Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 1 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" CON INFORMES DE AMBAS PARTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

Las presentes actuaciones fueron recibidas por distribución en este Tribunal en virtud de la apelación interpuesta el 31 de enero de 2002, por los co-querellados, ciudadanos V.J.M.H., L.E.P.M. y L.D.V.G.S., asistidos por el abogado Y.E.Z.V., contra la sentencia definitiva de fecha 22 del mismo mes y año, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de Tovar, en el juicio incoado contra los apelantes por la ciudadana M.L.M., por interdicto prohibitivo de obra nueva, mediante la cual dicho Tribunal, con fundamento en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, en la parte motiva de dicha sentencia, ordenó la prohibición de la continuación de la obra que se realiza en forma total. Asimismo dispuso que, "por auto separado se dictarán las medidas necesarias para hacer efectivo el decreto".

Admitida dicha apelación en un solo efecto y formado el presente expediente con la totalidad de las copias que lo conforman fue remitido a distribución, cuyo conocimiento le correspondió por distribución a este Tribunal, el cual, por auto de fecha 12 de marzo de 2002 (folio 71), le dio entrada y el curso de ley.

Se evidencia de los autos que ambas partes promovieron pruebas en esta Alzada. La parte querellante promovió las suyas mediante escrito (folio 73), junto con sus anexos (folios 74 al 109), las cuales fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva mediante auto de fecha 19 de marzo de 2002 (folio 114). Por su parte, la querellada promovió pruebas por escrito (folio 111), las cuales fueron admitidas por auto de esa misma fecha 19 de marzo de 2002 (folio 115).

En la oportunidad legal, ambas partes presentaron ante esta Alzada, sendos escritos de informes (folios 116 al 123). Hubo observaciones (folios 124 al 130).

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2002 (folio 132), por encontrarse en estado de dictar sentencia los juicios de amparo constitucional que allí se mencionan, los cuales, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de a Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por aplicación supletoria del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se difirió la sentencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a dicha fecha.

Por auto de fecha 10 de junio de 2002 (folio 133), este Juzgado dejó constancia que no se profería la publicación del fallo, en virtud de encontrarse en estado de sentencia cinco juicios de amparo, los cuales, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de a Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser decidido con preferencia a cualquier otro asunto.

Mediante auto de fecha 18 de agosto de 2003 (folio 135), el suscrito Juez Temporal de este Tribunal, O.E.M.A., quien para entonces se encontraba cubriendo la falta con motivo de las vacaciones del Juez Provisorio de este Juzgado, D.F.M.T., se avocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2003 (folio 136), el Juez Provisorio de este Tribunal, D.F.M.T., en virtud de haber reasumido sus funciones como tal, se avocó nuevamente a su conocimiento.

Mediante auto de fecha 20 de agosto de 2004 (folio 137), el suscrito Juez Temporal de este Tribunal, O.E.M.A., encontrándome cubriendo la falta con motivo de las vacaciones del Juez Provisorio de este Juzgado, D.F.M.T., me avoque nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Encontrándose la presente causa en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente procedimiento se inició mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2002 (folio 1), ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, presentado por la ciudadana M.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.905.209 y de ese domicilio, asistida por el abogado J.D.C.G., quien con fundamento en los artículos 712 y 713 del Código de Procedimiento Civil, y el 700 y 785 del Código Civil y 109 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Urbanístico, interpuso contra los ciudadanos V.M., E.P. y L.G., interdicto prohibitivo de obra nueva.

En resumen, la accionante expone en el libelo de la querella lo siguiente:

Que es propietaria y poseedora de un apartamento signado con el Nº 5-2, ubicado en el desarrollo habitacional denominado Urbanización La Arboleda, situado en el Sector La Meseta, El Corozo, Municipio T.d.E.M..

Que dicho apartamento forma parte del módulo 5 de la citada urbanización, tal como se evidencia de copia fotostática simple del documento de compra venta, el cual acompaña marcado con la letra "A".

Que el caso es, que los ciudadanos V.M., quien es poseedor y habita en el apartamento 6-1; y, los ciudadanos E.P. y L.G., quienes habitan en el apartamento 6-2, ubicados en el módulo 6 del mismo complejo habitacional, han iniciado la construcción de una pared sobre terrenos comunes a todos los copropietarios de la urbanización.

Que los mencionados ciudadanos, han tomado para sí las áreas verdes, cercenándole su derecho a tener un área de ventilación de buena calidad.

Que en efecto la construcción, que "hoy se inicia", viola el retiro que debe existir entre los edificios, "tal como lo señala el Ingeniero Municipal en su informe a la Cámara Municipal", el cual acompaña marcado con la letra "C", "no permitiendo que mi apartamento tenga la ventilación adecuada, reduciendo considerablemente el acceso a mi inmuebles, lo cual me traerá problemas cuando deba ingresar o egresar algún bien a mi vivienda", dejándola arrinconada y sin la ventilación necesaria.

