Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 30 de Enero de 2014

Copia certificada del acta de nacimiento de la niña OMITIR NOMBRE, que acompaño a la presente en un (01) folio útil, marcada con la letra "A" (folio 15 y su vuelto).

Copia certificada de la sentencia de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la Jueza de Juicio de este Circuito Judicial, expediente N°05434, relativa Divorcio, que acompaño a la presente en diecisiete (17) folios útiles, marcada con la letra "B" (folio 16 al 32).

Copia certificada de la sentencia de fecha veintiuno (21) de febrero de 2013, emanada de la Juez Superior de este Circuito Judicial, expediente N° 00027, relativa a Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña OMITIR NOMBRE y del aquí solicitante, que acompaño a la presente en dieciocho (18) folios útiles, marcada con la letra "C" (folio 33 al 51).

Copia certificada de la sentencia de fecha veintiuno (21) de febrero de 2013, emanada de la Juez Superiora de este Circuito Judicial, expediente N° 00030, relativa a Fijación de Obligación de Manutención a favor de la niña OMITIR NOMBRE, que acompaño a la presente en quince (15) folios útiles, marcada con la letra "D" (folio 52 al 66).

Copia certificada de actas de fechas 25 de enero, 25 de julio, 26 de julio, 1° de noviembre y 4 de noviembre de 2013, levantada por funcionarios de la Policía Especializada (UENNAPEM), remitidas mediante oficio N° 2093, de fecha 04 de noviembre de 2013, suscrito por la Lie. N.C.J. de la Unidad a la Jueza Segunda de Mediación y Sustanciación de esta Circuito Judicial, agregadas al expediente N" 7941, relativo a autorización judicial para viajar, que acompaño a la presente en siete (07) folios útiles, marcada con la letra "E". (folios 67 al 73).

Copia certificada de la diligencia de fecha 25 de noviembre de 2013, suscrita por la apoderada judicial de N.V.P., en el expediente N° 7941, Juez Primera de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial para viajar, que acompaño a la presente en siete (07) folios útiles marcada con la letra “E”. (folios 75 al 76)

Copia simple del oficio sin número de fecha 28 de octubre de (013, dirigido a la ciudadana N.V.P., suscrito por la Directora General de Talento Humano (E) de CONVIASA. Msc. P.M., que fue consignado por la apoderada de N.V.P., mediante diligencia de fecha 25 de noviembre de 2013, en e! expediente N° 7941, Juez limera de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, relativo a[autorización judicial para viajar, que acompaño en un (01) folio útil, marcado [con la letra "G". (folio 77).

Solicito se requiera prueba de informe al Gerente de la empresa CONVIASA en el Estado Mérida, ubicada en el Aeropuerto A.C. de esta ciudad, a los fines que remitan copia del expediente administrativo-laboral de N.V.P. y así mismo informe los motivos por los cuales N.V.P. no trabaja en esa oficina, es decir, si el traslado fue solicitado o fue realizado por la empresa sin consulta, y especifique a que oficina de la empresa fue trasladada y desde que fecha.

Solicito se requiera prueba de informe a la directora del Maternal Asociación Cooperativa Zona de Niños, ubicado en la avenida A.C., Conjunto Residencial Campo Neblina, Edificio 1, planta baja de esta ciudad de Mérida, a los fines que informe en qué fecha fue inscrita y en qué fecha fue retirada la niña OMITIR NOMBRE, de la institución y los motivos que se alegaron para el retiro.

Solicito se requiera a la Lic. Neila Contreras, Directora de la Policía Especializa.d.E.M. (UENNAPEM) informe de Prueba a los fines de que remita copia de las actas policiales realizadas con ocasión de la verificación del incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar judicialmente establecido a favor de la niña OMITIR NOMBRE.

Solicito se realice informe social en el domicilio conocido de la agraviante N.V.P., Urbanización Carrizal A, calle Guayacán, casa N° 95, Quinta La Trinidad, Municipio Libertador del Estado Mérida.

En fecha 02 de diciembre de 2013 la URDD recibió la presente ACCION DE A.C. (folio 79), acordando, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en fecha 03-12-2013 (folio 80), dar por recibida la “demanda por ACCIÓN DE A.C.” (sic), darle entrada y el curso de ley. Y por auto separado dispuso resolver lo conducente.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE LA PRESENTE

APELACIÓN

En la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 06 de diciembre de 2013 (folios 81 al 92), cuya apelación es sometida al conocimiento de este Tribunal de Alzada, la Jueza de la causa inadmitió la acción de amparo intentada por el ciudadano J.L.A.T., por considerar que la misma se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad consagrada en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente:

‘No se admitirá la acción de amparo:

(omissis)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o hecho uso de los medios judi¬ciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos de acto cuestionado.

(omissis)”.

