Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 14 de Marzo de 2011

1. Límites de la Controversia

   1.1.- Antecedentes.

   - En virtud de la apelación ejercida por el abogado J.P.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, el Tribunal ordenó remitir a esta Alzada el cuaderno de medidas signado con el Nº 5068 nomenclatura de ese Tribunal, del cual se observan las siguientes actuaciones:

   - Consta a los folios del 1 al 05 del cuaderno de medidas, auto de fecha 08 de diciembre de 2010, mediante el cual se decreta medida de secuestro sobre un (1) inmueble constituido por un galpón, ubicado al margen derecho de la Vía Toro Muerto Los Olivos, Sector del Asentamiento Campesino La Esperancita, Avenida Loefling, Los Olivos, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   - Riela al folio 4, oficio Nº 1623-2010 dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   - Cursa al folio 8, escrito de fecha 13 de diciembre de 2000, presentado por el ciudadano J.C.R.P., asistido por el abogado G.C. GARCIA, mediante el cual de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hace formal oposición a la medida de secuestro decretada y la suspensión del decreto en el presente juicio, acompaña junto al escrito de oposición, fotocopias de cédulas de identidad del personal que labora en el Restaurant Boa Ventura, así como Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar se trasladó y constituyó en la siguiente dirección; Parroquia Universidad, Avenida Libertador , frente al sector Los Olivos, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo cual riela a los folios del 09 al 20.

   - Consta del folio 25 al 43, Acta de Asamblea Extraordinaria de la empresa BOA VENTURA, C.A., así como los Estatutos Sociales de la misma .

   - Riela del folio 44 al 45, escrito de fecha 16 de diciembre de 2010, presentado por los trabajadores del Restaurante Boa Ventura, asistidos por el abogado G.C.G., mediante el cual hacen formal oposición a la medida de secuestro decretada por el Tribunal en el juicio que tiene intentado la ciudadana M.A.D.D.F. contra el ciudadano J.C.R.. Que la oposición la hacen por tener un crédito privilegiado aceptado por el ciudadano J.C.R. y en base a lo establecido en el artículo único de la Ley de Privilegios de los Créditos de los Trabajadores de fecha 14 de julio de 1961. Solicitan sea suspendido el decreto de secuestro decretado por el Tribunal.

   - Riela a los folios del 48 al 56, escrito presentado en fecha 11 de enero de 2011 por el abogado J.P.R.C. en su carácter de autos, por ante el Tribunal de la causa, mediante el cual alega que la intervención de los terceros en la presente incidencia de oposición a la medida cautelar de secuestro resulta forzosa y técnicamente ambigua toda vez que la misma encuentra su fundamento simultáneamente en una intervención de tercero voluntaria de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y en una oposición pura y simple a la medida cautelar en comento de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 eiusdem.

   • De las Pruebas.

   - Consta del folio 53 al 56, escrito de promoción de fecha 11-01-2011, presentado por el abogado J.P.R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual promovió lo siguiente:

   • En el capítulo I, reprodujo el merito favorable de los autos especialmente los que señala a continuación:

    Primero: Decreto de medida cautelar de Secuestro, emitido por el Tribunal.

    Segundo: La confesión espontánea que hace el demandante en su escrito de oposición a la Medida de Secuestro decretada, mediante el cual manifiesta el demandado que en el galpón arrendado tiene instalada una empresa que representa denominada BOA VENTURA C.A., la cual tiene por objeto la elaboración y venta de comida.

    En el Capítulo II, Promovió a favor de lo derechos e intereses de su representada, prueba documental marcada con la letra “A” constituida por el Contrato de Arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en fecha 18 de enero de 2007, bajo el Nº 41, Tomo 15 de los libros respectivos.

    En el Capítulo III, impugna formal y oportunamente todos y cada uno de los documentos producidos y consignados en copia simple por el demandado de autos, en su escrito de oposición a la medida cautelar de secuestro. Dichos documentos en copia simple son: 1) Documento constitutivo correspondiente a la empresa BOA VENTURA C.A., 2) Inspección judicial evacuada por el Juzgado del Municipio en este mismo Circuito y Circunscripción Judicial; 3) Cedulas de identidad correspondientes a terceros; 4) Registro de Asegurado emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente al ciudadano ORTEGA LAREZ A.J.. Que la impugnación se fundamenta en el hecho cierto que las copias simples de los documentos que anteceden no tienen firma de su autor por lo tanto, al no haber aceptación de su representada con respecto a dichas copias las mismas carecen de efectos probatorios.