Que esto trae como consecuencia que, su inmueble se devalué, lo que le causa un perjuicio.

Que con este hecho, la construcción de esa pared, se apropian de un terreno que es común a todos, es decir que viola los derechos y acciones que tienen los demás copropietarios.

Que dicha construcción viola disposiciones emanadas de la Cámara Municipal de fechas 07, 14 y 21 de agosto de 2001, las cuales prohíben las construcciones en los módulos.

Que acompaña las copias marcadas con las letras "D", "E", y "F", así como documento del condominio, marcado con la letra "G".

Que también dicha construcción viola normas de ordenanzas sobre arquitectura, urbanismo y construcciones en general del Municipio Tovar, el artículo 700 del Código Civil y 131 y 132 de la Constitución Nacional.

Que por todo lo expuesto, es por lo que ocurre en su nombre, para que se paralice la continuación de la obra y, en consecuencia, "demoler lo realizado".

Estimó la acción propuesta en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.500.000,oo).

Junto con el libelo querellar, la querellante produjo los documentos que obran agregados a los folios 2 al 52.

Mediante auto sin fecha (folio 54), el Tribunal de la causa, admitió la querella, por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley y, en tal virtud, acordó resolver sobre el decreto restitutorio por auto separado.

Por auto de fecha 22 de enero de 2002 (folios 55 y 56), el Juzgado a quo, previo examen de las pruebas documentales producidas con la denuncia y con fundamento en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para trasladarse y constituirse en el lugar indicado en la querella, asistido por un profesional experto y resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva o permitirla.

Consta del acta del 22 de enero de 2002 (folios 57 al 59), que en esa misma fecha el Tribunal de la causa se constituyó en el sector denominado Urbanización La Arboleda, Módulo cinco frente al apartamento 5-2, Sector la Meseta, El Corozo, Tovar, notificando de ello a los ciudadano N.J. y J.A.J., el primero de los mencionados en su carácter de constructor de la pared; procediendo el Tribunal a designar como experto, al arquitecto, ciudadano M.A.T. B., designado y juramentado en el mismo acto, quien expuso que, se estaba llevando a cabo la colocación de una pared que supuestamente será parte del módulo Nº 6, que esa pared que se esa construyendo es simplemente su estructura, para uso de encierro, porque sus fundaciones son aproximadamente de 80 x 80, para el movimiento de tierra de la fundación para la viga de riostra, una de 20 x 20 y viga corona de la misma dimensión, las columnas son de 20 x 20 y 30 x 20, su acero en toda la estructura es de cabilla de media con ganchos de aproximadamente 8,5 y bloque de 10 que se encuentra apilado a el margen izquierdo de la fachada del módulo Nº 6, que hasta el momento se encuentra en ejecución de la pared y del movimiento de tierra de 6 excavaciones para la fundación, dos columnas de 15 x 15 levantada, más una de 30 x 20 sólo en acero, lo que ésta dentro se refiere a todas las columnas del módulo 6 hasta la columna eje dos metros, del eje de la columna, del eje de la columna anteriormente mencionada hasta el borde de la acera, donde está el inmueble de la querellante 2,26 metros y a la vez existe una acera de 1,10 metros de ancho, el acceso de la entrada principal por el módulo Nº 5, es de 2,20 metros de ancho y del borde de la acera a la columna que se está levantando es de o,60 metros. Además en el tercer hueco para la fundación de izquierda a derecha vista de frente la parte lateral del módulo 6, se observa también que atraviesa dicha fundación, continuada ésta, tubería, cables de electricidad que van hacia un tablero de electricidad que se encuentra por debajo de la escalera del módulo Nº 5, representando un peligro en caso de exceso de peso o descarga eléctrica. Que acatando las normas de Ingeniería Municipal, se observa: 1º) Que la construcción de la pared le está privando de un área común establecida para el módulo Nº 5, además se le priva de iluminación y ventilación para ambos módulos, afectando con ello el área común del módulo Nº 5 por la pared que se está construyendo, la cual de continuar, es decir llegar a los 2,40 metros de altura taparía al módulo Nº 5, restándole con ello ventilación y claridad, recomendando finalmente que, "no siga efectuando los trabajo que se viene haciendo para la construcción de dicha pared, por ir en contra de las ordenanzas municipales al respecto y por la sana convivencia de los vecinos". Seguidamente, el Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 714 del Código Civil, ordenó "la prohibición de la continuación de la obra que se realiza en forma total", acordando resolver por auto separado sobre las medidas necesarias para hacer efectivo el decreto, y para acordar la garantía que la querellante debe constituir de conformidad con el artículo 785 del Código Civil. Finalmente, el Tribunal, interrogó al experto designado y juramentado acerca del valor de la obra realizada, y éste, concluyó que la obra una vez terminada tendría un valor de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo).

