Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2014

Fecha de Resolución12 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DOCE (12) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2014)

204º y 155º

ASUNTO No.:AP21-R-2014-000589

PARTE ACTORA: M.A.M.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.230.600.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.C. y M.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.005 y 27.668, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de octubre de 1958, bajo el N° 40, Tomo 28-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: EIRYS MATA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 76.888.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes actora y demandada, contra la decisión de fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano M.A.M.B. contra la empresa Servicio Pan Americano de Protección, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 05 de junio de 2014, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos a favor de la parte demandada desde el 25 de agosto de 1993, desempeñando el cargo de comprador adscrito al Taller S.M., de lunes a viernes, en horario diurno y devengando una remuneración básica mensual de Bs.5.005, 74; hasta el día 17 de febrero de 2012, cuando fue despedido sin justa causa, con un tiempo de trabajo de 18 años, 5 meses y 23 días; que en fecha 12 de marzo de 2012, luego de realizada la Evaluación Médica de Egreso y la Entrevista de Salida le entregaron la liquidación, sin embargo, en la misma se aprecia que muchos conceptos laborales son considerados en forma errada o simplemente no son considerados, pues la empresa utilizó como base de calculo salarios deficientes para su cancelación; no consideró el tiempo del preaviso de tres meses a la antigüedad establecido en el literal “e” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni para el restó de los conceptos; que tampoco se le aplicó la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a pesar que al extender el tiempo del preaviso ya se encontraba vigente; que por mandato de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2012 que ordena la aplicación irrestricta del parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para todos sus efectos y que conforme al Principio in dubio pro operario consagrado en el ordinal 3 del artículo 89 de la Carta Magna, con el objeto de salvaguardar la intangibilidad e progresividad de los derechos y beneficios laborales, se extiende la relación laboral hasta el día 17 de mayo de 2012; por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: diferencias de prestación de antigüedad conforme a los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores por Bs. 34.732,14; diferencias por indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores por Bs. 178.677,08; diferencias de utilidades fraccionadas 2012 por Bs. 9.756,50; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado por la no inclusión de los 3 meses hasta el mes de mayo, fecha de la extinción del vínculo laboral por Bs. 5.015,79; reintegro por el descuento de 50 días adicionales en la liquidación de prestaciones sociales por Bs. 8.070,79; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 236.252,30, más los intereses de mora, indexación, costas procesales.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, admite como cierto, la existencia del vinculo laboral, la fecha de inicio el 25 de agosto de 1993 y de terminación el 17 de febrero de 2012, el cargo desempeñado por el actor de Comprador y el motivo de la terminación del nexo por Despido Injustificado; Por otra parte, niega, rechaza y contradice que en la liquidación cancelada al demandante muchos conceptos laborales son considerados en forma errada o simplemente no son considerados, pues se le cancelaron todos los derechos causados, por lo que nada se adeuda por los conceptos allí discriminados, ni por ningún concepto; Asimismo señaló que el actor a pesar de haber recibido el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo pretende la extensión del preaviso de 3 meses establecido en el literal “c” del articulo 104 eiusdem, solicitando la aplicación conjunta de ambos artículos, los cuales según la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia son excluyentes entre sí, aduciendo que el actor era un comprador que gozaba de la estabilidad laboral contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le resultaban aplicables las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 eiusdem y no las contenidas en el artículo 104 de la mencionada Ley, pues éstas sólo le son aplicables a los empleados de dirección, tal como se puede observar en las sentencias Nº 315, de fecha 20 de noviembre de 2001, Nº 325 de fecha 15 de mayo de 2003, Nº 46 de fecha 20 de enero 2004 y Nº 204 de fecha 26 de febrero de 2008 emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.; niega que le resulte aplicable para el cálculo de sus prestaciones sociales por la extensión del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, así como el recalculo de las prestaciones sociales conforme al artículo 142 eiusdem pues pretende que le sean aplicadas simultáneamente 2 leyes, lo que es contrario a derecho, ya que ésta última no se encontraba vigente para el momento de la terminación del nexo, por lo que mal podría aplicarse de forma retroactiva por prohibición expresa del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; niega que el actor devengara un último salario básico mensual de Bs. 5.005,74, así como un salario integral diario de Bs. 250,75, sin explicar por qué el último salario integral de Bs. 195,82 fue calculado incorrectamente, ya que se limita a establecer que su salario supuestamente es mayor al que efectivamente le correspondía, por lo que debe declarase improcedente; niega adeudar 50 días de salario integral por concepto de días adicionales de prestaciones sociales establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues fueron cancelados al demandante, tal como se evidencia en los recibos de pagos marcados 1.73 y 1.85; Opone en forma subsidiaria la defensa de prescripción de la acción, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación del nexo, desde el 17 de febrero de 2012 hasta la fecha de la interposición de la demanda fue en fecha 8 de octubre de 2012, transcurrieron 1 año y 7 meses; Finalmente por todas las razones expuestas, solicita sea declara sin lugar la demanda con expresa condenatoria en costas procesales.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitido entre las partes la existencia del vinculo laboral, la fecha de inicio el 25 de agosto de 1993 y de terminación el 17 de febrero de 2012, el cargo desempeñado por el actor de Comprador y el motivo de la terminación del nexo por Despido Injustificado, debe esta alzada determinar en primer término la procedencia o no de la defensa de prescripción alegada por la demandada, que de ser declara sin lugar, pasará quien juzga a establecer la procedencia o no de las diferencias alegadas por la parte actora, en consecuencia, recae sobre la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de las obligaciones derivadas de la relación laboral, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Reproduce el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera este Juzgador el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 154 de fecha 25/02/2009 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así se establece.-