   - Consta a los folios del 66 al 89 la comisión que fuera encomendada al Juzgado Ejecutor de Medidas, mediante la cual consta la materialización de la medida decretada la cual cursa del folio 81 al 85.

   - Riela a los folios del 92 al 100, sentencia de fecha 02 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró CON LUGAR la oposición a la medida cautelar de secuestro decretada por el Tribunal en fecha 08-12-2010, quedando revocada la medida cautelar de secuestro decretada por el Tribunal.

   - Al folio 104 consta diligencia de fecha 07 de febrero de 2011, suscrita por el abogado ALEXANDER R, VELASQUEZ, (…sic) “actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.R.P.”, mediante la cual solicita se comisione al Tribunal Ejecutor de Medidas de este Municipio a los fines de que su representado sea restituido al inmueble objeto de la demanda, manteniendo sus mismas condiciones originales existentes para el momento que fuera ejecutada la medida.

   - Al folio 105, consta auto de fecha 11 de febrero de 2011, dictado por el Tribunal a-quo, contentiva de la orden de la restitución del inmueble al ciudadano C.R.P., y para la materialización de dicha medida exhorta suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas librándose el respectivo oficio en la misma fecha anotado con el Nº 1835-2011.

   - Consta del folio 107 al 110 escrito de fecha 11 de febrero de 2011, presentado por el abogado J.P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita aclaratoria sobre alegaciones y actuaciones atribuidas por el autor de la sentencia de las partes demandante y demandada opositora. En primer lugar: En que parte de la estructura del escrito presentado y consignado por la representación judicial de la demandante de autos, en fecha 11 de enero de 2011, se encuentran establecidos los argumentos o alegaciones configurativos de una contestación a la oposición formulada por el demandado de autos, contra la medida cautelar de secuestro decretada por este Tribunal en la presente causa; en segundo lugar, En que parte de la estructura del escrito de oposición a dicha medida cautelar nominada, el demandado opositor alega el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada, así como en que parte de dicho escrito el demandado opositor aduce que no se cumple el periculum in mora; en tercer lugar, Como es que ese Tribunal en el Decreto de la Medida Cautelar de Secuestro que dio origen a su ejecución, estableció que se encontraron llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y el autor de la sentencia interlocutoria, con base y fundamento en una alegación no efectuada ni mucho menos probada por el demandado opositor de autos; en su humilde criterio, sostiene que en el presente caso no se ha podido constatar el peligro en la mora (Periculum In Mora). Asimismo solicita se decrete medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado de autos ciudadano J.C.R.P., representado dichos bienes en la totalidad de las acciones suscritas y pagadas en las empresas mercantiles BOA VENTURA C.A., y VIVERO GARDENS, C.A., dichas acciones ascienden a CUARENTA MIL QUINIENTOS (40.500). Igualmente solicita medida cautelar de secuestro sobre el bien inmueble arrendado objeto de la presente controversia judicial. Solicita medida cautelar innominada mediante la cual se permita a su representada la posesión y ocupación del inmueble objeto del presente litigio con la finalidad de preservarlo ante las constantes amenazas de invasión y vías de hecho proferidas por los miembros de la Junta Comunal del Sector donde se encuentra ubicado dicho inmueble y ante el retardo en la ejecución de una sentencia definitivamente firme que eventualmente favorezca a su representada por el ejercicio de apelaciones y otros recursos ordinarios o extraordinarios de impugnación que el demandado de autos considere.

   - Al folio 130 cursa diligencia de fecha 14 de febrero de 2011, suscrita por el abogado J.P.R. C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la decisión de fecha 02 de febrero de 2011, dicha apelación fue oída en el solo efecto, por auto de fecha 16 de febrero de 2011, que riela al folio 136.

   - Consta al folio 131, auto de fecha 16 de febrero de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa se pronuncia acerca de la solicitud de aclaratoria solicitada por el abogado J.P.R., declarando improcedente la aclaratoria argumentando el Tribunal que la aclaratoria de la sentencia dictada debe estar circunscrita al fallo, es decir, a la dispositiva, lo cual no ocurrió en el caso de autos, toda vez que el apoderado judicial de la parte actora solicita aclaratoria de argumentos de fondo y de escritos consignados por la parte demandada. Asimismo en la misma fecha el Tribunal de la causa mediante auto inserto del folio 133 al 135, en relación a las medidas preventivas de embargo, secuestro y medida cautelar innominada, niega las mismas.

