Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 23 de Septiembre de 2014

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por la Abg. Abogada Y.P.C., actuando con el carácter de Fiscal Noveno Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, quien recurre ante esta Alzada, a los f.d.A.F., de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado en fecha 13 de junio de 2014, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante el cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia, la cual procede a realizar en los siguientes términos:

…CAPITULO PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 13 de julio de 2014, mediante la cual el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia.

Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria, mediante la cual declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal.

De igual forma dispone el articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que podrán recurrir en contra de decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir de las decisiones recurridas en uso de las atribuciones que nos confieren los numerales 1, 2 y 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numerales 2, 3, 4 y 5, artículo 43 numeral 23 y artículo 53 numeral 3, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 170 literal ‘c’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, y artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal.

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que el Ministerio Público fue notificado de la decisión en fecha de junio de 2014, habiendo transcurrido desde la fecha de la notificación hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de audiencia: jueves 26, viernes 27, lunes 30, martes 01 y miércoles 02 de julio de 2014, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, en el quinto (05) día de audiencia, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente al Tribunal de alzada que del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACIÓN DE AUTOS ejercida en contra de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, mediante la cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia en la causa penal TPO1-P-2013-006554. por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdem y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N.

CAPITULO SEGUNDO

DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA

De la referida sentencia de fecha 13 de junio de 2014 se puede observar que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia, en la causa penal TPOI-P-2013-006554, por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdern y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N.

CAPITULO TERCERO

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 13 de junio de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia.

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión se hace patente que el A quo, actuó sin fundamento para revisar la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello en virtud de que debe tomarse en consideración que las medidas cautelares están sujetas a la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, no es menos cierto, que para que las mismas sean modificadas deben variar las circunstancias que motivaron su decreto toda vez que el fundamento de dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

…El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente... omisis....

omisis. ..la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en

libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

omisis. . .constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso.. omisis... “.

En el mismo sentido MONAGAS1 ha expresado: “...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal de/imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional..”.

Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, sin que el Juez ni siquiera llegue a exteriorizar dicho fundamento, sin tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, nos encontramos frente a un hecho que quedó establecido de la siguiente manera:

En fecha día 28-03-2013, el Adolescente J.R.M.N. a eso de las 2:30 horas de la tarde, se trasladó a la casa de residencia del ciudadano M.Z., ubicada en la avenida Bolívar, frente al Centro Comercial Las Acacias, en una Quinta donde venden Fresas, parroquia M.D. municipio Valera, bajo engaño que posteriormente iba a ser llevado a ver una supuesta muchacha que lo había contactado a través de Facebook, pero que nunca vio en persona, y como había sido amenazado que si no gravaba un vídeo pornográfico con el lo rayarían con todos los compañeros de estudio al publicar unas fotos desnudos que esta supuesta muchacha tenía sobre dicho adolescente, una vez en el sito, el ciudadano M.Z. lo hace pasar a una habitación que conforma un anexo de dicha casa, donde una vez que la víctima esta dentro de la habitación, M.Z. se interpone entre el adolescente y la puerta para impedir su salida y le indica que tiene que hacer el video para que no publiquen las fotos, lo obligó a quedarse, M.Z. se masturba frente al adolescente y le indicó bajo amenaza con un punzón que le hiciera sexo oral, el adolescente lo realiza y el ciudadano M.Z., graba el video, posteriormente le siguen escribiendo que si no accedía a realizar lo que ellos le decían publicarían el video y por cuanto el adolescente J.R.M.N. Se negó a tal pedimento, en fecha 10-06-2013, el ciudadano M.Z., publica dicho video a través de internet, toda vez que era la única persona que tenía el acceso al video.”, el cual fue subsumido dentro de los tipos penales de: Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdern y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N. delitos cuya pena a imponer excede de 10 años en su límite máximo, en la cual la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que fueron unos hechos que ocurrieron en fecha 28-03-2013, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible mencionado, elementos estos que fueron suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial en fecha 14-11-2013 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en contra del imputado M.E.Z.B. como lo fue: 1.- Denuncia, de fecha 12 de junio de 2013, interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Trujillo, por la adolescente Materano Nuñez J.R. .2-Inspección Técnico Criminalística N° 2196, de fecha 10-06-201 3, suscrita por los funcionarios Detectives de Investigación J.S. y D.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub.