Documentales

Promovió marcadas “A1 y A2” documentales que rielan insertas de los folios N° 53 y 54 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de planilla de movimiento finiquito de fecha 01/03/2012 suscrita por el trabajador y copias simple de comprobante de cheque N° 80398 de fecha 02/03/2012 por Bs. 125.908,19 girado contra el Banco Mercantil, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende, el salario básico devengado por el accionante de Bs. 5.005,74; que la demandada realizó un pago por los siguientes conceptos y montos: salario (92 días) por Bs. 15.350,95; bono vacacional (183 días) por Bs. 30.535,04; vacaciones vencidas sábados (18 días) por Bs. 3.003,45; vacaciones vencidas domingos (18 días) por Bs. 3.003,45; reintegro comisión cheque de gerencia por Bs.15; antigüedad Art. 108 LOT (1.049 días) por Bs. 71.251,50; Diferencia Art 108 LOT (35 días) por Bs. 6.853,86; vacaciones fraccionadas (12,5 días) por Bs. 2.085,73; bono vacacional fraccionado (25,41 días) por Bs. 4.241,03; pago sustitutivo de preaviso Art. 125 LOT (90 días) por Bs. 17.624,22; cláusula 54 de la convención colectiva (150 días) por Bs. 29.373,70; régimen prestacional de empleo aporte de la compañía (16 días) por Bs. 369,64; régimen prestacional de vivienda y habitad por Bs. 727,50; seguro social aporte de la compañía (16 días) por Bs. 1.848,28; para un total de asignaciones de Bs. 198.355,16; menos las deducciones por: seguro social obligatorio (16 días) por Bs. 739,31; anticipo abono prestación por Bs. 2000,00; anticipo de fideicomiso por Bs. 20.000,00; depósito en fideicomiso por Bs. 41.180,71; días adicionales artículo 108 LOT pagados (50 días) por Bs. 8.070,79; régimen prestacional de empleo aporte del trabajador (16 días) por Bs. 92,41; régimen prestacional de vivienda y habitad por Bs. 363,75; para un total de deducciones de Bs. 72.446,97; lo que resultó en un total Neto a Pagar de Bs. 125.908,19. Así se establece.-