   - Consta al folio 136, auto dictado por el Tribunal de la causa, que oye la apelación ejercida por la parte actora, en un solo efecto.

   • Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   - Al folio 138, consta auto dictado en fecha 17 de Febrero de 2.011, de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, se fija para el décimo (10) día de despacho el acto de dictar sentencia.

   - Del folio 139 al 172, consta escrito presentado por el abogado J.P.R.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, a fin de fundamentar su apelación.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión

   El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 150, por el abogado J.P.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.D.D.F., contra la sentencia inserta del folio 92 al 100, de fecha 02 de febrero de 2011, que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar de secuestro decretada por el Tribunal en fecha 08-12-2010, sobre un (02) inmueble constituido por un (01) galpón ubicado al margen derecho de la Vía Toro Muerto Los Olivos, Sector del Asentamiento Campesino la Esperancita, Avenida Loefling Los Olivos Municipio Caroní del Estado Bolívar, y revocando la medida cautelar de secuestro decretada en fecha 08-12-2010; argumentando la recurrida entre otros que el argumento esgrimido por la parte demandada opositora es principalmente el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada. Aduce el opositor en su escrito de oposición que no se cumple el Periculum in Mora en el sub iudice, en tal sentido considera relevante quien juzga analizar la procedencia de dicho requisito con preeminencia a los demás, sigue argumentado la recurrida que no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse sino de un conflicto de situaciones que harían presumible mediante actuaciones y conductas del demandado, la intención de desmejorar la condición de la demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora. Argumenta la recurrida que en el presente caso no se ha podido constatar el peligro en la mora (periculum in mora para mantener la medida preventiva previamente decretada por el Tribunal y que se impone con claridad meridiana que al no estar cumplido los requisitos de manera concurrente, exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el Juez no puede decretar la cautela solicitada, de manera que deben coexistir todos los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas (fumus boni iuris y periculum in mora) pues con la existencia de uno solo de ellos y la existencia del otro no puede ser mantenida o confirmada una medida preventiva decretada; y habiéndose declarado incumplido el requisito del periculum in mora, resulta inoficioso examinar el cumplimiento del fomus bonis iuris en el presente caso.

   Esta Alzada ciertamente, observa que consta al folio 8, escrito de fecha 13 de diciembre de 2010, presentado por el ciudadano J.C.R.P. asistido por el abogado G.C. GARCIA, donde expuso que hace formal oposición a la medida de secuestro decretada y la suspensión del decreto en el juicio que le tienen intentado por ante el Tribunal de Municipio. Que no es cierto que él le adeude a la demandante los meses de octubre y noviembre del año 2010, para la fecha en la cual se introduce la demanda y para demostrarlo acompaña recibo correspondiente al mes de septiembre de 2010 ya cancelado. Sigue alegando la parte demandada que fundamenta dicha oposición y suspensión del decreto, con lo establecido en el artículo 1929 del Código Civil, y que acompaña al escrito, registro de comercio de la empresa BOA VENTURA C.A., y en igual forma de una inspección ocular levantada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en igual forma acompaña en fotocopia la cédula de identidad de las personas que laboran en el restaurante así como también la nomina de la mencionada empresa.

   Es así que la parte actora a través de su apoderado judicial, al momento de promover pruebas, en el Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas, presentado en fecha 11 de enero de 2011, impugnó formal y oportunamente todos y cada uno de los documentos producidos y consignados en copia simple por el demandado de autos, en su escrito de oposición a la medida de secuestro. Dichos documentos en copia simple son: 1) Documento constitutivo correspondiente a la empresa mercantil BOA VENTURA, C.A.; 2) Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial; 3) Cedulas de Identidad correspondiente a terceros; y 4) Registro de Asegurado emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente al ciudadano ORTEGA LAREZ, A.J.. Alega que dicha impugnación se fundamenta en el hecho cierto de que las copias simples de los documentos que anteceden no tienen firma de su autor por lo tanto al no haber aceptación de su representada con respecto a dichas copias, las mismas carecen de efectos probatorios.

