el destino funcionarial de la recurrente, dejándola en total estado de indefensión a la querellante, pues en todo caso debió la Administración realizar el retiro de la querellante sobre la base de alguna de las causales de retiro de la Administración Pública previstas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, la querellante fue objeto de un retiro de hecho sin concurrir ninguno de los presupuestos contenidos en el Artículo 78 de la Ley funcionarial, lo que hace improcedente el mismo por ser imposible o de ilegal ejecución, pues como se señalo supra, el mismo ni fue acordado en el acto administrativo recurrido, ni tampoco había concurrido alguna causal de retiro legal, en la que la Administración querellada fundamentará su proceder, pues como se ha indicado tantas veces, la falta de la realización del concurso público para optar al cargo de Administrador II desempeñado por la Ciudadana M.P., es una carga de la Administración, por lo que mal podría recaer en cabeza de la justiciable el retiro de la Administración Pública como consecuencia de una omisión administrativa, que además se escapa de las obligaciones, funciones o tareas inherentes al desempeño de las funciones propias de la querellante. Por tanto de conformidad con el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Querella interpuesto por la Ciudadana M.P.. Así se decide.

Asimismo, por haberse declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso interpuesto, se ordena la reincorporación de la Querellante al cargo de ADMINISTARDOR II adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D., Código de Origen 60201301, correspondiente al Cargo Número 91-00030, con las mismas condiciones laborales que tenía, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente en dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público, le sea dado el derecho a participar en el mismo, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo. Asimismo, le sean Cancelados los Sueldos y demás beneficios socio económicos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia, practicada por un solo Experto, cuyos emolumentos que se generen, serán cancelados por mitad por las partes, y la cual será parte complementaria del presente fallo, de conformidad con los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISION:

Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Ciudadana: M.P., debidamente asistida de Abogado, contra la Resolución DGRHAP N° 000329, de fecha 14 de MAYO de 2004, emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la Querellante al cargo de ADMINISTARDOR II adscrita al Ambulatorio Dr. L.R.D., Código de Origen 60201301, correspondiente al Cargo Número 91-00030, con las mismas condiciones laborales que tenía para el momento que fue retirada de dicho cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, le sea dado el derecho a participar en el mismo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo. Asimismo, se ordena que le sean cancelados los sueldos y demás beneficios socio económicos dejados de percibir desde su separación del cargo el 16 de Agosto de 2004, hasta su definitiva reincorporación; por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, se ordena la experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable quien se designará posteriormente, cuyos emolumentos que se generen serán cancelados por mitad por ambas partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales. Todos ampliamente identificados en autos. Así se decide.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio.

Se ordena la notificación de las Partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los doce (14) días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. D.E.Z.N..

LA SECRETARIA,

ABG. G.D.L.R..

En la misma fecha se publicó y registró la decisión anterior, siendo las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. G.D.L.R..

DEZN/María a.

cc. archivo.

Exp. N°. RQF 6967