Promovió marcadas “B1 y B2” documentales que rielan insertas de los folios N° 55 y 56 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de planilla de planilla de solicitud de evaluación médica periódica de fecha 12/03/2012 y de formato de solvencia para retiro de liquidación, si bien no fueron impugnadas por la parte demandada, está Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, documental que riela inserta del cuaderno de conservación N° 1, originales de la Convención Colectiva celebrada entre la demandada Servicio Pan Americano de Protección C.A. y sus empresas filiales, y sus respectivos Sindicatos, correspondientes al período 2011-2014, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, y que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia, razón por la cual no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcada “D” documental que riela inserta del folio N° 57 de la pieza N° 1 del expediente, original de constancia de egreso de trabajador emanada de la demandada en fecha 08/03/2012, documental que no fue impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que el salario devengado por el accionante al momento del despido fue de Bs. 233,82 semanales. Así se establece.-

Prueba de Exhibición

Solicitó la exhibición de los originales de las documentales marcadas “A1, A2, B1 y B2” en el escrito de pruebas de cuya exhibición se excepcionó la parte demandada alegando que tales documentales fueron consignadas como pruebas por esa representación, en consecuencia, esta alzada reproduce el pronunciamiento que en cuanto al valor probatorio de tales documentales realizó ut supra. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Reproduce el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera este Juzgador el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 154 de fecha 25/02/2009 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa. Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así se establece.-

Documentales

Promovió marcadas “1.1 al 1.90” documentales que rielan insertas de los folios N° 66 al 156 de la pieza N° 1 del expediente, recibos de pago emanados de la demandada a nombre del accionante, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la empresa demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de: salario, bono compensatorio, decretos 1240/617, día feriado laborado, reintegro de deducciones incorrectas, horas extras diurnas, servicios especiales, dividendo de caja de ahorro. Así se establece.-

Promovió marcadas “2.1 al 2.7” documentales que rielan insertas de los folios N° 158 al 164 de la pieza N° 1 del expediente, impresión de descripción de cargo, competencias específicas adicionales y perfil del ocupante del cargo, las cuales fueron impugnadas por la parte actora por no estar suscritas por el accionante, razón por la que no le son oponibles al mismo, en consecuencia, está Alzada no les otorga valor probatorio, en virtud de que las mismas obran en contra del principio de alteridad de la prueba, conforme al cual, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración. Así se establece.-

Promovió marcadas “3.1 al 3.3” documentales que rielan insertas de los folios N° 166 al 168 de la pieza N° 1 del expediente, originales de planilla de movimiento finiquito de fecha 01/03/2012 suscrita por el trabajador y comprobante de cheque N° 80398 de fecha 02/03/2012 por Bs. 125.908,19 girado contra el Banco Mercantil, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre las cuales esta Alzada ya emitió pronunciamiento al valorar las documentales promovidas por la parte actora ut supra. Así se establece.-

Promovió marcadas “4.1 al 4.3” documentales que rielan insertas de los folios N° 170 al 172 de la pieza N° 1 del expediente, originales listado de anexo de saldo y comprobante de fondos masivos, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el saldo del fideicomiso N° 1-06876-0 V-009230600-0, en fecha 05/03/2012, con un monto del fondo fiduciario de Bs. 63.180,71; un saldo de anticipo de Bs. 22.000,00; para un total de Bs. 41.180,71 menos la comisión cheque de gerencia de Bs. 15,00; resulta en un monto del fondo fiduciario neto de Bs. 41.165,61; documento de finiquito del fideicomiso contratado por la demandada con el Banco Mercantil cuyo beneficiario es el accionante quien recibió la cantidad de Bs. 41.165,61 a través de comprobante de fondos masivos N° 0018317 de fecha 05/03/2012. Así se establece.-

Promovió marcadas “4.4 al 4.7” documentales que rielan insertas de los folios N° 173 al 176 de la pieza N° 1 del expediente, estado de cuenta, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, los abonos sobre prestaciones sociales realizados a favor del accionante desde el 19/01/1999 hasta el 19/06/2011. Así se establece.-