   En escrito inserto del folio 139 al 172, presentado 02 de Marzo de 2.011, ante este Tribunal Superior por el abogado J.P.R.C., actuando en su carácter de autos, expone un recuento de los hechos ocurridos en el tramite de esta causa, señalando entre otros que no consta en el cuaderno separado, de esta incidencia que el A-quo se haya pronunciado sobre la admisibilidad de la oposición o sobre su extemporaneidad, aunado a que oportunamente la parte actora impugno los documentos aportados por el demandado opositor, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin que el demandado hiciera lo pertinente para hacer valer los documentos impugnados, que consecuencialmente, tales documentos quedaron desechados e inexistentes en el proceso. Que el demandado opositor, no promovió prueba alguna que le favoreciera en la oportunidad procesal contemplada en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil. Que no obstante lo anterior en fecha 20 de Enero del 2011, se ejecuto la medida cautelar decretada en autos, y durante la ejecución del secuestro, el demandado de autos a través de su apoderada L.E.G., quien estuvo asistida del abogado A.R.V., formulo oposición alegando la confusión como medio de extinción de las obligaciones civiles, y la existencia en el inmueble a secuestrar del ciudadano A.D.P.G., quien cumple en el inmueble funciones de cuidador y vigilancia, así también pernota permanentemente. Que lo anterior constituyen hechos nuevos, distintos a los expresados por el demandado en su escrito de oposición. Que argumenta que no es posible que una persona cumpliera labores de vigilancia y pernotara al mismo tiempo. Que el perito avaluador no observo la existencia dentro del inmueble, ropas y enseres de uso personal, ni ningún tipo de muebles destinados para el descanso. Que el abogado A.R.V., acreditándose un carácter de apoderado judicial que no tenia, actuó en este cuaderno separado, siendo que no podía actuar en juicio en nombre y representación del demandado opositor. Que la sentencia interlocutoria impugnada adjudica un argumento a la parte demandada que en modo alguno expreso y sostuvo en su oposición, como lo es el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada, en lo atinente al periculum in mora. Que ante el tribunal comisionado para la ejecución de la medida de secuestro decretada, nuevamente la parte demandada formulo oposición en nuevos hechos y alegaciones distintas de los alegados en su oportunidad; sin que tales nuevos hechos y alegaciones hayan sido ratificados ante el tribunal de la causa. Que la sentencia interlocutoria aquí recurridas, incurre en error al señalar que la parte demandada no tiene apoderado judicial, siendo el caso que inmediatamente después de la contestación a la demanda en la pieza principal, el demandado opositor en fecha 10 de Diciembre de 2010, otorga Poder Apud-Acta a los abogados G.C. y YENIA CACHUTT LUGO. Que el A-quo incurre en error al establecer que la parte actora dio contestación a la oposición formulada por la demandada sin señalar referencialmente los términos de dicha contestación. Que la parte actora en escrito de prueba de fecha 11 de Enero del 2011, procedió a promover pruebas, y asimismo procedió de conformidad con el articulo 429 eijusdem, a impugnar los documentos consignados por el demandado opositor, en su escrito de oposición, y en tal sentido el accionado no hizo valer de acuerdo a las previsiones de Ley, por lo que surte la impugnación ejercida plenos efectos procesales, por lo que dichos documentos no tienen eficacia probatoria. Que el demandado opositor no promovió o aporto pruebas que evidenciaran la ocurrencia de las excepciones y defensas alegadas por él. Que no existe el cuaderno separado escrito de contestación a la oposición formulada por la parte demandada. Que la parte demandada tenia la carga de demostrar que el canon de arrendamiento debe pagarse por mensualidades vencidas y no por mensualidades adelantadas. Que la parte demandada, no promovió prueba alguna que le favoreciera para demostrar los argumentos de su oposición, y al mismo tiempo le fueron impugnados los documentos anexos a su escrito de oposición de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Que el fallo recurrido no cumple con las previsiones del numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no hace mención de los argumentos esgrimidos por la parte actora, en su escrito de demanda y sus respectivas probanzas. Que solo con las defensas y excepciones opuestas por la parte demanda, el A-quo determino el thema decidendum, en el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar. Que ante la ausencia del thema decidendum, la falta de admisión o no y de valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, la falta de pruebas por el demandado, trae como resultado que la sentencia impugnada no cumple con el requisito previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Concluye la representación judicial de la parte actora en la fundamentación de su apelación, que la misma se centra en los vicios, o la falta de motivación, por motivos erróneos en la sentencia, la falta de congruencia de la sentencia y; el vicio del silencia de la prueba conforme a la previsto en los numerales 3,4 y 5 del artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 244 y 509 eiusdem, por lo que solicita que el tribunal declare con lugar la apelación ejercida en esta causa.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