A continuación, el Tribunal de la causa procedió a a.l.r.d. admisibilidad de la acción de a.c. interpuesta a la luz de los precedentes judiciales vinculantes contenidos en sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1496/2001 de fecha 13-08-2001 con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, cuya transcripción parcial hizo; y la ultima recientemente de fecha 05 de marzo de 2010 Nº 20, y, sobre la base de tales postulados, concluyó la motivación de su decisión en los términos que se reproducen a continuación:

“(omissis)

Este Tribunal actuando en sede estrictamente Constitucional, para decidir observa: Que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha determinado que la Acción de A.C., sólo es procedente cuando la demanda se fundamenta en violación directa e inmediata de la Constitución y no de normas legales y reglamentarias.

Por lo que confrontados los hechos, actos u omisiones presuntamente lesivos, con las normas constitucionales señaladas, el Juez o Jueza constitucional, debe justamente verificar si lo señalado lesiona o no las normas constitucionales, más no legales, ni mucho menos procedimentales, y sobre todo cuando se ha determinado que los Amparos Constitucionales, proceden únicamente, siempre que el solicitante no haya recurrido a otras vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes.

Que la Acción de Amparo esta dada para garantizar el goce y el ejercicio de los derechos constitucionales, y para que se restablezca la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, y con ocasión al presente procedimiento se observa, que existe una sentencia dictada en fecha 21/02/2013 por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual estableció los términos y condiciones del Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE Alarcón, por lo que existe la vía de la Ejecución de la Sentencia, no obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Así mismo, encuentra esta administradora de justicia, que mediante sentencia de fecha 25/04/2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, declaro con lugar el divorcio como solución, disolviendo el vinculo conyugal que unió a los ciudadanos N.V.P. y J.L.A.T., estableciendo en el Régimen Familiar, que la custodia sería ejercida por la madre ciudadana N.V.P., quedando firme dicha decisión en fecha 07/05/2013, tal como se desprende de las actuaciones insertas en el presente expediente, por lo que tratándose de la custodia de la niña de autos, la misma es un asunto de naturaleza contenciosa sometido a la jurisdicción ordinaria, tal como lo dispone el artículo 177 de la referida ley especial.

Debe esta administradora de justicia, aclarar al accionante, que ante la situación planteada en el escrito libelar, tenia otras vías para el restablecimiento del derecho y garantías constitucionales presuntamente violentadas, tanto del presunto agraviado como de la niña involucrada, tales como la ejecución de la sentencia de fecha 21/02/2013 dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, o accionar conforme a establecido en los artículos 177, 361, 387, 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que efectivamente existen otras acciones, para resguardar esos derechos, pudiendo el Juez natural dictar medidas provisionales o medidas de protección dentro de su competencia, para resguardar los derechos y garantías constitucionales de los mismos, si eran infringidos, verificándose de las actas procesales, que el agraviante no ha hecho uso de estas acciones existentes o creadas por el Legislador para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, por lo que existiendo otro medio procesal en el presente caso, es decir la vía ordinaria para restablecer las violaciones de derechos o garantías que en todo caso hubieren, no era precisamente el A.C. la acción a seguir. Así se declara. --------

A tales efectos es oportuno señalar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 19 de Enero de 2000, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando donde se señala:“…que por la naturaleza de la acción de a.c., la misma representa un instrumento judicial extraordinario, debiendo acudirse a ella, solamente al no existir otro medio procesal que sea capaz de restaurar o reparar de una forma inmediata la situación jurídica vulnerada, la cual ha sido en detrimento de los principios de derecho y garantías consagradas en la Constitución Nacional. Tal posición tiene como norte el mantener la estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, ya que un discriminado uso de tan extraordinaria vía menoscabaría su especial condición…”. En este orden de ideas, es oportuno citar la sentencia Nº 1496/2001, dictada en fecha 13-08-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que indica:“Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”. Por otro lado el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales textualmente dispone: No se admitirá la acción de amparo: …5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24, y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. En este orden de ideas, es oportuno citar la sentencia Nº 1496/2001, dictada en fecha 13-08-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que indica: “Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”. Siguiendo este orden de ideas, dado que según Jurisprudencia reiterada de nuestro m.T. en esta materia, (Sentencias N° 848/2000, 963/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1496/2001, 1809/2001, 2.369/2001, entre otras, mencionadas y citada la última en decisión de esta Sala Nº 20 del 05/03/2010), uno de los requisitos de procedencia de la acción de A.C., necesario para su admisibilidad, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, es el carácter extraordinario que éste debe tener, es decir, que no exista otro medio procesal ordinario adecuado; por cuanto de admitirse el Amparo siempre como acción principal, se estarían sustituyendo de esta forma las vías ordinarias alterándose así todo el sistema procesal. De lo cual, vistas las decisiones contenidas en las Sentencias supra señaladas habría que ajustarse al contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, esta juzgadora debe declarar INADMISIBLE la presente ACCION DE AMPARO, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 6 de la referida Ley por no agotar la vía ordinaria, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., intentada por el ciudadano J.L.A.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.699.873, domiciliado en la avenida Las Americas, Residencias Independencia, Edificio Mata Siete, piso 3, apartamento 3-2, Municipio Libertador del Estado Mérida en nombre y representación de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad, conforme al artículo 6, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo dictado. ASI SE DECIDE. ---

“(omissis)

DE LA APELACIÓN

Por diligencia presentada ante el a quo el 09 de diciembre de 2013 (folio 94), los apoderados actores, abogados A.M.N.S. y L.M.B.A., oportunamente interpusieron recurso de apelación contra la mencionada sentencia, la cual, por auto del 13 de diciembre de ese mismo año (folio 102), fue admitida en un solo efecto, correspondiéndole como antes de dijo su conocimiento a este Tribunal.

IV

TEMA A JUZGAR

Planteada en la instancia inferior la cuestión cuyo reexamen fue deferido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, el tema a juzgar en este grado jurisdiccional consiste en determinar si la sentencia apelada, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de a.c. deducida, por considerarla incursa en las causales de inadmisibilidad consagrada en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se encuentra o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si ésta debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al interpretar el sentido y alcance de la causal de inadmisibilidad de la pretensión de amparo contenida en el dispositivo legal mencionado anteriormente, en el que se fundamento la decisión recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supre¬mo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000 –citada por el a quo-- expresó lo siguiente:

(omissis)

De la norma citada se desprende, que la acción de amparo sólo procede cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. En otros términos, la admisibilidad de la acción de ampa¬ro queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situa¬ción jurídica infrin¬gida, correspondiéndole al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexisten¬cia de dichos medios, o bien la in idoneidad e insuficien¬cia de los mismos.

De manera que no basta que, el actor haga una simple mención de la inexistencia de otros medios procesales, ni que invoque suposiciones sobre sus vanos resultados por razones de urgencia, comodidad o economía, sino que es menester provocar en el juez la convicción acerca de la ineficacia de tales vías procesales

(Pierre Tapia, O.R.: “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, vol. 3, marzo de 2000, pp. 72-73).

En ese mismo orden de ideas, la prenombrada Sala, en fallo proferido el 23 de noviembre de 2001 (caso: M.T.G.), precisó lo siguiente:

…la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente, es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo, si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete… (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad. De M.N.)

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Sentadas las anteriores premisas, el Tribunal para decidir observa:

De la exhaustiva lectura del escrito introductivo en la instancia que encabeza el presente expediente cuyo resumen y pertinentes transcripciones se hizo en la parte narrativa de esta sentencia se evidencia que, en su encabezamiento, el quejosa expresamente calificó la pretensión deducida como amparo, en los términos que se transcriben a continuación:

Ciudadana Juez Superior, existe una contradicción en la argumentación en cuanto a si efectivamente se acudió a las vías ordinarias o no. En todo caso, si se analizan las supuestas vías ordinarias que a decir de la juez a quo, se tienen para reparar la violación de los derechos de la hija y, el padre, se debe concluir que ninguna de las acciones, todas vinculadas al régimen familiar, son pertinentes para restituir los derechos vulnerados en el caso planteado, según lo siguiente: 1. La ejecución de sentencia del régimen de convivencia familiar no es la vía pertinente, toda vez que es conocido que en la fase de ejecución no se puede discutir ningún otro elemento ni fáctico, ni de derecho, que es propio del proceso de conocimiento, es decir, de las fases anteriores a la ejecución. En la ejecución sólo se puede hacer cumplir lo ordenado en una sentencia firme. Además ante los actos narrados, al día de hoy, la sentencia que me instan a ejecutar se hizo sencillamente inejecutable, lo que manifiesta una flagrante defraudación a la majestad de los jueces y a sus funciones, a los derechos recíprocos que asisten a la hija y al padre y al Sistema de Justicia. (sig) No se está reclamando por la vía del amparo, la connivencia familiar sino la violación de los derechos humanos de la niña y su padre.

2. El artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé la revisión y modificación de las decisiones de responsabilidad de crianza En este supuesto se requiere de una sentencia judicial (no de una decisión fáctica y arbitraria de la madre] que una de las partes pretenda cambiar. La violación de los derechos constitucionales de la niña y del reclamante, no pueden repararse solicitando la revisión de la sentencia que acordó que la madre tiene la custodia y ese no es el objeto ni el fin de la acción de amparo que se plantea.

3. El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la acción de fijación y revisión del régimen de convivencia familiar. Esta acción no repara de modo alguno la violación de los derechos: no se plantea discutir una revisión del régimen de convivencia, sino que se respeten los derechos constitucionales que se han alegado.

4.- El artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determina ante el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar la acción de Privación de Custodia. Tal como se indicó con anterioridad esta acción no repara de modo alguno la violación de los derechos constitucionales y no es la custodia lo que está en discusión mediante la acción de a.c.. Reiteramos que, ninguna de las posibles acciones que por vía ordinaria a decir de la juez se deben intenta, restituye los derechos violentados, ni repara la situación, sólo podría establecer situaciones jurídicamente distintas a las existentes, convalidado la conducta arbitraría de la madre, con el agravante del desarraigo de la niña de su residencia habitual y su familia.

La Sala Constitucional del TSJ, ha dispuesto sobre la admisibilidad del amparo; "Efectivamente, es doctrina reitera^ de esta Sala que la admisibilidad de la demanda de Amparó esta sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la satisfacción apropiada del perjuicio a los derechos o garantías Constitucionales que se denuncian como vulnerados. De modo que el Amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado. (Vid. Entre otras, sentencia n.° 1.069 del 5 de junio ae 2005)". (Ponente: Gladys María Gutiérrez Alvarado, 05 de abril de 2013).

Asimismo, señala la Sala: "... es criterio reiterado de esta Sala que la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como vulnerados. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (Vid. Sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2000, caso: "S.M.")." (Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño, 15 de julio de 2005).

En la situación que se plantea la única persona que debió y debe intentar una acción para evitar violentar los derechos de la hija y el padre, es N.V.P., a quien la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 177 literal g y 359, le impone la obligación de obtener por la vía de la conciliación o judicialmente autorización para cambiar de residencia o habitación de la niña, ya que es ella la que se quiere mudar.

De los derechos constitucionales y la urgencia en repararlos: La situación planteada es grave y la resolución de ésta debe ser urgente, ya que el accionante tiene casi dos meses -y siguen transcurriendo los días sin ver a su hija, ni tener contacto de ningún tipo con ella y más grave aún desconoce su paradero y tiene fundado temor de que la niña sea desarraigada de su residencia y de su familia y una gran preocupación por su situación emocional, ya que en el día a día, la niña disfrutaba de su compañía, de la de sus padres y hermanas, así como de la familia de la madre, ahora luego de esta situación, la niña se encuentra privada de esos afectos, sometida a otra rutina y con personas desconocidas.

Toda la argumentación de inadmisibilidad, lo que refleja es un obstáculo más al acceso a la justicia que por el contrario de permitir el respeto a los derechos constitucionales que se están reclamando los veda en su mecanismo de protección revictimizando al justiciable aún más.

Del petitorio

La vía extraordinaria de Amparo es un mecanismo de garantía de los derechos constitucionales, que priva sobre cualquier posibilidad de acceso a la justicia, negando la admisibilidad de la presente, que no es en ningún caso de discusión ordinaria, se está denegando justicia, dejando los derechos de la niña y del padre ineficaces, apoyando a la madre N.V.P. en su actitud de burla a los derechos y a la justicia.

De conformidad con todo lo expuesto solicitamos muy respetuosamente a esta competente autoridad declare con lugar la presente apelación y por consecuencia admita la acción de a.c. y con carácter urgente; acuerde la medida cautelar solicitada

(Las mayúsculas y negrillas son del texto copiado).

Considera esta Superioridad que, efectivamente, tal calificación se corresponde con las circunstancias fácticas descritas en la narrativa del escrito introductivo de la instancia, pues de esa narrativa se evidencia que el hecho que motiva y contra el cual se dirige la pretensión autónoma de a.c. deducida por el ciudadano J.L.A.T., es la sedicente conducta omisiva de la ciudadana N.V., madre de su hija OMITIR NOMBRE, quien al decir del quejoso, …

le están violando los derechos de su hija y los suyos propios y solicita se sean restituidos su derechos: a conocer a su padre y madre y ser cuidada por ellos, a ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a un nivel de vida adecuado, a la integridad personal en su aspecto psíquico y moral, a opinar y ser oída y a la convivencia familiar. Asimismo, mis derechos: a que el Estado vele por que la niña no sea separada de su padre contra la voluntad de éste, a que el Estado proteja a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, a que las relaciones familiares se basen en la igualdad de derechos y deberes, al respecto reciproco entre sus integrantes y al derecho-deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a mi hija. Todos ellos, reconocidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención sobre los Derechos del Niño. (sic). Por reconocimiento y respeto de los derechos de la niña y del padre aquí recurrente, se exhorte a la madre N.V.P., a discutir mediante la conciliación lo relativo al cambio de residencia o habitación de nuestra hija o ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, inste el proceso pertinente a los efectos que se decida la procedencia o no de la autorización para cambio de residencia o habitación de la niña, con la garantía de los derechos que se circunscriben al caso