Delegación Valera.3.-Acta De Entrevista Penal, de fecha 12-06-2012, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Valera, por el Adolescente JRMN. 4.-Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de junio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la sub delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Trujillo. 5.-Acta de Entrevista, de fecha 12-06-2013, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Valera, por la ciudadana CESTARI U.Y.T. .6.- Registro de Cadena de Custodia de evidencia física N° CC-401-2013: suscrita por el funcionario R.R. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Valera . 7- Acta de Entrevista: fecha 12-06-2013, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación Valera, por el ciudadano T.C. ,8- Acta de Entrevista: de fecha 12-06-2013, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Valera, por la ciudadana M.I.A., .9- Acta de Entrevista: de fecha 12-06-2013, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Valera, por el ciudadano H.A.Z.B. lO-Experticia & Vaciado de Contenido, N° 9700-255-DC-1307, de fecha 13 de Junio deI 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y CriminaIisticas del estado Trujillo..11-Experticia de Fijación de Imágenes y Coherencia Técnica N° 9700-255-DC-1266, de fecha 17 de Junio del 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Trujillo.12.-Experticia de Vaciado de Contenido, N° 9700-255-DC-1267, de fecha 18 de Junio del 13. suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Trujillo.13.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04 c julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la sub delegación Valera del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Trujillo.14.-Partida de Nacimiento N° 06: de fecha 26 de Enero de 1999 emanada de la prefectura de Caracas, correspondiente al adolescente J.R.M.N., en la cual se puede constatar la minoría de edad de la víctima para el momento de los hechos.15.- Informe Psicológico realizado en fecha 06/08/13 practicado por la Psicológico Clínico V.F. al adolescente J.R.M.N. 16.-Experticia de Vaciado de Contenido, N° 9700-255-DC-1408, de fecha 31 de Julio deI 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la subdelegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Críminalisticas del estado Trujillo. 17.- Declaración de Testigo: de fecha 24 de Octubre deI 2013 ante esta Fiscalia Novena del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del estado Trujillo rendida por el ciudadano T.J.C.. 18.-Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 12- 06-2013, realizada por los funcionarios G.R., A.R., J.T., J.G., A.H., C.B., R.F., B.L., R.R., L.B., F.M., J.R., D.G. y A.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Valera, la cual fue practicada en la residencia del investigado. 19.- Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 12-06-2013, realizada por los funcionarios G.R., A.R., J.T., J.G., A.H., C.B., R.F., B.L., R.R., L.B., F.M., J.R., D.G. y A.P., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Valera, la cual fue practicada en la residencia del investigado. 2O- Informe Medico Legal Ano Rectal de fecha 13/06/13 practicado por el Dr. R.J.G. médico Forense. Adscrito al servicio de medicatura Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas Sub Delgación Valera, al adolescente J.R.M.N. 21.- Evaluación y Diagnostico Mental Forense de fecha 11106113 practicado por la Psicólogo Forense LERYS CHILBERRY Adscrita al servicio de medicatura Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación estadal Trujillo, al adolescente J.R.M.N., todo esto fue valorado por el Tribunal que acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de decretarla con lugar, es por lo que causa asombro y extrañeza a esta representación fiscal como es que sin variar las circunstancias que dieron origen a dicha orden y mas aún cuando se presentó en fecha 04-01- 2014 un acto conclusivo consistente en acusación, que cumple con todos los requisitos esenciales establecidos en la norma penal adjetiva, el ciudadano Juzgador consideró que todas esas circunstancias variaron y que era procedente la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa consistente en Detención Domiciliaria, siendo que con la presentación de la Acusación Formal se corrobora o se evidencia notablemente que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la investigación, que consecuentemente conllevaron a la declaratoria con lugar de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en ningún momento variaron, por lo que consideró que el auto que declara la SUSTITUCIÓN de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al imputado, debe ser anulado.

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue por los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdem y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N., de catorce (14) años de edad, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer superior a los diez años de prisión, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve... omisis...

.omisís. . . se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad. . . “.