   2.1.- Punto Previo:

   Es de suma importancia analizar como primer punto previo sobre la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la presente causa que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue la ciudadana M.A.D.D.F. contra el ciudadano J.C.R.P., proveniente del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; ello en conformidad a lo establecido en la sentencia No.00740 de fecha 10 de Diciembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente: “(…) Por consiguiente, es evidente que el propósito y finalidad de la Resolución No. 2009-00006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuyó a los Juzgados de Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva acumulación de causas, en consecuencia, es obvio, que los Tribunales de Municipio, en virtud del propósito que persigue la resolución, actúan como Juzgados de Primera Instancia, en todos los asuntos de jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervenga niños, niñas y adolescentes, mencionados en la Resolución. Por ese motivo, una consecuencia indiscutible, es que las apelaciones que se propongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados de Municipio, cuando actúen como jueces de primera instancia, deben ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio.(…)”. Señalado lo anterior resulta forzoso establecer que este Tribunal Superior es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación incoado en este expediente, y así se establece.-

   2.2.- De la apelación:

   En análisis del asunto a dirimir este Juzgador, toma en consideración al fundamento teleológico de las medidas cautelares, que según la doctrina reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

   A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

   Omissis…

   De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

   En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

   Omissis…

   (Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

   A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

   La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

   Cabe destacar que el a-quo, en la parte motiva del fallo recurrido, al folio 94 y ss., señaló lo siguiente:

   “…Omissis…

   Observa este Tribnunal que el argumento esgrimido por la parte demandada opositora es, principalmente, el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada. Aduce el opositor en su escrito de oposición que no se cumple el Periculum in Mora en el sub iudice, en tal sentido, considera relevante quien juzga analizar la procedencia de dicho requisito con preeminencia a los demás, lo cual hace de la manera siguiente:

   …Omissis…

   A juicio de quien decide, no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse, sino de un conflicto de situaciones que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado, la intención de desmejorar la condición de la demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora. No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la mora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que el demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora. Ahora bien tal requisito (Periculum in mora) no surge únicamente por retardo que puedan tener los procesos en el actual sistema de justicia, si no que debe existir prueba o cúmulo de circunstancias que permitan al sentenciador advertir el peligro de infructuosidad de un fallo que pudiera favorecer al solicitante de la medida, (…)

   (…) no se desprende que exista prueba alguna de que el demandado realice algún hecho para ser ilusoria la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, (…) EN EL PRESENTE CASO NO SE HA PODIDO CONSTATAR EL PELIGRO EN LA MORA (PERICULUM IN MORA) para mantener la medida preventiva previamente decretada por este Tribunal. Asi se hace saber.

   “… Omissis….

   De manera que deben coexistir todos los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas (fonus boni iuris y periculum in mora), pues con la existencia de uno solo de ellos y la inexistencia del otro no puede ser mantenida o confirmada una medida preventiva previamente decretada; así, habiéndose declarado incumplido el requisito del periculum in mora, resulta inoficioso examinar el cumplimiento del fumus bonni iuris en el presente caso (…)

   (…) No habiéndose percibido la procedencia del peligro en la mora en la presente causa y siendo que, a tenor de lo establecido en el artículo 585, deben coincidir ambos requisitos para el decreto de las medidas preventivas, resultando así insuficiente la procedencia de uno solo de todos los requisitos para mantener la medida preventiva de secuestro previamente acordadas por este tribunal resulta forzosa para quien juzga declarar procedente la oposición a las medidas preventivas de secuestro acordada por este tribunal en fecha 08/12/2010.