Promovió marcadas “5.1 al 5.4”, documentales que rielan insertas de los folios N° 02 al 06 del cuaderno de conservación N° 2, originales de la convención colectiva celebrada entre la demandada Servicio Pan Americano de Protección C.A., y sus empresas filiales, y sus respectivos Sindicatos, correspondientes a los períodos 1998-2001, 2004-2007, 2007-2010 y 2011-2014, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, y que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia, razón por la cual no es procedente su valoración. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “como se expuso en la celebración de la audiencia de juicio la demanda que se interpone de la cual hoy estamos recurriendo versaba sobre dos puntos un punto de derecho y un punto de hecho, el punto de hecho fue resuelto por el tribunal y en cuanto al punto de derecho consideramos que no fue resuelto, esa es la razón por la cual estamos aquí el día de hoy, ese punto, nosotros estamos desarrollando como una tesis dentro del libelo de la demanda referido a la extensión del período del preaviso a favor del trabajador de acuerdo a los años de servicio prestados a la empresa, está fundamentada en la sentencia del doctor Carrasquero una sentencia emanada de la Sala Constitucional con carácter vinculante con el objeto de según la motivación y el encabezado de la sentencia de unificar el criterio jurisprudencial que se venía manejando en los tribunales tanto superiores como en los Magistrados acerca del manejo del preaviso, la cantidad de doctrina o de jurisprudencia que ha habido, acerca de esa figura y con el ánimo de unificar cantidad de pronunciamientos, el doctor Carrasquero dicta esta sentencia, asimismo lo dice y le otorga carácter vinculante, como son casi todas las sentencias de las Sala Constitucional, fundamentados en esa premisa nosotros hacemos un alegato sobre la pretensión de que el trabajador que representamos se le reconozca la extensión de preaviso para todos los efectos como dice el artículo 104 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo y se le adicionen a su antigüedad para todos los efectos, con esas mismas palabras, con la particularidad que el trabajador, esa extensión hizo que el trabajador, su vinculación laboral finalizara después de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto nosotros nos acogemos a ese nuevo ordenamiento jurídico, como nos acogimos a todos los ordenamientos jurídicos que regulan la materia laboral desde el inicio de la relación laboral del trabajador porque a la fecha de la terminación tenía dieciocho años, y nos paseamos por varias leyes, en realidad planteamos la premisa el juez la aprecia, no quiero calificar nada sino simplemente, él fundamenta su decisión para no poner nuestra pretensión señala dos sentencias, pero el análisis de esas dos sentencias ese fundamento o la motivación de sus pronunciamientos no tienen nada que ver con lo que se está discutiendo, porque son sentencias que analizadas pormenorizadamente, si es verdad que hablan de empleado de dirección pero no dice porque, el fundamento de que se le aplique el 104 a estos tipos de trabajadores y estos no, bueno eso ha sido lo que hubiésemos deseado en ese momento ya que el doctor Carrasquero no hace ninguna alusión a ese aspecto y por otra parte cuando se refiere a la indemnización aspirada de la nueva ley o reglamento jurídico dice que no es procedente pero mas nada, es decir, en definitiva consideramos que es una sentencia inmotivada y esa falta de motivación es la que nos hizo acudir ante esta instancia, por lo menos para, pero si nosotros tenemos razón en lo que estamos planteando porque estamos ejerciendo el derecho aunque estamos equivocados, no estamos reclamando cosas de hecho, yo creo que la parte contraria ya está contenta, que efectivamente hay que revisarla, hemos estado conversando, vamos a sentarnos a ver como conciliamos esa parte, el juez se pronunció ya y dijo que efectivamente había una diferencia por errores de cálculos o por mala apreciación de conceptos, eso es en resumen el objeto la razón por la que estamos apelando”.

Asimismo, la representación de la parte demandada también apelante alegó lo siguiente: “la presente causa versa sobre un reclamo de un trabajador que finaliza su relación en fecha diecisiete de febrero del año dos mil doce, que desempeñaba el cargo de comprador, vale destacar que al momento de terminar la relación de trabajo, fueron pagadas las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo además de la liquidación del trabajador, aquí lo que se pretende es la aplicación concurrente del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo que en función a la antigüedad, señala la parte actora, que le correspondería un preaviso de noventa días, ese primer reclamo causa una extensión de su antigüedad, y reclama con base en ello diferencias en el pago de los beneficios laborales, adicionalmente como quiera que esa extensión conllevaría a una supuesta y negada terminación extendida en fecha diecisiete de mayo de dos mil doce, fecha en la cual ya se encontraba en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, adicionalmente a esa extensión de la antigüedad y esa extensión de los beneficios laborales, la parte actora hace un segundo reclamo por considerar que ha debido aplicarse el sistema de recálculo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia, ha debido pagársele la indemnización de despido no conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogada que era la vigente al momento de extinguido el vínculo laboral sino la ley orgánica del trabajo que entró en vigencia el siete de mayo de dos mil doce, entonces reclama en primer lugar la extensión de preaviso, producto de esa extensión reclama diferencias de beneficios laborales, adicionalmente reclama su indemnización por despido y el recalculo ha debido aplicarse de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente, a pesar que la relación quedó extinguida el siete de febrero del año dos mil doce, adicionalmente reclama unas diferencias de un descuento que se hizo en la liquidación a pesar de que fueron aportadas las pruebas que señalaban que eso correspondía a los días adicionales de antigüedad, que fueron debidamente pagados al trabajador y por eso se deducen de la liquidación, y hace un planteamiento que fue el único condenado por el tribunal que es en relación al salario utilizado para el pago de beneficios laborales, el salario integral, sobre ese particular la sentencia recurrida condena a mi representada al pago de diferencias de antigüedad y el pago de diferencias de indemnización por despido, vale destacar que lo que se está cuestionando es únicamente el último salario integral utilizado por mi representada para la liquidación sobre ese particular, ese salario evidentemente no incluía ciertas alícuotas por cuanto al momento de la terminación el trabajador se encontraba de reposo y no generó beneficios laborales entonces el salario es distinto, en todo caso, consideramos que el tribunal solamente ha debido condenar a mi representada a pagar diferencias únicamente respecto a los conceptos de la liquidación que fueron pagados en base a ese último salario, es decir la diferencia de antigüedad que fueron 35 días que se llamaba la antigüedad complementaria el pago de la indemnización por despido, pero no obstante a ello se ordena un recalculo de toda la antigüedad a pesar de, como lo sabemos, la Ley Orgánica del Trabajo ordenaba el pago de indemnización de antigüedad mensualmente conforme al salario histórico del trabajador y no es un beneficio que se calculara conforme al último salario, razón por la cual no ha debido ordenar ese recálculo del beneficio por cuanto los únicos conceptos de liquidación pagados con base al último salario integral era esa diferencia de antigüedad y diferencia de lo que sería la indemnización por despido injustificado, en virtud de ello y consideramos que se debe declarar con lugar esta apelación y hacer una modificación de la sentencia recurrida en ese particular que ordena el recálculo de la antigüedad por cuanto la misma se calcula al salario histórico y no al último salario como pretende erróneamente la sentencia”.

En la contrarreplica ejercida por la representación judicial de la parte actora expuso: “es una sorpresa para nosotras que la empresa dice que el trabajador estaba de reposo nosotros no teníamos conocimiento de ese detalle, nos sorprende porque si es así había una suspensión laboral, pero eso es aparte, el otro punto es solamente para decir que la sentencia del doctor Carrasquero a la cual nos acogemos desde el principio que es la que fundamenta nuestra petición es de fecha posterior a promulgación de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, es de fecha veintitrés de mayo y en realidad esa fecha nos llamó mucho la atención porque una sentencia de esa naturaleza se dicta después que se promulgó la ley orgánica del trabajo, porque obvia el preaviso. La exclusión en el calculo es de exactamente el 20%, nos llevó a investigar hacia atrás, lo particular del porcentaje se veía una aplicación del salario de eficacia atípica que efectivamente las contrataciones anteriores de esa empresa tuvimos la oportunidad de investigar después que se arrancó el juicio, observamos que esa figura la aplicaba la empresa después de que fue promulgada la lay del noventa y dos, pero en el último contrato no la aplicó sin embargo lo venía aplicando sucesivamente en los salarios de los trabajadores, es posible que aplicara para cierto tipo de trabajadores pero no para el que representamos, porque el ingreso de el trabajador a la empresa fue antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Trabajo del noventa y dos, y por lo tanto a él no le podían aplicar el salario de eficacia atípica porque tampoco era sobre la parte del aumento era el sueldo que la misma empresa nos facilitó”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente asunto se refiere al recurso de apelación intentado por ambas partes contra la decisión de fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano M.A.M.B. contra la empresa Servicio Pan Americano de Protección, C.A.