En igual sentido TAMAYO 2, al respecto señala: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2... ‘

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se produjo como resultado la agresión sexual de un adolescente, lo cual constituye un daño irreparable, por la afectación psicológica que arrastra, lo cual atenta contra el ejercicio libre de su sexualidad y disposición de su propio cuerpo, mas aún cuando es deber del Juzgador y de quienes integramos el Sistema de Administración de Justicia la protección de los bienes jurídicos, los cuales son más sensibles cuando su titular es un sujeto vulnerable, siendo en este caso un Adolescente, sobre quien por derecho Constitucional y Legal priva el Interés Superior, al igual que la prioridad absoluta y el principio de sensibilización, estas circunstancias o elementos no fueron tomados en consideración por el Juzgador al momento de decretar la SUSTITUCION de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que aunado a las consideraciones que he realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Es así que los presupuestos analizados por el Juez al momento de dictar la medida cautelar privativa judicial preventiva de libertad, no variaron para el momento de acordar la revisión solicitada, es de hacer notar que ante este tipo de medidas por mandato legal cuando así se requiera, lo procedente es realizar una revisión de medida conforme a lo establecido en la norma penal adjetiva, siendo que en el caso sub-examine no han variado las circunstancias; y es necesario tomar en consideración que la procedencia de las medidas de coerción personal no han dirigidas a la variabilidad o invariabilidad de las condiciones personales del procesado.

Todas esta circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero “perinculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de fecha 13 de junio de 2014, mediante la cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia en la causa penal TPOI-P-2013-006554, por la comisión de los delitos de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdem y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N. Y PEDIMOS QUE ASI

SE DECIDA.

CAPITULO CUARTO

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 13 de junio de 2014, mediante la cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado M.J.Z.B., sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en la detención domiciliaria en su residencia, en la causa penal TPOI-P-2013-006554, por la comisión de los delitos de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para (a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al articulo 259 primer aparte ejusdem y Exhibición Pornográfica de niños o adolescentes previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N y en consecuencia se REVOQUE DICHA DECISION. ….

DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Consta inserto a las actuaciones, escrito presentado por los Abg. S.Q. y A.T., quien dan contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la representación fiscal en fecha 02-07-2014, contra la decisión de fecha 13-06-2014, donde se le otorgó a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, conforme al artículo 242 ordinal 1ero del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

….El Ministerio Público, en uso de sus atribuciones ejerce formal recurso de Apelación de Autos, contra la decisión a la que hicimos referencia supra y lo cual hace en cuatro capítulos, al que debemos discriminar de la siguientes manera, el primero de ellos dedicado a la Admisibilidad de Recurso, el segundo, de la sentencia del Tribunal de instancia, en ese orden el tercero, en el que a través de un desgaste no solo de tinta y papel, sino podríamos decir que intelectual, como punto de partida inicia su desacuerdo con la decisión del Tribunal de control N°02 de este Circuito Judicial Penal, manifestando que dicha medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a favor de M.Z., solo opera o su viabilidad se encuentra favorecida solo si existe, una variación de las circunstancias que inclinaron la capacidad subjetiva del juzgador a quo, para decretar la medida privativa de libertad, que giro en su oportunidad contra nuestro defendido, de seguidas hace alarde del conocimiento de la existencia de varias doctrinas que pudieran sustentar su desatino para incoar la presente incidencia recursiva, así como la circunstancia que ya ha hecho una costumbre mal intencionada de los titulares de la acción penal al interponer sus recursos de apelación, contra aquellas decisiones que le pudieran adversar de transcribir textualmente los hechos, que fueron imputados al sujeto activo, con según su entender los elementos de convicción, con los que pretende desde un inicio destruir la Presunción Constitucional y Legal de inocencia y por ende condenar al sujeto procesal llamado imputado, que es el tratamiento que le da al Ministerio Público, al primero de los nombrados, no solo en este sino en todos los casos que le ocupan, solo con el propósito de irrumpir en el ánimo de quien juzga para convertirlo en un cortoplacista y por ende claudique ante su pretensión, sin tomar en cuenta la situación fáctica desde el punto de vista del derecho para fomentar una decisión apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las leyes tanto adjetivas como sustantivas. Luego continúa la fundamentación de su recurso de apelación haciendo uso de la Presunción Iuris Tantum, tal como ella misma lo señala, es decir que podría destruirse con una prueba en contrario, en lo que ahondaremos a profundidad mas adelante.

Decíamos en el párrafo anterior, que es un desatino, ya que del propio escrito de solicitud de revisión de medida cautelar, requerido por la defensa técnica conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, claramente se deja leer y entender, que lo que motivó a estos defensores de confianza no fue bajo el argumento que hubiere sido hipócrita seguramente, de una posible variación de las circunstancias, como erradamente lo escribe la apelante, sino en base al Drecho de Primera generación y Fundamental a la Salud por los padecimientos o trastornos que presenta nuestro defendido, incluso hoy día, tal y como se deja verificar de los estudios médicos realizados, consistentes en VIDEO GRASTROCOPIA, en la Clínica UGA C.A. por el médico especialista, Dr. F.A.F., en fecha 18/07/2014, con el diagnóstico que se extrae de la lectura de ellos, los cuales fueron consignados en la oportunidad legal de la solicitud de revisión de esta defensa, los cuales fueron enviados hasta la Medicatura Forense de esta Circunscripción Judicial de este Estado Trujillo, y una vez analizados, evaluados, valorados y avalados, por el Médico Forense adscrito a esa unidad Dr. O.N.R., fue consiganada la opinión de este funcionario forense al Tribunal correspondiente mediante oficio N° 2014-421, de fecha 20/04/2014, el cual de su lectura se extrae el diagnóstico.

Tal y como nos damos cuenta, el Ministerio público, presenta su Recurso de Apelación, basándose en una falsa postura auspiciada por ella misma pues por ningún lado, del escrito de solicitud de revisión de medida y mucho menos de la decisión del Tribunal de Control N°02 de este Circuito Judicial Penal de este estado Trujillo, donde le sustituye ni siquiera la privación de libertad como tal, por una menos gravosa, sino lo que se hizo fue una especie de cambio de reclusión por cuanto el decreto fue el de la imposición de una detención domiciliaria, por los cuidados permanentes y especiales que habrá de tenérseles a Zambrano Bastidas, por su delicado estado de salud, la cual se ha dicho hasta el cansancio que el m.T.d.R. en Sala Constitucional, lo ha equiparado a la privación de libertad como tal lo que no amerita mayor mención en profundidad, ya que somos del conocimiento que esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, lo conoce y ha asumido la misma postura en diversas decisiones, se hace mención que las varias veces mencionadas revisión de medida, promovida por la defensa, se fundamento en una variación de las circunstancias, es decir, que la imputación dantesca del titular de la acción penal haya cambiado para mejorar la situación procesal de nuestro patrocinado, menos aún la decisión cuestionada mediante este recurso de Apelación, pues tanto una como la otra lo que buscan es proteger el Derecho Fundamental a la Salud, amparado incluso no solo Constitucionalmente en su artículo 83 de esa m.n.s, sino por los convenios, pactos y Tratados Internacionales, en los que se ha hecho parte nuestro país, y que tienen aplicación privilegiada, en nuestro estado por disposición del artículo 23 de esa misma Ley Superior, al otorgar mejores garantías que las que existen en nuestro ordenamiento jurídico, y que para mejor defensa de la hidalguía que merece el mencionado Derecho a la Salud, debemos hacer mención que el mismo se encuentra íntimamente ligado al Derecho Primordial a la Vida, establecido en el artículo 43 de nuestra Carta fundamental, lo que quiere decir, que ante mínima situación que pudiera comprometer cualquiera de estos Derechos Supra constitucionales el estado está en la obligación de garantizarlos, con preeminencia de cualquier otro Derecho, lo que tal y como es sabido por ser un derecho notorio hasta comunicacional, y avalado por los propios jueces de ejecución, es de imposible cumplimiento por parte del propio estado, por no contar con los espacios físicos o el personal calificado para hacerlo, por lo que al tribunal el respeto al control de la Constitucionalidad estatuido en el artículo 19 del COPP; no le queda otro remedio que salvaguardar ambas Derechos Constitucionales, la VIDA como DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL, y la SALUD bajo el mismo revestimiento jerárquico.

Ahora bien, lo que no entiende esta defensa técnica, el por qué, el Ministerio público, confunde o tergiversa, el propósito y razón de la detención domiciliaria de M.Z., queremos suponer que esa confusión deviene de un acto involuntario y no actuando bajo la condición adrede de perjudicar la situación no solo procesal de nuestro defendido, sino también y más delicado aún el Derecho a la Vida y a la Salud de este, lo que perfectamente la haría contrariar o vapulear las atribuciones Constitucionales establecida en el artículo 283 ordinal 1ero de esa m.n..

En un caso similar esta misma Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial de estado Trujillo, en decisión de fecha veintiuno (21) de julio de 2014, proferida en la acción de a.c. signado con el N° TP01-O-2014-08, con ponencia del Magistrado Benito Quiñónez, donde quien pide la protección Constitucional se encuentra imputado y por consecuencia de ello se hallaba privado de su libertad preventivamente por la presunta comisión de los Delitos de Homicidio Intencional Calificado y Porte Ilícito de Arma de fuego, ha hecho una diferenciación en lo que es una revisión de medida por haber variado las circunstancias, tal y como lo aduce el Ministerio publico en su recurso, y lo que es la, si se quiere llamar sustitución de la medida privativa de libertad, por una detención domiciliaria, por razones de enfermedades grave como el caso que nos ocupa.

En el hilo de dar contestación al Recurso de Apelación, incoado por el Titular de la Acción Penal, arguye en el mismo, que dicho otorgamiento de la sustitución del sitio de reclusión o llamada también detención domiciliaria como parte de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, prescritas en el artículo 242 del COPP, no era procedente en razón de la pena que podría llegarse a imponer, es decir, que la penología los delitos imputados a M.Z., en su límite máximo supera los diez años, y al adoptar tal aseveración, se olvida la recurrente, que tal situación no es de manera literal que se debe adoptar y por eso es una presunción IURIS TANTUM, como lo dice la propia recurrente, lo que significa que admite prueba en contrario pero claro a pesar que lo dice fundamenta su jolgorio, en esta norma, ya que se ha hecho tradición procesal, por todo el regente de la investigación, solicitar descabelladamente Medidas Privativas de Libertad, fundándose únicamente en la aplicación del artículo 237 parágrafo primero del COPP pero más grave aún la anuencia con que cuentan estos requerimientos por parte de algunos impartidotes de justicia que desconocen lo que establece ese mismo parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, donde faculta al juez para que de una manera razonada pueda rechazar el requerimiento fiscal y otorgar una medida menos gravosa que la pretendida.

Lo anterior tiene su asidero en la circunstancia lógica, que no solo se debe tomar en cuenta la entidad del delito imputado, sino que deben existir otras razones para la aplicación de tan draconiano dispositivo, entre las encontramos por ejemplo, el arraigo en el país, su intención o no de obstaculizar la búsqueda de la verdad, por supuesto esa obstaculización debidamente comprobada, no con un simple argumentación, la intención de someterse voluntariamente al proceso por parte del imputado, en fin por eso es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, que se puede derrotar tal presunción, pues a la final es una presunción legal, la cual se encuentra por debajo del Derecho a la Libertad, protegido Constitucionalmente en el artículo 44 de nuestra m.n..

En el caso que nos ocupa, a pesar que Zambrano Bastidas, se encuentra imputado por delitos graves, ni siquiera hasta la fecha de contestación de este Recurso de Apelación, ha nacido la probabilidad fáctica de un pronóstico de condena, que destruya por supuesto la Presunción de Inocencia de este, ya que el día de hoy se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar ante el tribunal hoy recurrido, y el resultado de la misma fue, como cosa rara, un sobreseimiento formal, por no haber realizado las diligencias trascendentales par alcanzar la finalidad del proceso requeridas por la defensa técnica, sin tomar en consideración, que de las mismas actas iniciales del proceso incoado a nuestro defendido el mismo demostró su interés en enfrentar el mismo, al presentarse de manera libre y espontánea al tribunal, incluso hasta para la celebración de una prueba anticipada, pero esto seguramente es oropel, si argüimos la misma decisión ya referida supra, emanada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal de este estado Trujillo, actuando como jueces Constitucionales en la Acción de A.C., emitida en fecha 21/07/2014, en decisión unánime, en la causa TP01-O-2014-08. donde a pesar que el justiciable se encuentra presuntamente involucrado en unos de los delitos que ameritan mayor penal en el ordenamiento sustantivo penal, como lo es la supuesta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, este mismo Tribunal Colegiado otorgo la medida cautela sustitutiva de la privación de libertad de ese ciudadano, en razón de us estado de salud, por lo que no amerita desarrollar aun mas el Recurso de Apelación propuesto por el Ministerio Público, solo basta seguir la línea trazada por esa decisión en respeto a los DERECHOS HUMANOS.