   (…)

   Dispositiva

   (…) Primero: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar de secuestro decret6ada por este tribunal en fecha 08-12-2010, sobre un inmueble constituido (…)

Se ordena a la parte actora hacer entrega a la parte demandada de un inmueble constituido por un galpon, ubicado al margen derecho de la vía Toro Muerto, Los Olivos, Sector del asentamiento campesino, la Esperancita, Avenida Loefligh, Los Olivos, Municipio Caroní del Estado Bolívar, (…)

Lo anterior refleja que el a-quo en su análisis se centra en señalar que el demandado argumenta el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar; siendo el caso como así lo indica el recurrente, y así lo constata esta Alzada, en modo alguno se observa que la parte demandada en su escrito de oposición a la medida de secuestro, haya alegado tal defensa, como lo es que no se cumple el periculum in mora, en cuenta de ello el Juez a-quo incurrió en el vicio de incongruencia, está infracción, se encuentra expresamente regulada en el Ordinal 5º del artículo 243 eiusdem; y al efecto se observa la sentencia Nº000026, de fecha 24/01/11, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

Omissis…

El principio de congruencia está recogido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que la decisión debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

Este principio consiste en la correspondencia que debe existir entre lo acordado por el juez en su sentencia y lo alegado por las partes en las oportunidades correspondientes para ello, a saber, el libelo de demanda y la contestación; por cuanto ello es una expresión del principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, en el que se prohíbe a los jueces sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, estándole prohibido de igual manera suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por los litigantes, para cumplir así con el principio de exhaustividad.

Asimismo la sentencia No. 00267, de fecha 07 de Julio de 2.010, emanada de la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal dejó sentado lo siguiente:

Como se ha comentado supra, el vicio de incongruencia comprende varias modalidades. Una de ellas es conocida por la doctrina como incongruencia positiva e implica que la sentencia contenga más de lo pedido por las partes (ne eat index ultra petitum partium). La segunda, cuando el fallo contiene menos de lo pedido (ne eat iudex citra petita partium) cual es la incongruencia negativa, y por último, cuando la sentencia contiene algo distinto a lo pedido por las partes (ne eat iudex extra petita partium), que es la llamada incongruencia mixta.

La precisión y claridad de la sentencia, debe estar arraigada en los puntos de pronunciamiento fijados por las partes en la litis. El apego del juez a lo alegado y probado en autos es la estructura esencial del sistema procesal. Por ello, al analizar la existencia o no de este tipo de vicios, debe atenderse a lo alegado y probado en autos y a lo decidido por el juez en esa correspondencia.

En toda sentencia deben encontrarse como requisitos formales, los señalados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Concretamente, en su ordinal 5º, donde se encuentra el referido a la congruencia, que obliga al juez a tomar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

En relación al prenombrado requisito, el artículo 12 del mencionado cuerpo adjetivo, lo complementa al expresar que el juez “...debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.

Lo antes expuesto presupone el cumplimiento del principio de exhaustividad, esto es, la prohibición que tiene el sentenciador de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes, para ajustarse a las pretensiones formuladas. Ello es válido tanto para la parte actora como para la demandada, tratando siempre de crear un equilibrio al momento de apreciar y valorar las cuestiones controvertidas y sin dejar de resolver alguna, por cuanto incurriría el juez en el vicio de incongruencia negativa. Así quedó establecido en sentencia de la Sala, de fecha 11 de abril de 1996, (caso: R.J.P. contra Banco Unión, S.A.C.A.), y reiterada en fecha 13 de marzo de 2007 (caso: L.Á. deC. y P.H.C.G., contra T.E.R.P. y otros).

Es propicio también destacar lo siguiente:

(…) En orden que apoya la presente denuncia, conviene indicar que ha quedado establecido que toda sentencia debe ser congruente respecto de la pretensión y de las defensas o excepciones opuestas por las partes, de allí que el vicio de incongruencia en general surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sobre lo alegado por estas (sic) o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. De allí que el vicio de incongruencia en la modalidad que en éste acápite se denuncia, se configura mediante el exceso o extralimitación del jurisdicente de decidir sobre asuntos no planteados en la controversia, otorgando a una de las partes prerrogativas o beneficios no requeridos, en otras palabras, decide sobre alguna cuestión ajena a la discusión (Extracto de sentencia Nro. 154, de fecha 17 de noviembre de 2009. Caso C.M.R.) (sic)

Vale citar la sentencia No. 1366, dictada en fecha 25 de Noviembre de 2.010, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

…Omissis…

Ha dicho la Sala que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación) y lo decidido por el Juzgado que conoce la causa, es decir, cuando el sentenciador se pronuncia sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva) u omite pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la littis (incongruencia negativa).