Ahora bien en cuanto a lo alegado por la representación de la parte actora en su intervención en la audiencia oral referido a la aplicación del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su parágrafo único, a los fines de que se imputara a su antigüedad el lapso de tres meses establecido en la norma en comento. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del 2001, dejó establecido el criterio en cuanto a la aplicabilidad o no del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en caso de despido injustificado, en los siguientes términos:

…El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido…”

Criterio éste que fue reiterado de manera pacífica por la Sala De Casación Social en Sentencia N° 307 de fecha 07 de mayo de 2003, en la que expuso:

…De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo.

En consecuencia, cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. De la misma manera todos los demás conceptos que se causen por la terminación de la relación de trabajo deben calcularse hasta dicha fecha…

Así mismo, el artículo 36 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril del 2006, (Art. 43 del Reglamento de 1999 derogado), en cuanto al preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, lo siguiente:

…Artículo 36.- Preaviso

Los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquellos afectados o aquellas afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador o trabajadora disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono o patrona determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

Si el patrono o patrona omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador o trabajadora una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales…

Del criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social así como de las normas, parcialmente transcritas ut supra, y aplicando las mismas al caso de marras, observa esta Alzada que, en primer término es un hecho admitido entre las partes y probado a los autos (f. N° 53, 54 y 166 al 168 de la pieza N° 1 del expediente), que el accionante recibió la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (1997), en virtud de la estabilidad relativa de la que gozaba el actor por el cargo que desempeñaba; y por otra parte, no se evidencia del expediente medio de prueba alguno que demuestre que el accionante fuese un trabajador de dirección; razón por la que al tratarse lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (1997), de una norma de incompatible aplicación conjuntamente con las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 eiusdem, y al no tratarse el accionante de un trabajador de confianza, no le es aplicable el preaviso establecido en el artículo 104 antes mencionado. Cabe advertir que la sentencia Nº 650 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2012 que ordena la aplicación irrestricta del parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para todos sus efectos y que conforme al Principio in dubio pro, resulta aplicable cuando se trata de trabajadores de dirección o cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, y para el supuesto del computo de la prescripción, razón por la que es forzoso para esta Alzada declarar improcedente lo reclamado por la parte actora apelante, en cuanto a la solicitud de aplicación del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (1997), en consecuencia, resulta igualmente improcedente, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente desde el 07 de mayo de 2012, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, así como las diferencias reclamadas por la no inclusión de el preaviso establecido en el artículo 104 la Ley Orgánica del Trabajo derogada (1997). Así se decide.-

En cuanto a las diferencias alegadas por la representación judicial de la parte actora, en virtud de unos descuentos realizados por la empresa demandada, observa quien juzga que tales alegatos expuestos por la parte actora fue realizada de manera muy genérica, en virtud de no haber especificado en su escrito libelar, específicamente de que diferencias se trata, es decir, no expone de manera clara e inequívoca, los montos alegados como descontados por la demandada, así como tampoco trae a los autos medios de prueba que sustente de forma alguna sus dichos, situación esta que atenta contra el derecho a la defensa de la parte demandada en virtud de no permitirle preparar su defensa contra los alegatos expuestos por la parte demandada en su contra; En consecuencia, al no cumplir la parte actora tanto con su carga alegatoria como con su carga probatoria, razón por la que resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente lo alegado por la parte actora en cuanto a las diferencias reclamadas en forma genérica. Así se decide.-

En otro orden de ideas, en cuanto a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, por ante esta alzada, referido a la condena establecida por el A quo en la cual ordena el recálculo de la prestación de antigüedad, observa esta alzada que efectivamente el A quo declaro procedente las diferencias causadas en virtud de la correcta determinación del último salario integral (esto es Bs. 250,73, al adicionarle las alícuotas de bono vacacional y utilidades conforme a las cláusulas 20 y 24 de la Convención Colectiva sobre la base de 61 y 120 días, nos arrojan Bs.28,27 y Bsf. 55,61) en base al cual se debían pagar la indemnización por despido y la prestación de antigüedad acumulada, mas no se trata de diferencias causadas a lo largo de toda la relación laboral, concepto éste que no fue reclamado por la parte actora en su escrito libelar, aunado al hecho de que la representación judicial de la parte actora, en la audiencia oral por ante esta alzada afirmó que todos los pagos realizados por la demandada, por concepto de antigüedad, fueron realizados conforme a derecho, es decir, respetando los parámetros establecidos en la norma sustantiva laboral y en la Convención Colectiva, vigentes para cada uno de los periodos transcurridos durante toda la relación laboral, siendo improcedente un recálculo de la prestación de antigüedad durante toda la relación laboral, en consecuencia, se declara procedente, lo reclamado por la parte demandada en cuanto a la condena establecida por el A quo en la cual ordena el recálculo de la prestación de antigüedad. Así se decide.-

Por todo lo anteriormente planteado, se condena a la parte demandada al pago a favor del accionante los siguientes conceptos y montos:

Diferencias de antigüedad, se observa que la demandada canceló 35 días a razón del último salario integral de Bs. 195,82, lo que resulta insuficiente considerando que su último salario integral fue de Bs. 250,73, por lo que se ordena el pago de Bs. 1.921,69, que resulta de multiplicar 35 días por el salario integral de 250,73, lo cual arroja Bs. 8.775,55 y deducir, la cantidad de Bs. 6.853,86. Así se decide.-

Indemnización por despido injustificado en tal sentido, le corresponde al accionante las diferencias que surgen respecto a estas indemnizaciones derivadas del pago insuficiente del último salario integral utilizado, por lo que se ordena el pago de Bs. 8.235,80, por diferencias de indemnización por despido injustificado la cual se obtiene de multiplicar 150 días por el salario integral de Bs. 250,73, lo que nos arroja un total de Bs. 37.609,50 menos los montos cancelados por la demandada por este concepto de Bs. 29.373, 70. Así se establece.

Indemnización sustitutiva del preaviso en tal sentido, le corresponde al accionante las diferencias que surgen respecto a estas indemnizaciones derivadas del pago insuficiente del último salario integral utilizado, por lo que se ordena el pago de Bs. 4.941,48, por diferencias de indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales se obtienen de multiplicar 90 días por el salario integral de Bs. 250,73, lo que nos arroja un total de Bs. 22.565,70, menos el monto cancelado por la demandada por este concepto de Bs. 17.624,22. Así se establece.

En lo que respecta al reintegro por el descuento de 50 días adicionales en la liquidación de prestaciones sociales, se observa a los folios Nº 139 y 151, del expediente, los pagos realizados por la demandada de 24 y 26 días respectivamente, para los años 2010 y 2011, por este concepto, por lo que se declara su improcedencia. Así se establece.

Respecto a la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, esta alzada ratifica lo decidido por el a-quo, en virtud que no fue sometido al conocimiento de esta alzada, por tanto, tenemos que la relación laboral existente entre las partes terminó en fecha 17 de febrero de 2012, y estando en curso el lapso de prescripción anual de la Ley Orgánica del Trabajo entra en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) que amplia el lapso de prescripción a 10 años, la cual le resulta aplicable conforme a lo que la doctrina ha llamado “colisión de leyes en el tiempo”, resultando evidente que la presente acción no se encuentra prescripta. Así se establece. (vid Sentencias Nº 1016, del 30 de junio de 2008 y Nº 457 del 19 de mayo de 2010 emanadas de la Sala de Casación Social y Nº 1.650 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.”

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios sobre la cantidad de Bs. 1.921,69, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde 17/02/2012 fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 1.921,69, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 17/02/2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, esto es el 17/02/2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03/03/2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, esto es el 29/10/2013, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano M.A.M.B. contra la empresa Servicio Pan Americano De Protección, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta última a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.

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