Por otra parte, observa igualmente la juzgadora que, como fundamento de su pretensión de tutela constitucional, el quejoso, en síntesis, alegó que con dicha conducta omisiva la prenombrada ciudadana N.V.P., de llevarse a la niña OMITIR NOMBRE a otro estado Violenta la madre con esta decisión, los derechos humanos de mi hija, la niña OMITIR NOMBRE, a conocer a su padre y madre y a ser cuidada por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, previstos en los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No sólo eso, también se violenta el derecho a la convivencia familiar con su familia ampliada, tanto paterna, como materna, previsto en el artículo 388 eiusdem y es que mi hija en su día a día, compartía con su abuela y abuelo paternos y sus tías y también con su abuela materna. (sic)

Ahora bien, sorprende a quien decide en esta alzada que, en la sentencia apelada, la juez de la causa, tergiversando los términos en que fue planteada la pretensión de amparo, consideró erróneamente que ésta fue dirigida a buscar el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar previamente establecido al ciudadano J.L.A.T., a favor de su pequeña hija OMITIR NOMBRE. Este error cometido por el a quo respecto a la identificación del objeto mediato de la pretensión de amparo y, por ende, a la calificación jurídica de la misma, lo condujo a que, partiendo de la falsa premisa establecida, en la misma sentencia apelada, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declaró inadmisible la acción propuesta, por considerar que, antes de su interposición, el quejoso no agotó los recursos procesales preexistentes de que disponía para remediar el supuesto agravio que, a su decir, le impedían cumplir con el régimen de convivencia familiar establecido a favor de su hija.

En virtud de las amplias consideraciones que se dejaron expuestas, concluye este Tribunal en que, la decisión apelada se encuentra impregnada de nulidad, en virtud de que allí la Jueza a quo no se atuvo a lo alegado por el quejoso en su solicitud, incurriendo en el vicio de incongruencia, puesto que declaró inadmisible la pretensión de amparo deducida, por considerarla incursa en la causal contenida en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, partiendo de una premisa errónea al calificarla incorrectamente como si se tratara de la forma mas expedita para cumplir el régimen de convivencia familiar, cuando, en realidad, se dirigió contra la violación de los derecho de la niña OMITIR NOMBRE y del quejoso.

Con ese proceder, es evidente que dicho Tribunal infringió el principio pro actione, la garantía de la tutela judicial, efectiva y los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, y así se declara.

La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o acciden¬tales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (Humberto Cuenca: “Curso de Casación Civil”, T. I. Pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto proce¬sal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley deter¬mina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos deter¬minados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (Art. 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la repo¬sición una actividad procesal de carácter res¬trictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueran culpables. Asimismo, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, con pleno asidero, ha sostenido que en virtud de la sumariedad y celeridad propias de los juicios de a.c., “…lo ideal es evitar reposiciones y dilaciones de cualquier clase, pero cuando los vicios son de tal naturaleza que lesiona el derecho de defensa de las partes del p.d.a., sería una inconsecuencia permitir tal violación --que se persigue evitar con el propio juicio-- en aras de la brevedad de esos procesos...” (Sentencia del 24 de abril de 1998).

En adición a lo expresado, cabe señalar que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, actualmente se corresponden con los principios de brevedad e informalidad del procedimiento de a.c., consagrados en el único aparte del artículo 27 de la vigente Carta Magna, y con las normas consagradas en los artículos 26, único aparte, y 257, in fine, del mismo Texto Constitucional, que respectivamente establecen que “El Estado garantizará una justicia... sin formalismos o reposiciones inútiles” y que “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Considera quien juzga que estamos en presencia de uno de los casos excepcionales en que, debido a la gravedad como lo es el procedimiento de a.c., y a los efectos de salvaguardar los derechos y garantías lesionadas del quejoso, así como el principio de la doble instancia o el doble grado de jurisdicción, para restablecer el orden procesal subvertido por el a quo, es menester declarar la nulidad de fallo recurrido y la consiguiente reposición de la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción propuesta; decisiones éstas que se dictarán en la parte dispositiva de la presente sentencia.

De tal manera se tiene que el Amparo Constitucio¬nal: Es una acción prevista para supues¬tos determinados y limitada en su ejerci¬cio para especí¬ficos propósitos. Así, el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra dicha acción en los términos siguientes:

"Toda persona tiene derecho a ser amparado por los tribu¬nales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitu¬cionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumen¬tos internacionales sobre derechos humanos."

Por su parte, el artículo 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan¬tías Cons¬titu¬ciona¬les dispone:

"Toda persona natural habi¬tante de la República, o perso¬na jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribu¬nales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Consti¬tución, para el goce y ejercicio de los derechos y garan¬tías constitucionales, aun de aquellos derechos funda¬men¬tales de la persona humana que no figu¬ren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmedia¬tamente la situa¬ción jurídica infringida o la situa¬ción que más se asemeja a ella".

El único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Por otra parte esta alzada observa, que en el petitorio por esta vía extraordinaria el accionante, solicita la restitución de los derechos fundamentales de su hija OMITIR NOMBRE, como lo son: a conocer a su padre y madre y ser cuidada por ellos, a ser criada y desarrollada en el seno de su familia de origen, a mantener relaciones personales y contractos directos con ambos padres, a un nivel de vida adecuado, a la integridad personal en sus aspectos psíquicos y morales, a opinar y a ser oída y a la convivencia familiar. Asimismo, se desprende sus derechos a que el estado vele porque la niña no sea separada de su padre contra la voluntad de este, a que el estado proteja a la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, a que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, al respeto reciproco entre sus integrantes y al derecho compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija, derechos todos ellos reconocidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en la Constitución de la Republica de Venezuela y la Convención sobre los Derechos del Niño. Lo que impone a la que aquí decide un examen minucioso de la situación planteada en la presente causa.

Conforme a la disposición legal supra transcrita, el ámbito de la tutela jurisdic¬cional a través de ejercicio de la acción de amparo en cualquiera de sus modalidades está cir¬cunscrito a la viola¬ción o amenaza de violación de un derecho o garantía consti¬tu¬cional del presunto agravia¬do, puesto que el objeto de esa pretensión excepcional es precisamente garanti¬zar el pacífico goce y disfrute de los dere¬chos y garantías consagra¬dos en nuestra Carta Magna o los dere¬chos fundamenta¬les de la persona humana que no figuren expre¬samente en ella.

Al respecto el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, establece: “Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta ley son inherentes a la persona humano, en consecuencia son: de Orden Publico, Intransigidle, Irrenunciable, Interdependientes entre si e Indivisible”.

Precisado lo anterior, esta alzada pasa a determinar lo referente a la consulta planteada, y al respecto observa que lo infinito que las situaciones jurídicas puedan ser, la lesión de las mismas y su posibilidad de ser irreparables, es casuística. De manera que, la determinación de la necesidad del otorgamiento del amparo aun cuando existan otras vías, tal como lo establece el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, sin embargo el conocimiento de la situación recae en el ámbito de la más amplia apreciación del Juez, puesto que pueden existir otras acciones o recursos, pero si se trata de impedir un daño irreparable, sólo la brevedad del amparo puede garantizar el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, verbo y gracia la presente causa, si bien es cierto existe un régimen de convivencia el mismo se ha incumplido por la decisión de la madre de llevar a la niña de autos a otro estado, sin haber establecido las pautas con el padre accionante, tal como lo establece el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en su segundo parágrafo.

Ahora bien, el Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes se cultiven de forma armoniosa, respetando de tal forma sus derechos y así esta establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño: artículo 9.3 “Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y en Artículo 18 1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. “

Por su parte el articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y asegurar que, en todo momento tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.

Acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos, la Sala ha sostenido de manera general lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, así mismo el articulo 360 ejusdem en su parte infine establece, en cuanto a la custodia (uno de los componentes de la p.p.), con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, este artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente establece medidas sobre la Responsabilidad de Crianza y señala: “ En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la c.d.n., indudablemente porque razones: afectivas, psicológicas, culturales, etc, lo han convencido a que el niño o niña de menor de siete años se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del niño.

Ahora bien, este aspecto de la custodia, no contradice al artículo 21 constitucional vigente no significa que la madre que legalmente tiene la custodia de los niños o niñas menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia, la orientación de la educación y la formación integral del hijo o hija, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Ello significa, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior de la niña de gozar de su familia de origen, y de compartir con ambos progenitores y tal derecho constitucional de ser ejercido por la niña de autos, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 ejusdem, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren preferiblemente bajo la custodia de la madre, siempre en su interés superior.

En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del niño o niña así lo amerite.

A juicio de esta alzada la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los niños, niñas y adolescentes, como lo es el derecho de la coparentalidad.

Ya que cuando no exista acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación de su hijo (s), incluso el hijo de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay niños o niñas como en el caso en estudios de OMITIR NOMBRE con dos años de edad que aún no posee discernimiento debido a su corta edad, el juez debe analizar la situación de su desarrollo emocional tomando en cuenta la presencia del padre y su familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio e interés de la niña, de su derecho de coparentalidad (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los niños y adolescentes, o el goce (presencia) de ambos padres.

Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del niño, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del niño sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional. “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación, habitación, educación su coparentalidad, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su custodia.

De nada vale el ejercicio de un Régimen de Convivencia (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente), si no hay sitio para visitar, lo que podría resultar un efecto drástico en la manera con la niña concibe su situación familiar, toda vez que el tiempo trascurrido sin que se relacione con su padre podría ser una persona desconocida para ella de allí que resulte aconsejable que la aproximación de ambos padre e hija se lleve a cabo de manera constante para preservar la relación afectiva entre progenitor e hija por lo que el tiempo perdido es irreparable y el vinculo afectivo se desvanecería con el paso de los días, de allí la necesidad del juzgador de preservar el derecho deber del progenitor de relacionarse afectivamente y personalmente con su hija.

Todo esto conduce a la necesidad de que la niña pueda ser ubicada, y el acceso a ella de su padre, y así lo establece la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 9.3

Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor

.

La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Siendo este un derecho de la niña, el Estado como garantía debe preservar que los niños, niñas y adolescente no pierdan el contacto directo y regular con sus padres, lo que sucedería si se permite que el progenitor custodio lleve a la niña fuera del país, a otro estado con fin de que rompa el contacto regular con el padre no custodio, como tal cual ocurre en el presente caso.

Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser, es garantizarle a los padres el mismo derecho, cuando, se convierte en factor de desarraigo o de riesgo el ocultamiento de los mismos, es por ello que es cuando surge así una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones al niño o adolescente para viajar, bien dentro del país, o fuera del mismo, para cambios de domicilios.

De lo anterior se puede inferir, que ante situaciones creadas en conflictos de pareja no resueltos, desde su origen en el asiento conyugal, han dado origen a situaciones como a las que hoy se recurren, en donde la víctima indefensa resulta por vía de consecuencia la niña OMITIR NOMBRE, ya que la práctica y la experiencia día a día obtenida en la materia tribunalicia nos exhibe las luchas procesales desencadenadas por los padres para poder compartir y hacer velar el derecho que tienen en relación a sus hijos y al derecho de convivencia familiar, precisamente cuando después de una separación existen conflictos no resueltos como los que evidencian en el caso de marras.

De igual manera se evidencia que existen sentencias que son cosa juzgada que se encuentran en estado de ejecución de sentencias pudiendo la misma actuar muchas veces recia y dura, otras veces frágil del problema, pero no siempre resulta apta para tranquilizar las conductas de un padre y una madre que no quieren discutir sensatamente, ni llegar acuerdos satisfactorio en beneficio de sus hijos pues solo quieren pelear.

El derecho deber en juego es vital para preservar la relación afectiva entre el progenitor y su hija, se debe combatir la odiosa y reiterada practica del progenitor custodio de entorpecer el derecho de la frecuentación del hijo con su progenitor no custodio, es por ello que la ley establece procedimientos y acciones para defender esos derechos por los que tanto luchamos, pero si tales pautas no son observadas por los actores, ni tenidas en cuenta por las jueces en sus sentencias, ya sea porque éstas carecen de energía suficiente para ejecutarse o, aún cumplidas, y los resultados producidos no son aquellos por las cuales se activo el aparato judicial, por cuanto se ven frustrados, y por ende se ve socavada la credibilidad en el mecanismo jurídico y en el derecho mismo; por lo que es necesario crear conciencia en el progenitor custodio que el mejor padre o madre es el que hace posible el contacto directo y permanente del niño niña o adolescente con el progenitor no custodio.

De lo antes expuesto, se pone en evidencia que cuando se trata de contactos directo y frecuente del padre no custodio con el hijo, cada parte por su lado expone sus diatribas en relación con su privilegiada posición y la defiende hasta las ultimas consecuencias, sin tomar en cuenta que su hija OMITIR NOMBRE tiene el derecho irrefutablemente a comunicarse con ambos padres, en razón de que la niña no puede partirse salomónicamente, pues ambos padres tendrán que limitar sus pretensiones dentro de lo que resulte compatible con el fluido contacto entre ambos, compartiéndose equitativamente tiempo, actividades y responsabilidades, por cuanto, al involucrar a la niña en el conflicto entre ambos agravan sus propios conflictos, los cuales, ya se encuentran agravados con el divorcio.

En tal sentido, los niños; sostiene S.P., débiles e indefensos y están prácticamente atrapados en la relación con sus padres, quienes procuran—la mayor parte de las veces— proporcionar la apariencia de "inofensivos" o "normales", aun cuando no lo sean; los niños por su edad carecen de la libertad y del grado de potencia necesaria para escapar de la trama maligna en la que se ven involucrados, lo que les produce significativas perturbaciones psíquicas, cuyas cicatrices no siempre pueden borrarse, ni aun con tratamientos adecuados; en resumen, no hay dudas que, salvo circunstancias muy particulares, es necesario que el niño conserve una sana y fecunda interacción con ambos padres, para su normal maduración emocional y psíquica.

En otro orden de ideas, según sentencia N° 1953 de veinticinco de julio de 2005, en relación a la custodia, con ponencia del Dr. J.E.C.R. establece:

…Omissis

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme quien habite o deba vivir con el menor. (Lo subrayado de esta alzada).

..omissis…-

El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter internacional como nacionales.

Ahora bien, dada que la custodia es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven en residencias separadas, encontrándose establecida en el artículo 359 de la LOPNNA (2007), como sigue:

(…). Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

.

La relación entre progenitores e hijos son reciprocas, por que requieren manifestaciones de afecto, de trato continuo y comunicación permanente que contribuya a satisfacer las necesidades afectivas, derechos que hoy por hoy se conciben como una relación reciproca entre padre e hijos es decir se trata de un derecho de doble titularidad llamado así por algunos doctrinarios por lo que se incluye el derecho del padre a tener contacto con su hijo sobre el cual no ejerce la custodia y por otro el derecho del hijo a tener contacto con su padre.

De este modo se reitera que la custodia es el único atributo, de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que “(…) el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos” (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008. p. 248).

Ahora bien, advierte esta alzada que si bien tanto el padre (accionante) como la niña de autos son titulares de los derechos fundamentales antes anotados, recogidos, como se dijo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 75 y 76, en la Convención de los Derechos del Niño artículos 9.3 18.9 y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículos 26, 27, 358, 360, 388 y de las actas procesales de los diferentes expedientes consignados se desprende que los padre mantienen un diatriba constantes para establecer de común acuerdo las instituciones familiares, que esta establecido un régimen de convivencia familiar; sin embargo no se desprende de los autos en general aportados, ni de manera específica de las copias certificadas de las sentencias judiciales consignadas que existan suficientes indicios como para que a dicho ciudadano se le impida de manera irrestricta el ejercicio de tan fundamental derecho, ni que se le impida tampoco a la niña del derecho que la misma posee de tener una relación afectiva con su padre; que lo conozca y pueda relacionarse como cualquier niño con un ser tan importante en su vida, por lo que encuentra esta alzada que es preciso afirmar que, el derecho régimen de convivencia establecido subsiste, la madre de la niña debe permitir que ésta se relacione con su padre, por lo que debe permita garantizar los derechos fundamentales anotados.

De tal manera que, de acuerdo con lo expuesto, y teniendo como norte la indefectible aplicación del principio del interés superior de la niña, como principio fundamental, que orienta las decisiones del juez o jueza que corresponde decidir acerca del destino de los niños, niñas y adolescentes, considera esta alzada inequívoca la existencia del buen derecho por parte del accionante que hace procedente la acción de amparo intentada. Así se decide.

Por todo lo anterior, esta juzgadora tal como quedo establecido up supra, advierte, que en virtud de no contar el ciudadano J.L.A.T., con una vía idónea, eficaz y eficiente previa a la acción de a.c., que a su criterio considero lesionada no puede prosperar de modo alguno las razones de inadmisibilidad esgrimidas por la instancia constitucional, por lo tanto, esta superioridad considera que la acción de tutela constitucional incoada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que fuese declarada inadmisible debe ser revocada, en consecuencia, se ordena al la jueza a quo pronunciarse sobre cualquier otra causal de inadmisibilidad de la acción de amparo distinta a las argumentadas en el fallo recurrido, en cuyo caso de no prosperar ninguna, deberá proceder a la admisión de la pretensión de autos, tal y como se indicara en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuan¬do en sede Constitucional, administran¬do justi¬cia en nombre de la Repúbli¬ca Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por los abogados A.M.N. y L.M.B.A., en su carácter de apoderados judiciales del accionante, ciudadano J.L.A.T., contra la senten¬cia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 06 de diciembre del año 2013, proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual dicho Tribunal, en relación con el primer auto recurrido, con fundamento en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declaró inadmisible la acción de a.c. propuesta, contra la ciudadana N.V.; venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-16.445.387; por la presunta violación de los derechos previstos en los artículos 75, 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9.3 y 18.9 de la Convención de los Derechos del Niño. En la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículos 8, 12, 26, 27, 358, 360 y 386. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ANULA la referida decisión de fecha seis (06) de diciembre del año dos mil trece (2013), proferida por la Jueza del Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual se declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., intentada por el ciudadano J.L.A.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.699.873, domiciliado en la avenida Las Américas, Residencias Independencia, Edificio Mata Siete, piso 3, apartamento 3-2, Municipio Libertador del Estado Mérida en nombre y representación de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad, conforme al artículo 6, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías., por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena REPONER LA CAUSA al estado en que la Jueza de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, se pronuncie sobre cualquier otra causal de inadmisibilidad de la Acción de A.C. distintas a las argumentadas en el fallo recurrido, en cuyo caso de no prosperar ninguna otra, deberá proceder a admitir la acción de a.c. propuesta por el ciudadano J.L.A.T., padre de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE Y así se decide. CUARTA: Por la naturaleza del fallo no hay condenatorias en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 33 en su único aparte de la citada Ley Orgánica

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente expe¬diente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los treinta días del mes de enero del año dos mil catorce. Años: 203º de la Independen¬cia y 154º de la Federación.

La Jueza,

G.Y.J.

La Secretaria,

Yelimar V.M.

En la misma fecha, y siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifi¬co.

La Secretaria,

Yelimar V.M.