Por lo tanto, como se ha dicho, una sentencia resultará congruente cuando guarde relación con lo pedido en el libelo y lo contestado por el demandado

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Es así que en aplicación de lo anterior y volviendo al asunto que aquí se dirime, se destaca que el Juez del Tribunal de la causa incurrió en incongruencia cuando en la parte motiva del fallo aquí recurrido, hace alusión que la parte demandada en su escrito de oposición alegó el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de medida, en cuanto a que no se cumple el periculum in mora, siendo el caso que se constata claramente, que la accionada en dicho escrito inserto al folio 8, lo que indicó está referido a, ‘que no es cierto que adeuda a la demandante los meses de octubre y noviembre del año 2.010, para la fecha en la cual se introduce la demanda. Que fundamenta su oposición con fundamento en el artículo 1.929 del Código Civil, que establece, que “No está sujeto a la ejecución los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión arte u oficio del deudor”. Que en el galpón que le arrendó la ciudadana M.A.D.F. tiene instalado la empresa que denomina BOA VENTURA C.A., un restaurante, cuyo objeto es la elaboración y ventas de comida, y el secuestro del local y los bienes equivaldría a la paralización total de las actividades a lo cual se dedica tal empresa, perjudicando a trece personas junto con sus familias que laboran en el mencionado restaurante, a quien se le adeudan prestaciones y otros beneficios laborales que ascienden a más de CIEN MIL BOLIVARES, violando de esta forma en caso del secuestro el artículo único de la ley de privilegios de los créditos de los trabajadores de fecha 14 de julio de 1.961. Que acompaña a su escrito, el registro de comercio BOA VENTURA C.A., y en igual forma de una inspección ocular levantada por el juzgado segundo por el Municipio Caroní, en la que se deja constancia que se encuentra establecido el Restaurante BOA VENTURA. Que acompaña en fotocopia cédula de identidad de las personas que laboran en restaurante, así como también la nómina de la mencionada empresa. Que solicita sea suspendido el decreto de secuestro decretado por el Tribunal.

Es así que en atención a los aspectos formulados por la parte demandada en su escrito de oposición, este Juzgador destaca que el Juez a-quo no resuelve sobre los mismos, y en consecuencia se configuró en el vicio de incongruencia, cuya infracción, la contempla el mencionado ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y ante tal irregularidad detectada en el fallo aquí cuestionado, es claro que las mismas atentan contra la garantía de la tutela judicial efectiva de obtener decisiones judiciales motivas, congruentes y no erróneas, así también al derecho a la defensa y al debido proceso ello con fundamento en los artículo 26 y 49 constitucionales, por lo que debe declararse la nulidad del fallo recurrido, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Decidido lo anterior, se observa que la parte actora, en su escrito de fundamentación a la apelación, presentado en esta Alzada al folio 02 de Marzo de 2.011, al folio 143, entre las series de observaciones formuladas, en las que cuestiona al Tribunal a-quo, por cuanto no se pronunció sobre la admisibilidad de la oposición o sobre su extemporaneidad, al respecto este Juzgador observa la sentencia No. 72, de fecha 24 de Marzo de 2.000, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., que dejo sentado lo siguiente:

…Omissis…

Contra esa medida de secuestro hizo oposición un tercero por vía incidental quien alegó tener un mejor derecho para ocupar el inmueble objeto de la medida por cuanto él lo ocupa en su carácter de inquilino con opción de compra la cual le fue concedida solamente por uno de los co-demandados. (…).

La recurrida consideró ajustada a derecho la oposición a la medida de secuestro realizada por el tercero opositor por vía incidental, con base en la argumentación por él expuesta y la resolvió suspendiendo la medida decretada como puede verse a su folio 6 (…).

El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil parcialmente transcrito establece como requisito para que proceda la oposición del tercero por vía incidental, que la medida practicada SEA UNA MEDIDA DE EMBARGO ya que en caso de no ser así, como es el caso que nos ocupa, no puede darse el trámite previsto en dicha norma. (…).