En fecha 23 de enero 2002 (folio 60), la querellante de autos, ciudadana M.L.M., confirió poder apud acta al abogado J.D.C.G., para que la representara en la presente causa.

Mediante diligencia de esa misma fecha 23 de enero 2002 (folio 61), la querellante de autos, ciudadana M.L.M., asistida por el abogado J.D.C.G., procedió a consignar la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), en cheque de gerencia del Banco Provincial a la orden del Tribunal, como caución fijada en la presente causa.

Por decisión interlocutoria de fecha 24 de enero de 2002 (folio 62), el Tribunal de la causa, en virtud del decreto de prohibición de continuar la obra objeto de la presente querella, y por cuanto la parte querellante consignó la cantidad en que fue avaluada por el experto designado los trabajos que se están realizando, de conformidad con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la inmediata paralización de la obra, que los querellados de autos, ejecutan en el desarrollo habitacional ya antes identificado, advirtiendo a la parte querellada, ciudadano V.M., E.P. y L.G. que las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal serán destruidas por cuenta de quienes las ejecuten y los gastos ocasionados serán abonados a estos. Ordenando al Comandante de la Policía de la ciudad de Tovar, trasladarse al sitio de manera inmediata a los fines de hacer saber de éste decreto, procediendo a la paralización de la obra.

A los folios 63 y 64, obra la resulta de la notificación de fecha 25 de enero de 2002, efectuada por el Sub-Comisario (P.M.) L.B.D. a los ciudadanos L.E.P.M. y V.J.M.H.

Mediante diligencia de fecha 30 de enero 2002 (folio 65), los querellados de autos, ciudadanos V.J.M.H., L.E.P.M. y L.D.V.G.S., asistidos por el abogado Y.E.Z.V., procedieron a darse por notificados en la presente causa.

Por diligencia de fecha 31 de enero 2002 (folio 66), los querellados de autos, ciudadanos V.J.M.H., L.E.P.M. y L.D.V.G.S., asistidos por el abogado Y.E.Z.V., procedieron a apelar del decreto de paralización de la obra, de fecha 22 de enero de 2002 (folios 57 al 59).

Mediante diligencia de esa misma fecha (folio 66 vuelto), los querellados de autos, ciudadanos V.J.M.H., L.E.P.M. y L.D.V.G.S., asistidos por el abogado Y.E.Z.V., procedieron a impugnar las copias fotostáticas que obran a los folios 2 al 11 y 18 al 52 del presente expediente.

Por diligencia de fecha 04 de febrero 2002 (folio 67), el apoderado de la querellante, abogado J.D.C.G., procedió en insistir en el valor de las copias simples que corren insertas en los autos, solicitando su cotejo con los originales.

Mediante diligencia de fecha 05 de febrero 2002 (folio 68), el mencionado abogado J.D.C.G., en su carácter de autos, insistió en hacer valer todas y cada una de la copias que se acompañó con el libelo de la demanda.

Por auto de fecha 08 de febrero de 2002 (folio 69), el Juzgado a quo admitió dicha apelación en un solo efecto, acordando expedir copias fotostáticas certificadas de todo el expediente incluyendo el presente auto y remitirlas junto con oficio al Juzgado Superior a los fines de la apelación, haciendo saber que en dicho Tribunal transcurrieron los siguientes días de despacho: 30 de enero de 2002, fecha en que se dieron por notificados los querellados; 31 de enero, 4, 5, 6 y 7 de febrero de 2002. Recurso éste del que conoce esta Superioridad.

II

PUNTO PREVIO

Planteada la controversia en los términos que se dejaron resumidamente expuestos, como punto previo, procede esta Superioridad a pronunciarse sobre si el procedimiento seguido por el Tribunal de la primera instancia para la sustanciación de la presente causa es el que legalmente le corresponde, a cuyo efecto se hacen previamente las consideraciones siguientes:

1. De la lectura del escrito introductivo de la instancia (folio 1), se evidencia indubitablemente que la pretensión que mediante el mismo se deduce es la interdictal de obra nueva, cuya consagración se halla en el artículo 785 del Código Civil, cuyo tenor es el siguiente:

   "Quien con razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal de que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

   El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva, y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra".

   Del texto de la disposición supra transcrita, se desprende que el interdicto en el previsto, llamado por la doctrina de obra nueva, se da para evitar el daño sólo cuando la obra nueva pueda causar un daño directamente a un inmueble o a un derecho real.

   En consecuencia, en el presente proceso interdictal resultan plenamente aplicables las normas procedimentales contenidas en los artículos 712, 713, 714, 715 y 716 del Código de Procedimiento Civil, cuyos respectivos textos son del tenor siguiente:

   "Artículo 712.- Es competente para conocer de los interdictos prohibitivos el Juez de Distrito o Departamento del lugar donde éste situada la cosa cuya protección posesoria se solicita a menos que hubiese en la localidad un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso corresponderá a este el conocimiento del asunto.

   Artículo 713.- En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

   Artículo 714.- Si el Juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716.

   Las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño y los respectivos gastos serán abonados por éste. A falta de pago, se procederá como se indica en el artículo 527.

   De la resolución del juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto y de la resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos efectos.

   Artículo 715.- Prohibida la continuación de la obra total o parcialmente, el querellado puede pedir al Tribunal que lo autorice para continuarla. En este caso, el juez mandará a practicar una experticia, a costa del querellado, y con el dictamen favorable de estos expertos, podrá autorizarse la continuación de la obra, previo el cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos, las cuales determinará el Tribunal circunstanciada y explícitamente en el auto respectivo.

   El Tribunal exigirá al querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le puede producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente.

   Artículo 716.- En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario. La demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al Decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra.

   Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las garantías constituidas en el interdicto”.

   Como puede observarse del contenido de las disposiciones precedentemente transcritas, en el vigente Código de Procedimiento Civil se establece un trámite procedimental radicalmente distinto al que preveía el Código de 1916 para la sustanciación del interdicto prohibitivo de obra nueva.

   En efecto, en el Código derogado se distinguía dos fases, sumaria y plenaria, en la tramitación de este interdicto. En el vigente Código, fue suprimida la oposición de la parte contra quien obraba el decreto interdictal, así como la articulación probatoria que preveía el Código abrogado a fin de que el querellante y el querellado expusieran sus razones y defensas y demostraran la legitimidad o arbitrariedad de la obra nueva emprendida, es decir, fue eliminada la fase plenaria. Por tanto, según se desprende del contenido de los artículos 714, 715 y 716, antes citados, el legislador distinguió dos situaciones procesales: una, la fase sumaria del interdicto, en la cual el Juez resuelve únicamente sobre la continuación o la prohibición de la obra emprendida y sobre las garantías que a tales fines debe exigir a las partes; y otra, el procedimiento ordinario, que es potestativo, para el querellante, cuando se permita la continuación de la obra, o necesario, para el querellado, cuando se resuelva la suspensión de la misma. Será, entonces, en la secuela de este procedimiento ordinario, el cual se iniciará por demanda, que se indagará si la obra nueva es legítima o de uso prohibido. También mediante este procedimiento ordinario, podrán las partes demandar la indemnización de los daños y perjuicios que la prohibición o la continuación de la obra les haya producido, cuyo monto será satisfecho con las garantías que se hayan constituido en el proceso interdictal.

3. De la revisión de las actas que integran el presente expediente, observa esta Superioridad que, previa admisión de la querella interpuesta, el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 22 de enero de 2002 (folios 55 y 56), fijó oportunidad para trasladarse y constituirse en el lugar indicado en la querella, asistido por un profesional experto, para resolver sin audiencia de la parte querellada, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

   Asimismo, consta del acta inserta a los folios 57 al 59 que, en cumplimiento de lo ordenado en dicho auto, en fecha 22 de enero de 2002, a la hora fijada, el a quo se trasladó y constituyó en el sector denominado Urbanización La Arboleda, Módulo cinco frente al apartamento 5-2, Sector la Meseta, El Corozo, Tovar, notificando de ello al constructor de la obra, y previa consulta del experto que designó y juramentó en el mismo acto, con fundamento en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, ordenó prohibir la continuación de la obra totalmente, y acordó resolver por auto separado sobre las medidas necesarias para hacer efectivo el decreto, y para acordar la garantía que la querellante debía constituir de conformidad con el artículo 785 del Código Civil. Finalmente, el Tribunal, interrogó al experto designado y juramentado acerca del valor de la obra realizada, y éste, concluyó que la obra una vez terminada tendría un valor de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo).

   Ahora bien, observa el juzgador que, en virtud de que los querellados no se encontraban presente en dicho acto, y que mediante diligencia de fecha 23 de enero 2002 (folio 61), la querellante de autos, ciudadana M.L.M., asistida por el abogado J.D.C.G., procedió a consignar la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), en cheque de gerencia del Banco Provincial a la orden del Tribunal, como garantía fijada en la presente causa.

   Mediante decisión interlocutoria de fecha 24 de enero de 2002 (folio 62), el Tribunal de la causa, en virtud del decreto de prohibición de continuar la obra objeto de la presente querella, y por cuanto la parte querellante consignó la cantidad en que fue avaluada por el experto designado los trabajos que se están realizando, de conformidad con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la inmediata paralización de la obra, que los querellado de autos, ejecutan en el desarrollo habitacional ya antes identificado, advirtiendo a los querellados, ciudadanos V.M., E.P. y L.G. que las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal serían destruidas por cuenta de quienes las ejecuten y los gastos ocasionados serán abonados a estos. Ordenando al Comandante de la Policía de la ciudad de Tovar, trasladarse al sitio de manera inmediata a los fines de hacer saber de ése decreto, procediendo a la paralización de la obra. Siendo notificados del mismo, los dos antes mencionados ciudadanos, se produjo su citación tácita o presunta, de conformidad con el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, quedando desde entonces a derecho. Y en fecha 30 de enero de 2002 (folio 65), la parte querellada, diligenció dándose por notificados en la presente causa. En consecuencia, a partir de esta última fecha mencionada, comenzó a discurrir el lapso de cinco días previsto en el artículo 298 eiusdem, para que los querellados interpusieran apelación contra el decreto interdictal, de conformidad con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil.

   Tal como consta en autos, en fecha 31 de enero de 2002 (folio 66), la parte querellada apeló tempestivamente del decreto de prohibición total de la continuación de la obra.

   MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

   Verificado lo anterior, procede éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa, a cuyo efecto observa:

   Del texto del artículo 785 del Código Civil, supra transcrito, se desprende que para la procedencia de la acción interdictal que ella consagra, es menester la comprobación en autos de los requisitos concurrentes siguientes:

   1. ) Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause un perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él;

   2. ) Que la denuncia se haga ante el Juez de la obra nueva, con tal que no esté terminada; y,

   3. ) Que la acción se ejercite dentro del año del inició de la obra nueva.

   La falta de comprobación de uno cualquiera de los hechos que configuran los requisitos antes enunciados, por ser éstos concurrentes, produciría la improcedencia de la acción interdictal propuesta.

   A tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil, la carga de probar los hechos anteriormente indicados correspondía a la parte querellante, y así se deja expresamente establecido.

   De conformidad con el precitado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, incumbía a las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y así se establece.

   Habiéndose establecido anteriormente que la carga de probar los requisitos legales para la procedencia de la acción interdictal propuesta, correspondía a la parte querellante, se impone al sentenciador analizar las probanzas promovidas por ésta, a cuyo efecto el Tribunal observa:

   ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO

   A los fines de determinar si los requisitos en cuestión se encuentran o no cumplidos, se hace menester la enunciación, examen y valoración del material probatorio aportado por la parte querellante, a cuyo efecto el Tribunal observa:

   PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLANTE

   Junto con el libelo de la querella, la apoderada actora accionante produjo los documentos siguientes:

   1. Copia fotostática simple del documento de compra-venta del referido inmueble, suscrito entre la sociedad mercantil "CONSTRUCCIONES E INVERSIONES C. y G. C.A." (CONINCA), el Banco SOFITASA y la ciudadana M.L.M. (folios 2 al 11);

      Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado el negocio jurídico a que el mismo se contrae. Así se establece.

   2. Copia fotostática de justificativo de testigos evacuado el 21 de enero de 2002, a instancia de la querellante, por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Tovar, Zea, Guaraque y Arzo.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contentivo de las declaraciones de los ciudadanos J.J.Q.R. y O.D.C.R.V. (folios 12 al 17).

      Consta de los autos que, el justificativo de testigo se observa que fue formulado en base a los siguientes particulares:

      "(omissis) para que de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, dejar constancia o testimonio de los siguientes hechos y circunstancias, mediante el siguiente cuestionario:

PRIMERO

Si me conocen de vista trato y comunicación.

SEGUNDO

que si ese conocimiento que de mi dicen tener, saben y les consta y saben que soy propietaria y poseedora del apartamento 5- 2, ubicado en la Urbanización Arboleda, desde hace más de un año.

TERCERO

Si saben y les consta que nunca he estado en ese inmueble como arrendataria, ni por cuenta de otro.

CUARTO

Si saben y les consta que me he comportado como la verdadera dueña de ese inmueble y de los terrenos comunes, ubicados en frente al apartamento.

QUINTO

Que digan como les consta sus afirmaciones.". (folio 13).

El testigo J.J.Q.R., declaró lo siguiente:

AL PRIMERO: Si la conozco, de vista, trato y comunicación de hace aproximadamente seis (06) años. Al SEGUNDO: Si me consta; que la señora M.L. es propietaria y habita en la Urbanización La Arboleda del apartamento 5-2, de aquí de Tovar, desde hace más de un año, ya que en varias ocasiones la he visitado en su casa. AL TERCERO: Si se y me consta que es propietaria de ese Apartamento como lo dije anteriormente y no como inquilina o arrendataria. AL CUARTO: Si me consta que es la verdadera dueña de ese apartamento y de los terrenos que están frente al mismo, por todo lo que he venido diciendo. AL QUINTO: Efectivamente me consta y tengo conocimiento de todo lo que he dicho en este Tribunal, bajo juramento, porque he sido testigo presenciar de todo lo que aquí he manifestado".

Por su parte, la testigo O.D.C.R.V., declaró lo siguiente:

AL PRIMERO: Si la conozco de vista trato y comunicación desde hace como cuatro (04) años. Al SEGUNDO: Si me consta que es la propietaria y poseedora del Apartamento donde vive, el cual esta en la Urbanización Arboleda, Apartamento 5-2, desde hace más de un año.

AL TERCERO: Si me consta, que e.M., es propietaria y dueña del Apartamento donde vive, mas no le conozco que viva como arrendataria ni por cuenta de otro.

AL CUARTO: Si me consta que es la verdadera dueña de ese inmueble donde vive, y de los terrenos comunes que están ubicados frente al mismo.

AL QUINTO: Me consta que ella es la dueña del Apartamento donde vive, ya que por el tiempo de mas de un año la he visto que vine y mantiene su casa, por mucho tiempo y también me consta que no paga alquiler a nadie ya que es la dueña

.

De las transcripciones anteriores, constata el juzgador que los mencionados testigos declararon sobre la ubicación del inmueble respecto del cual versó su deposición, aseveración esta que aclara a este Tribunal conocer con certeza que se trata del mismo inmueble que se pretende proteger y cuya posesión se atribuye en el libelo a la querellante.

3. Copia del Informe emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio T.d.E.M., suscrito por el Director de dicha Oficina, ciudadano J.F.C.C., ante la problemática surgida en la Urbanización La Arboleda.

   Consta de los autos que, el informe de la Dirección de Desarrollo Urbano, se observa que fue formulado en base a los siguientes particulares:

   "(omissis)

   Debemos resaltar que edificaciones y/o mejoras deben construirse cumpliendo con distancias o retiros, que son una normativa, tanto técnica como legal, cabe destacar que en edificaciones de dos pisos de acuerdo a las normas sanitarias los patios de ventilación deben mantener como dimensión mínima la de 3,50 metros, para los ambientes que se sirvan de este sean adecuadamente ventilados e iluminados que es lo que los hace habitables o no, pero esta y otras normas son violadas frecuentemente produciendo los problemas que ahora nos ocupa, por lo que amparados en los artículos 66 y 69 de la ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y construcciones en General, se redacto un acta de paralización de los trabajos que le han sido enviadas a los adjudicatarios en reiteradas ocasiones y han hecho caso omiso". (folio 19).

   Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado las actuaciones practicadas por dicha oficina respecto a la paralización de la obra, cuya pretensión se deduce en el presente proceso. Así se establece.

4. Copia del acta de la sección ordinaria del Concejo Municipal de Tovar, de fecha 07 de agosto de 2001, en la cual se trató en el punto tres (3), el problema de la Urbanización La Arboleda (folios 21 al 25);

   Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado las actuaciones practicadas por dicha oficina respecto a la problemática planteada en la referida Urbanización, cuya pretensión se deduce en el presente proceso. Así se establece.

5. Copia del acta de la sección ordinaria del Concejo Municipal de Tovar, de fecha 14 de agosto de 2001, en la cual se aprobó la demolición de las construcciones ilegales efectuadas en la Urbanización La Arboleda (folios 26 al 29);

   Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado las actuaciones practicadas por dicha oficina respecto a la demolición de la obra, cuya pretensión se deduce en el presente proceso. Así se establece.

6. Copia del acta de la sección ordinaria del Concejo Municipal de Tovar, de fecha 21 de agosto de 2001, en la cual se trato la demolición de las construcciones ilegales efectuadas en la Urbanización La Arboleda (folios 30 al 33);

   Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado las actuaciones practicadas por dicha oficina respecto a la demolición de la obra, cuya pretensión se deduce en el presente proceso. Así se establece.

7. Copia fotostática simple del documento de condominio de la Urbanización La Arboleda del Estado Tovar, registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Tovar y Zea del Estado Mérida, en fecha 11 de octubre de 2000, anotado bajo el Nº 51, folios 1 al 20, Protocolo 1º, Tomo 2, segundo trimestre (folios 34 al 52).

   Observa el Tribunal que dicho fotostato no fue impugnado por la querellada, por lo que dicha copia debe considerarse como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. En consecuencia, el Tribunal valora dicho documento para dar por comprobado la existencia de una comunidad en la referida Urbanización. Así se establece.

   El Tribunal observa:

   Del análisis y valoración del material probatorio cursante en autos, el Tribunal concluye que se encuentran plenamente demostrados los requisitos de procedencia de la acción interdictal deducida en esta causa, anteriormente enunciados en este fallo.

   En efecto, el primer requisito de procedencia indicado, cual es la posesión, que encontramos legalmente definida en el artículo 771 del Código Civil como "la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre". Asimismo, la posesión requerida para la procedencia de la acción interdictal restitutoria es cualquiera, legítima o no; ultra o infra-anual, pero debe ser siempre actual, es decir, ejercida por el querellante hasta el momento en que se produjeron los hechos constitutivos de la obra nueva.

   De acuerdo con el tenor literal del artículo 785 del Código Civil, antes transcrito, el temor de que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él.

   El segundo aparte del artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   "El Juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenados dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla".

   Ahora bien, según los términos de la querella cabeza de autos, la posesión invocada por la querellante en el caso de especie versa sobre un inmueble, sobre un derecho real de propiedad de un terreno que se dice constituido por un apartamento signado con el Nº 5-2 y de las áreas comunes, ubicado en el desarrollo habitacional denominado Urbanización La Arboleda, situado en el Sector La Meseta, El Corozo, Municipio T.d.E.M..

   Que dicho apartamento forma parte del módulo 5 de la citada Urbanización, tal como se evidencia de copia fotostática simple del documento de compra venta, el cual acompaña marcado con la letra "A".

   Que el caso es, que los ciudadanos V.M., quien es poseedor y habita en el apartamento 6-1; y, los ciudadanos E.P. y L.G., quienes habitan en el apartamento 6-2, ubicados en el módulo 6 del mismo complejo habitacional, han iniciado la construcción de una pared sobre terrenos comunes a todos los copropietarios de la urbanización.

   Que los mencionados, han tomado para sí las áreas verdes, cercenándole su derecho a tener un área de ventilación de buena calidad.

   Que en efecto la construcción, que "hoy se inicia", viola el retiro que debe existir entre los edificios, "tal como lo señala el Ingeniero Municipal en su informe a la Cámara Municipal", el cual acompaña marcado con la letra "C", "no permitiendo que mi apartamento tenga la ventilación adecuada, reduciendo considerablemente el acceso a mi inmuebles, lo cual me traerá problemas cuando deba ingresar o egresar algún bien a mi vivienda", dejándola arrinconada y sin la ventilación necesaria.

   Que esto trae como consecuencia que, su inmueble se devalué, lo que le causa un perjuicio.

   Habiendo, pues, la querellante invocado en el caso de autos la posesión sobre un inmueble y las áreas comunes, cuya protección pretende, considera el juzgador que el primer requisito de procedibilidad de la acción interdictal de prohibición de obra nueva, anteriormente enunciado, se encuentra cumplido, y así se declara.

   Por cuanto tales requisitos son concurrentes, de modo que la falta de uno de ellos irremisiblemente origina la improcedencia de la acción, este Tribunal procede a examinar el segundo requisito, a cuyo efecto observa: La denuncia ante el Juez de la obra nueva, con tal que no esté terminada;

   Mediante su libelo de querella, la ciudadana M.L.M., quien alega que es propietaria y poseedora del inmueble y de las áreas comunes, el cual expone que fue afectada por la obra nueva, iniciada por los ciudadanos V.M., E.P. y L.G., con la siguiente fundamentación:

   "(omissis)

   El caso es que los ciudadanos V.M., quien es mayor de edad, quien es poseedor y habita en el apartamento 6-1, E.P. Y L.G., quienes son mayores de edad y habitan el apartamento 6-2, ubicado en el módulo 6 del mismo complejo habitacional, antes señalado, han iniciado una construcción de una pared sobre terrenos comunes a todos los copropietarios de la Urbanización. Tomando para si las áreas verdes, cercenando nuestro derecho a tener un área de ventilación, de buena calidad. En efecto la construcción, que hoy se inicia, Viola (sic) el retiro que debe existir entre los edificios, tal como lo señala el ingeniero municipal en su informe a la Cámara Municipal, el cual acompaño marcado "C", no permitiendo que mi apartamento tenga la ventilación adecuada, reduciendo considerablemente el acceso a mi inmueble, lo cual traerá problemas cuando deba ingresar o egresar algún bien a mi vivienda, dejándome arrinconada y sin la ventilación necesaria. Esto trae como consecuencia que mi inmueble se devalúa, es decir pierde valor, lo que me causa un perjuicio inmenso. Con este hecho, la construcción de una pared, se apropian de un terreno que es común a todos es decir que viola los derechos y acciones que tenemos los demás condueños".

   Que esta construcción viola disposiciones emanadas de la Cámara Municipal de fecha 07, 14 y 21 de agosto de 2001, en las cuales se prohíben las construcciones en los módulos, acompaña a la presente las copias de las actas marcadas con las letras "D", "E" y "F", así como copia del condominio, marcado con la letra "G". Que también esta construcción, viola normas de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en general para el Municipio Tovar, conforme a las disposiciones previstas en el artículo 700 del Código Civil y los artículos 131 y 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpone la presente querella interdictal prohibitiva de obra nueva contra los ciudadanos V.M., E.P. y L.G..

   Habiendo, pues, la querellante invocado en el caso de autos la posesión y el temor sobre un inmueble, cuya protección pretende, de parte de los autores del hecho, que en el presente caso son los mismos querellados, considera el juzgador que el segundo requisito de procedibilidad de la acción interdictal de prohibición de obra nueva, anteriormente enunciado, se encuentra cumplido, y así se declara.

   Como tercer y último requisito, procede este Tribunal a pronunciarse, sobre la data de la iniciación y el ejercicio de la acción, la cual es que, la acción se ejercite dentro del año de inicio de la obra nueva, a cuyo efecto observa:

   Alega la parte querellante en el libelo de demanda que, "Soy propietaria de un apartamento", signado con el Nº 5-2, el cual se encuentra ubicado en el desarrollo habitacional denominado "URBANIZACION LA ARBOLEDA", situado en el Sector La Meseta, El Corozo, Municipio T.d.E.M., que dicho apartamento forma parte del módulo 5 de la citada Urbanización, tal como se evidencia del documento de compra venta el cual acompaña marcado con la letra "A", y poseedora del mismo así como de las áreas comunes, y "El caso es que los ciudadanos V.M., quien es mayor de edad, quien es poseedor y habita en el apartamento 6-1, E.P. y L.G., quienes son mayores de edad y habitan el apartamento 6-2, ubicado en el módulo 6 del mismo complejo habitacional, antes señalado, han iniciado una construcción de una pared sobre terrenos comunes a todos los copropietarios de la Urbanización. Tomando para si las áreas verdes, cercenando nuestro derecho a tener un área de ventilación, de buena calidad. En efecto la construcción, que hoy se inicia, Viola (sic) el retiro que debe existir entre los edificios, tal como lo señala el ingeniero municipal en su informe a la Cámara Municipal, el cual acompaño marcado "C", no permitiendo que mi apartamento tenga la ventilación adecuada, reduciendo considerablemente el acceso a mi inmueble, lo cual traerá problemas cuando deba ingresar o egresar algún bien a mi vivienda, dejándome arrinconada y sin la ventilación necesaria. Esto trae como consecuencia que mi inmueble se devalúa, es decir pierde valor, lo que me causa un perjuicio inmenso. Con este hecho, la construcción de una pared, se apropian de un terreno que es común a todos es decir que viola los derechos y acciones que tenemos los demás condueños".

   Se evidencia que la presente acción fue ejercida por la parte querellante, mediante libelo presentado en fecha 22 de enero de 2002.

   Habiendo, pues, la querellante invocado en el caso de autos el inició de la obra nueva sobre un inmueble, cuya protección pretende, de parte de los autores del hecho, que en el presente caso la acción fue ejercida dentro del año de inició de la obra, considera el juzgador que el tercer requisito de procedibilidad de la acción interdictal de prohibición de obra nueva, anteriormente enunciado, se encuentra cumplido, y así se declara.

   En virtud de las amplias consideraciones que se dejaron expuestas, esta Superioridad concluye que de las actas procesales no se evidencia motivo legal alguno que determine la inadmisión de la demanda por interdicto prohibitivo de paralización de obra nueva, propuesta por la ciudadana M.L.M. contra los ciudadanos V.M., E.P. y L.G., así se declara.

   En consecuencia, en la parte dispositiva de la presente sentencia se declarará sin lugar la apelación interpuesta y se confirmará en todas y cada una de sus partes el decreto interdictal apelado.

   …/…

   DISPOSITIVA

   En fuerza de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia interlocutoria en la presente causa en los términos siguientes:

PRIMERA

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 31 de enero de 2002, por los ciudadanos V.J.M.H., L.E.P.M. y L.D.V.G.S., en su carácter de parte co-querellada, asistidos por el abogado Y.E.Z.V., contra el decreto prohibitivo de obra nueva con fuerza de definitiva proferida el 24 de enero de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Tovar, en el presente procedimiento, mediante la cual ordenó la inmediata paralización de la obra interpuesta por la mencionada ciudadana M.L.M. contra los ciudadanos V.M., E.P. y L.G., por considerarla procedente. En consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes dicha decisión.

SEGUNDO

En virtud del anterior pronunciamiento, se DEJA en vigencia el decreto total de paralización de la obra proferido por el Tribunal de la causa, advirtiendo a las partes que, de conformidad con el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario.

TERCERO

Dada la índole del presente fallo confirmatorio, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recuso a la parte querellada.

Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada. Así se declara.

Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso legal, motivado al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal, por los numerosos recursos de amparo que han cursado en el mismo, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de este fallo a las partes o a sus apoderados judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, al primer día del mes de septiembre del año dos mil cuatro.- Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez Temporal,

O.E.M.A.

El Secretario,

R.E.D.O.

En la misma fecha, y siendo las dos y cinco minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario,

R.E.D.O.