Para fundamentar todo lo antes dicho le solicitamos a esta Corte de Apelaciones de este estado Trujillo, requiera copia certificada de la causa principal signada con el N° TP01-P-2013-6554, a los fines de que verifique los estudios médicos realizados, consistentes en VIDEO GASTROSCOPIA, en la clínica UGA C.A., por el médico especialista, DR. F.A.F., en fecha 18/07/2014, con el diagnóstico que se extrae de la lectura de ellos, informe Médico Forense emanado del DR. O.N.R., consignado al tribunal según oficio N° 2014-421, de fecha 20/04/2014, el cual de su lectura se extrae el diagnóstico, hecho por este funcionario.

En virtud de todos los argumentos esgrimidos por esta defensa técnica creemos firmemente que no acompaña al Titular de la Acción Penal, por lo que le solicitamos respetuosamente a este honorable Tribunal Colegiado DECLARE SIN LUGAR, la presente pretensión recursiva….

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La representante del Ministerio Publico recurre del fallo de fecha 13 de junio del año en curso, en razón de la revisión a la medida privativa de libertad que realizo el Juez de control No 2, a favor del Ciudadano M.J.Z.B., sustituyo la privativa de libertad por uno menos gravosa como es la detención domiciliaria en su residencia.

Cuestiona el Ministerio Público que los delitos que se le imputan al Ciudadano M.J.Z.B., son el delito de abuso sexual a adolescente con penetración y exhibición pornográfica de niños o adolescentes el primero previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el primer aparte del articulo 259 de la Citada ley especial y el segundo tipificado en el. Articulo 24 de la Ley Especial Contra los delitos informáticos en agravio del adolescente J.R.M.N.

Sostiene la vindicta publica que si no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad cuyo fundamento son garantizar las resultas del proceso no puede el a-quo modificarlas sin fundamento alguno, si tomar en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, hace la representante fiscal anotaciones de una serie de pruebas que demuestran el hecho punible y que condujeron al ente acusador a la solicitud de la medida cautelar privativa de libertad; finalmente estima la recurrente que se debe revocar la medida sustitutiva acordada.

Sobre estos planeamientos del escrito recursivo se hace necesario revisar y analizar la sentencia objeto del recurso. Al folio 23, 24 y 25 del cuaderno de apelación riela la decisión recurrida en la que el a-quo entre otras cosas señalo:

Visto el escrito presentado por los Abogados S.Q. y A.T., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano M.E.Z., donde solicitando se revise la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto su defendido presenta serio problemas gastrointestinales como se observa del informe medico realizado por el Dr. Wuillians Aranguibel de fecha 18-03-2014 el cual acompaña a su escrito, señalando el medico tratante que en dicho centro podría empeorarse su situación de salud, razón por la cual de conformidad con los artículos 272 Constitucional y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitan la revisión de la medida.

Revisado por el sistema Juris 2000 y la causa física, este Juzgador entrar a analizar el motivo de la solicitud y observa que el Tribunal de Control Nº 05 en fecha 14-11-13 dictó Orden de Aprehensión contra el Imputado de autos M.E.Z.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.656.015. Así mismo en fecha 21-11-13 el Tribunal de Control Nº 01 decretó la RATIFICA la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con 236 ordinales 1 2, y 3 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber variado la circunstancias en que se decreto.

Al analizar la normativa constitucional y legal aplicable al caso planteado, es cierto, que dentro de los postulados del debido proceso garantizados por nuestra Constitución Nacional en su artículo 49, se encuentran principios de orden supra constitucional, Nuestro legislador, al dar cumplimiento y desarrollar esas garantías y principios constitucionales, ciertamente estableció un procedimiento breve, oral y público para oír a toda persona a quien se le impute la comisión de algún hecho punible. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla esas garantías constitucionales y las hace principios procesales inviolables en todo estado y grado del proceso.

Encontramos en primer término el artículo 9 que expresa:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso…

(Negritas del tribunal)

En el artículo 229 eiusdem, desarrollando las aludidas garantías y principios constitucionales, prevé el Estado de Libertad de toda persona sometida a un proceso penal, salvo las excepciones establecidas en dicho código.

Al aplicar las anteriores disposiciones constitucionales y legales de orden procesal al caso concreto, encuentra este tribunal que el ciudadano M.E.Z.B., se encuentran sujeto a una medida de coerción personal desde hace más de 6 meses (privación judicial preventiva de libertad), pero tomando en cuenta que las finalidades de las medidas cautelares son el garantizar la celebración de los actos procesales, pero existiendo en el presente caso un Informe de Gastroenterología realizado al Imputado de marras, por el Dr. Wuillians Aranguibel de fecha 18-03-2014) donde señala textualmente: “…Estos signos endoscópicos representan un alto riesgo de sangrado que pueden compromete la vida de este paciente…con el peligro de la aparición de una nueva hemorragia aguda masiva que no pueda ser controlada rápidamente en su sitio de reclusión y cuyas consecuencias puedan ser fatales”.

En aras de garantizar el derecho social a la salud, establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo estando el Imputado actualmente recluido en el Retén Policial 1.1 Trujillo, centro que no cuenta con servicios médicos lo que dificultad una garantía mínima a su estado de salud, lo procedente en el presente caso sería SUSTITUIR la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, que en este caso sería la Detención Domiciliaria en su residencia (medida sustitutiva ésta más grave por cuanto estamos ante un delito con una pena elevada) y que la misma puede estar sujeta la control por parte del Tribunal y las partes sobre su cumplimiento a cabalidad, aunado al hecho de que en decisiones reiteradas por el Tribunal Supremo de Justicia y por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, la equipara a una Medida de privación Preventiva de Libertad con la única variante es el lugar de reclusión, con todos los efectos jurídicos de esta y cito “…Así, la sentencia Nº 492, pronunciada el 1° de abril de 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente 08-0036, confiere contenido jurisprudencial al desarrollo de los derechos fundamentales al enjuiciamiento en libertad y a la presunción de inocencia dentro del proceso penal:“a modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la constitución de la república de venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. de esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as) (sentencias números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta sala).” (Cursiva y subrayado propio). Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana; cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto Constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas, a criterio de quien aquí juzga, señala que el arresto domiciliario establecido en el artículo 256 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida equiparada a la privativa de libertad, donde solo se diferencia del centro de reclusión, confiere ser una medida de coerción personal que tiene como objeto principal, servir de instrumento procesal que garantiza la permanencia y sujeción del procesado penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental del arresto domiciliario como medida de coerción personal, debe acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, por lo que el arresto domiciliario se equipara a la misma; siendo jurídicamente procedente su aplicación en el presente asunto de marras. Y ASI SE DECIDE…(negrillas nuestras)”.

De la revisión a la decisión recurrida, estima esta Corte de Apelaciones que la razón fundamental de la sustitución del medida privativa de libertad al Ciudadano M.E.Z., radica fundamentalmente sobre la necesidad de protegerle al imputado el derecho a la salud garantía constitucional del derecho a la vida que obliga a todos lo entes del poder publico a cumplirlas de conformidad con lo establecido en el articulo 83 de la Carta Magna.

Observa esta alzada que el a-quo estimo de acuerdo con los informes médicos presentados que era necesario para garantizar la salud del imputado que el tratamiento clínico se cumpliera en su residencia por posibles complicaciones que surgieran producto de la enfermedad que padece el Ciudadano M.E.Z., que esta medida cautelar de arresto domiciliario a pesar de que es considerada por la jurisprudencia patria como una privativa de libertad que solo cambia el sitio de reclusión, es más benigna que el encierre perenne en el internado judicial, aunado al hecho de que el enfermo puede estar mejor atendido en su casa que en el recinto carcelario; en todo caso esta medida cautelar, igual que la privativa de libertad, garantiza la comparecencia del imputado a los actos y cumple con las finalidades del proceso.

Vista así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la situación clínica que presenta el Ciudadano M.E.Z., obliga en razón de la protección del derecho social fundamental a la salud a que el a-quo declara con razón la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abg. Y.P.C., en su carácter de Fiscal Noveno Auxiliar Interina del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejercido en contra de la decisión tomada y publicada en fecha 13 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 que declara “…Por los argumentos de hecho y de derecho indicados a lo largo de la presente decisión, este Tribunal de Control Nº 02 del Circuito judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en Nombre de la República de Venezuela y Por Autoridad de la Ley y en cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 49, 83 de la Constitución Nacional, y 1, 9, 229 y 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad, del Imputado M.E.Z.B., Cédula de Identidad N° V-20.656.015, y la SUSTITUYE por una menos gravosa, consistente en la Detención Domiciliaria en su residencia. Líbrese Boleta de Traslado hasta su residencia. Notifíquese a las partes…”.. SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. R.M.P.

Secretaria