Ante lo anteriormente expuesto, podemos concluir que en la situación sub-litis, se le causó indefensión a nuestro representado, al subvertirse el procedimiento legal y por consiguiente violentarse sus derechos, pues el trámite que se le dio a la oposición es ilegal, y lo correspondiente era el del juicio ordinario y no el incidental. En consecuencia, el Superior al percatarse de esta irregularidad cometida por el Juez de Primera Instancia, ha debido reponer la causa al estado de declarar inadmisible la oposición conforme a la norma en la cual se fundamentó para decidir lo contrario, por tratarse de una norma específica para la medida de embargo que establece un procedimiento especialísimo incidental el cual no es aplicable para el caso de la medida de secuestro

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Para decidir la Sala observa:

Se acusa en el presente caso la subversión de forma substanciales del procedimiento, que no fueron corregidas por el juzgado superior con la declaratoria de la reposición . Así, se denuncia que ante el errado trámite incidental que da el juez de la Primera Instancia a la oposición del tercero contra la medida cautelar de secuestro decretada en el procedimiento, el Juez Ad quem no decreto la reposición al estado en que se declarara la inadmisibilidad de dicha oposición.-

Estima esta Sala que lo determinante a ser resuelto en el presente caso es la procedencia del procedimiento empleado para revocar la medida de secuestro decretada.-

Se aprecia que la tercerísta interviene en el proceso como opositora a la medida de secuestro invocando, según indica el fallo recurrido, la posesión del inmueble, así como un compromiso de venta del mismo, así señala al efecto que:

Es de observar, que la ciudadana C.M. (antes identificada), evidentemente se encuentra en posesión del bien inmueble objeto de secuestro, y por cuanto la misma consignó a los autos, documento público debidamente autenticado por funcionario autorizado para dar fe pública, y siendo este un acto jurídico válido, es por lo que se tiene como suficientemente demostrada su intervención como tercero en la presente causa, y en consecuencia ajustado a derecho, su oposición y la revocatoria de la Medida de Secuestro sobre el bien inmueble en cuestión, dictado por el Juzgado A-quo, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide

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Se constata de lo transcrito que efectivamente, la recurrida avala la determinación adoptada por el Juzgado de Primera Instancia, al resolver la oposición de la tercerísta a la medida de secuestro, en un incidente fundamentado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, reservado según lo tiene establecido la doctrina de esta Sala de Casación Civil, a la oposición de terceros a la medida de embargo. Lo anterior evidencia que existe en el presente caso una subversión procedimental atentatoria contra las normas adjetivas que rigen la oposición de los terceros a las medidas cautelares distintas al embargo.-

En el sentido expuesto ya esta Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado que:

“Si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro, o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el párrafo primero del mismo artículo, ese tercero que se sienta afectado, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 370, ordinal 1º y 371 eiusdem debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el Juez de la causa en primera instancia. (…).

Estas actuaciones deben realizarse, siempre, de la forma prevista sin que se pueda variar, por expresa prohibición del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, desde luego que a las partes no a los jueces les está dado subvertir las reglas de procedimiento y, en caso de hacerse, todo lo que se realice estará viciado de nulidad, no susceptible de convalidación, ni siquiera con el consentimiento expreso de las partes, por mandato del artículo 212 eiusdem. (Sentencia Sala de Casación Civil, de fecha 20 de octubre 1994).

La tramitación inadecuada de cualquier pedimento, por un procedimiento no previsto (salvo la dispensa contenida en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil) o que este prohibido, resulta necesariamente en una nulidad de los actos así tramitados, así como de los pronunciamientos que se verifiquen con ocasión de tal irregularidad. En abono de lo expuesto la doctrina colombiana enseña, que la tramitación inadecuada desemboca en una nulidad, al aplicar un procedimiento inadecuado o simplemente distinto al que prevé la Ley, al efecto, H.M.B. comenta:

Refiriéndose al trámite inadecuado, la Corte ha definido que dicha irregularidad procesal ‘no puede hallarse sino en los casos en que, para su composición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como cuando debiéndose imprimir el trámite ordinario se lo hace transitar por el sendero del abreviado o el del especial, en todo o en parte; o cuando siendo de una de estas dos clases se tramita indistintamente por una o por la otra vía, o se acude a las fórmulas esquemáticas propias del proceso ordinario.

(H.M.B., Recurso de Casación Civil, pág. 188 y ss).

Por su parte, el autor colombiano F.C.T., en su obra La Nulidades en el Derecho Procesal Civil, expresa sobre el particular que:

“Ampliando el concepto de nulidad por trámite inadecuado, expresó la Corte en sentencia dictada el 20 de noviembre de 1980, dentro del ordinario de C.R.A. contra los herederos de M.R.: