Decisión nº 28-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Agosto de 2007
Fecha de Resolución | 13 de Agosto de 2007 |
Emisor | Corte de Apelaciones Sala 1 |
Ponente | Luz María González Cardenas |
Procedimiento | Recurso De Apelación De Sentencia |
Causa N° 1As.3183-06
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
L.M.G.C.
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de sentencia, incoados por una parte, por la profesional del derecho M.M. MIQUELENA P., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, y por la otra, recurso interpuesto por la profesional del derecho YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL, con el carácter de Apoderada Judicial de la víctima ciudadana K.V. M.D.B.; ambos ejercidos contra la sentencia N° 43-06 dictada en fecha tres (03) de octubre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma unipersonal, en el asunto seguido en contra de los ciudadanos F.G.M. y R.R.C.O..
En fecha quince (15) de Noviembre del año 2006, se dio cuenta a los miembros de Sala, y se designó como ponente al Dr. D.W.C.L.. Seguidamente en fecha 20 de marzo del año 2007, se reasignó la ponencia a la Jueza Profesional, L.M.G.C.. Reanudadas las actividades jurisdiccionales en la Sala, se procedió a la admisión de los recursos en fecha veintiuno (21) de marzo del año 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, convocándose a las partes a una audiencia oral fijada para el octavo (8°) día hábil siguiente a la constancia en autos de las notificaciones practicadas.
En fecha quince (15) de mayo del año en curso, se celebró la audiencia oral y pública, exponiendo las partes que asistieron sus alegatos de manera oral.
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DE LA RECURRIDA.
Ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal; los días 20, 22, 25, y 29 de septiembre de 2006 y 03 de octubre de 2006, se celebró el Juicio Oral y Público en la causa signada con el N° 3M-454-06 contra los acusados F.R.G.M. y R.R.C.O., cuyo auto de apertura a juicio calificó jurídicamente los hechos contenidos en la acusación fiscal en la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 422, ordinal 2° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.V. MONTIEL.
Concluida la audiencia de finalización del debate oral, el día tres (03) de octubre de 2006, el Tribunal de Juicio dictó el dispositivo de la sentencia en la que decidió la Culpabilidad del acusado F.R.G., por considerar que existían pruebas contundentes debatidas en la audiencia oral y pública para determinar su responsabilidad penal, determinado en las circunstancias de tiempo modo y lugar del hecho punible atribuido; y la Absolución del ciudadano R.R.C.O., al ser considerado inocente de los hechos objeto de la acusación fiscal. En fecha dieciocho (18) de octubre de 2006, el Juzgado Tercero de Juicio publicó el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 943 al 988 de las actuaciones que nos ocupan.
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DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN DE SENTENCIA.
III.I.- DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA APODERADA JUDICIAL DE LA VÍCTIMA ABOGADA YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL.-
PRIMERA DENUNCIA
La abogada YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima K.V. M.D.B., quien por padecer de impedimento físico, total y absoluto, su hermana legítima AUDREY VILLALOBOS MONTIEL, ostenta formalmente el carácter de víctima; con fundamento en el numeral 4 del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia violación de la ley por errónea aplicación del artículo 61 del Código Penal, y al efecto argumenta:
Que el Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión impugnada, de conformidad con el artículo 61 Código Penal, utilizando como apoyo argumentativo una interpretación adversa a la pretendida por el Legislador, produciendo con ello una resolución judicial errónea de LESIONES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE CULPA, cuando lo correcto era haberse pronunciado -a juicio de la recurrente- por LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, plenamente coincidente con el acervo probatorio y acreditada con los hechos establecidos por la misma Juzgadora.
En este sentido, alega la accionante que el artículo 61 del Código Penal, establece la regla de los delitos a título de dolo y la excepción a título de culpa. Que cuando la recurrida analiza la omisión, se permite de una manera meramente objetiva y absoluta subsumir en dicha categoría del comportamiento humano todas las manifestaciones de actos médicos penalmente reprochables, bajo la tesis, que en la relación médico-paciente se establece un pacto de alivio o cura del sufrimiento ocasionado por la enfermedad; al constituir ello una obligación de medio más no de resultado, es decir que, a criterio de la Jueza, la única forma de expresión de ese deber médico pactado es a través de la “acción” y la única forma de expresión de una conducta reprochable es a través de la “omisión”.
Que la interpretación sobre la cual concluye la recurrida el aspecto culposo de la conducta, en el sentido que toda forma de omisión en el comportamiento médico contiene de manera inequívoca la Culpa, omite o desconoce que en esta forma de conducta humana también puede concretarse la INTENCIONALIDAD, tal como sucede en el caso sub examine, todo lo cual advierte -a criterio de la recurrente-, la necesaria aplicación del artículo 416 del Código Penal (vigente para el momento de la comisión del hecho punible) que sirvió de fundamento para la Acusación Particular Propia por dolo y no, del artículo 422 ordinal 2º, como efectivamente hizo la Sentenciadora.
Afirma igualmente, que ese razonamiento de la recurrida invoca una suerte de silogismo, sobre el cual establece como primera premisa la exclusión de toda posibilidad de responsabilidad por la comisión de delitos de acción a los actos médicos penalmente relevantes, y agregando como segunda premisa, que en los términos expuestos por la recurrida, toda omisión en el ejercicio médico es absolutamente culposa. Y con esa interpretación de la recurrida, pareciera referir la existencia de una novedosa categoría de ciudadanos o de al menos una categoría del obrar humano, revestida de una especial inmunidad a la aplicación de los tipos penales a titulo de dolo, por demás, no admisible en la Ley Sustantiva Penal, produciendo en consecuencia, la pretendida inaplicabilidad del articulo 416 de la Ley citada.
Indica igualmente que tal referencia se mostraría en contraposición con los principios generales del derecho que apuntan hacia el carácter general de la norma penal, sino también como violatorio del precepto constitucional que reza sobre la igualdad de las personas ante la Ley. Dicho equívoco se aprecia en la recurrida al pretender el forzado planteamiento del trinomio acto médico-omisión-culpa, sin permitir el minucioso análisis de los elementos subjetivos propios de la teoría del delito y que por demás resultan exigentes a los operadores de la Ley.
Denuncia la recurrente que la sentencia de la instancia contiene un error de derecho respecto a la omisión como aspecto de la culpa, cuando establece como única posibilidad de expresión en los actos médicos reprochables a título de culpa; y en consecuencia, yerra cuando concluye que el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS perpetrado en la ciudadana K.V.D.B., fue cometido sólo a través de un obrar médico omisivo, y no como el resultado de actuaciones que comprenden, tanto la comisión de delitos de ACCIÓN como de OMISIÓN como ciertamente sucedió y como inclusive, los propios hechos establecidos por el a quo demuestran la intencionalidad que caracteriza al DOLO.
Argumenta la apoderada de la víctima, que la decisión judicial gravita de manera exclusiva en torno a la omisión del obrar médico, señalando para ello varios extractos de la decisión recurrida, donde la Jueza a quo hace referencia a la culpa por omisión de los enjuiciados, y sobre el cual, en esta denuncia se insiste en su evidente carácter doloso. Asimismo, se señala que pese a la insistencia de la Juzgadora sobre la responsabilidad penal por omisión negligente, también se constata por parte de los encausados, la realización de ACCIONES cuyos hechos y pruebas, ampliamente debatidos, establecidos por la recurrida, muestran una franca determinación distinta a la plasmada en la acusación particular propia.
También alega la recurrente, que el fallo apelado se permite establecer conceptos sobre la PERICIA, sorprendentemente construida sobre la costumbre y, con un inaceptable apartamiento de la Ley del Ejercicio de la Medicina, respecto de normativas sobre el actuar médico en general y sobre los requisitos legales que para las especialidades médicas indefectiblemente deben ser observados por los profesionales de la salud. Dichos aspectos, no pueden pretender ser ignorados por vía del razonamiento empírico para las definiciones esbozadas por la Juzgadora, especialmente cuando gobierna el principio rector del derecho en materia judicial que se resume en el aforismo latino iura novit curia, el cual más allá de una mera suposición, establece como regla “el conocimiento del Derecho por parte del Juez”.
Alegó que debía considerar esta Alzada, la naturaleza del peligro producido por el comportamiento de los galenos, entendida también, como la alta peligrosidad de sus actuaciones ante el conglomerado humano frente al ejercicio de la profesión médica a la que están autorizados por el Estado Venezolano a través de sus diversas instituciones.
Que también debía ser analizada la actuación desplegada por los acusados y los resultados de su proceder en la persona de la víctima, cuyas pruebas documentales y testimoniales demuestran la incapacidad total e irreversible de K.V., a causa de las lesiones sufridas durante la cesárea con un cuadro de CUADRAPLEJIA acompañado de CEGUERA y MUDEZ; aunado a la exclusión de situaciones que involucran estado de necesidad en las determinaciones asumidas por los médicos, así como la presencia de la CONFIANZA y la AMISTAD como factores psicológicos- afectivos determinantes, de los cuales se prevalieron los galenos en sus actuaciones profesionales frente a la víctima y a su cónyuge, J.B., para producirle a la víctima un cambio de decisión respecto del centro médico que previamente fue seleccionado.
Que por todo ello -para la apelante-, y a la luz de una correcta interpretación y aplicación de la norma, el pronunciamiento judicial debió girar en torno al establecimiento de la calificación jurídica el delito de Lesiones Gravísimas a Título de Dolo Eventual contenida en el artículo 416 de la Ley Sustantiva Penal, con lo cual, conforme a la entidad, gravedad y penalidad del delito, la acción evidentemente no se encontraría prescrita.
En orden a todos los fundamentos anteriormente expuestos, la recurrente solicitó el dictado de una decisión propia por parte de esta Sala de Alzada, sobre la calificación del delito cometido como de Lesiones Gravísimas a titulo de Dolo Eventual, o en su defecto la calificación por el delito de Lesiones Intencionales Gravísimas, ambas calificaciones comprendidas en el artículo 416 del Código Penal (Art. 414 del Código Penal vigente) en contra de los ciudadanos F.G.M. y R.C.O., plenamente identificados.
Formula dicha petición, en razón que esta última -en su criterio- no comporta la necesidad de aplicación de los artículos 350 y 351 de la Ley Penal Adjetiva, referidos a nuevas calificaciones jurídicas o ampliación de la acusación por inclusión de nuevos hechos o circunstancias que requieren de la preparatoria de una nueva y distinta defensa para las partes, puesto que nos encontramos frente a un mismo tipo de delito contra las personas (Lesiones), en el cual estando regulados por el mismo supuesto de la norma sólo se muestra una diferencia o graduación del tipo delictivo, ambos casos demostrables, además, con las mismas pruebas e idéntico establecimiento de los hechos por parte del a quo.
SEGUNDA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Pena, denuncia la VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 31, 32 Y 36 DE LAS NORMAS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS UNIDADES DE CIRUGÍA AMBULATORIA DEL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO, publicada en GACETA OFICIAL Nº 36.515 de fecha 12-08-98, argumentando para esta denuncia, la amplia concepción de “ley material”, entendida como normativa jurídica reguladora del colectivo social.
Afirma que la sentenciadora erróneamente aplicó los artículos 31, 32 y 36 de las precitadas Normas cuando estableció que “el acusado F.G.M. cumplió con el literal b) del articulo 31º de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” el cual se encuentra publicado en GACETA OFICIAL Nº 36.515 del 12/08/1998, el cual establece que los exámenes preoperatorio no deberán tener mas de tres (3) meses de vigencia, así como con el articulo 36º del mismo.” (Página 36 del fallo)
La denuncia de errónea aplicación de ley se basa en que – a criterio de la apelante-, primero, cita dos artículos (el 31 y el 36) sobre la base de los cuales se acredita en el fallo la supuesta vigencia de los últimos exámenes de laboratorios practicados a la víctima dos meses antes de la intervención quirúrgica, y definitivamente tal afirmación no contiene ninguna vinculación, con el supuesto de hecho regulado en cada uno de los citados artículos. Estas normas de funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria dictadas por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social literalmente, expresan:
Artículo 31. Los pacientes deben autorizar con su firma el acto quirúrgico y en el caso de pacientes menores de 18 años será necesaria la autorización del representante legal.
Artículo 36. Toda Intervención considerada como cirugía mayor ambulatoria deberá contar por lo menos con un anestesiólogo un cirujano principal, un cirujano ayudante, un profesional de la enfermería profesional (instrumentista) y un auxiliar de enfermería certificado en áreas quirúrgicas
Alega la recurrente, que la Sentenciadora realiza una errónea aplicación de la norma cuando, en su conclusión respecto de los hechos acreditados, no contempla la totalidad del supuesto de hecho descrito en la norma, referente, a que los exámenes pre-operatorios no deberán tener más de tres meses de vigencia, tomando en consideración la individualidad de cada caso.
Ello revela una especialísima importancia, al extremo de generar una conclusión completamente adversa a la establecida en el fallo, puesto que ha quedado suficientemente debatido en el juicio y acreditado en el fallo recurrido que la víctima era, para el momento de la intervención quirúrgica, una mujer considerada por la especialidad de Obstetricia como añosa (38 AÑOS) hipertensa crónica, con una obesidad mórbida, todo lo cual la catalogaba como un típico caso de embarazo de alto riesgo.
En consecuencia, la misma dinámica de la medicina y el deber de cuidado médico de la salud de un paciente, exigía la atención profesional necesaria respecto de una rutina de exámenes para la evaluación y seguimiento contínuo en el despistaje de potenciales patologías durante el desarrollo de este embarazo.
Son estas y no otras las consideraciones y el propósito que subyacen en la norma citada, por lo que al considerar la recurrida como acreditada la vigencia de unos exámenes de laboratorio que databan de dos meses de una cesárea planificada sin evaluación cardiovascular previa, como lo ordena el literal “c” del artículo 32 de las Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria dictadas por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en una mujer con el delicado cuadro de la víctima en la presente causa, resulta a todas luces desproporcionado.
Solicita finalmente, se declare el incumplimiento del artículo 31 de las Normas de Funcionamiento de la Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Público y Privado y adicionalmente se solicita que dicha circunstancia sea considerada como parte de los elementos configurativos de la intencionalidad acusada en el delito de Lesiones Gravísimas perpetrado por ambos procesados.
Como petitorio final, la recurrente solicita se revoque la sentencia N° 43-06 de fecha 18-10-06 dictada por el Juzgado Tercero de Juicio, en la causa seguida a los ciudadanos F.G.M. Y R.C.O., conforme a las motivaciones y circunstancias enunciadas, se dicte una nueva decisión judicial declaratoria de la responsabilidad penal por la comisión del delito de Lesiones Gravísimas a título de Dolo eventual, o en su defecto de Lesiones Intencionales Gravísimas a los prenombrados ciudadanos, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho punible.
III.II. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO M.M. MIQUELENA
PRIMERA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público, denuncia en su escrito de apelación “la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”.
La Representante del Ministerio Público, señala como argumento de su recurso de apelación, lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 468 de fecha 13 de abril del año 2000, en cuanto al vicio de contradicción.
Refiere asimismo, que en la sentencia recurrida en el punto V, atinente a los fundamentos de hecho y de derecho del fallo, donde el Tribunal manifiesta “El acusado F.G.M., acepto trabajar es decir, realizar un procedimiento quirúrgico en un Centro Hospitalario carente de recursos materiales necesarios para la prestación de servicio de salud específico que ameritaba las condiciones clínicas de la paciente K.V. MONTIEL, esto es, como lo indicamos, la hipertensión crónica, la avanzada edad y la obesidad mórbida, circunstancias que en ningún momento fueron sorpresivas para el acusado, quien con suficiente tiempo de antelación conocía que debía practicar una cesárea a su paciente, así como sabía que la misma no había realizado un control de su peso, ni acudido al medico especialista a fin de controlar su hipertensión arterial.”
Prosigue señalando, que no actuó el acusado F.G.M., por estado de necesidad ante una emergencia, eso es totalmente falso, pues, con bastante antelación conocía que a su paciente debía realizarse el acto quirúrgico y la fecha del 23 de junio de 2001, estaba planificada para tal intervención.
Expone que igualmente estimó demostrado el Tribunal, que el testimonio del Médico Forense GASSAN MAKAREM, adscrito a la Dirección Regional de Salud, y quien constató luego de su visita al Centro Médico La Milagrosa ubicado en el sector S.R. de esta ciudad, para el mes de Junio del 2001, que la misma no cumplía con las “normas que establecen los requisitos arquitectónicos funcionales del servicio de quirófanos de los establecimientos de salud médica asistencial públicos y privados” emanados del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, siendo que además no cumplía con las “normas de funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del sector público y privado”, publicadas en Gaceta Oficial Nº 36515 del 12-08-1998, lo que lleva a la representante de la vindicta pública a concluir que con tales elementos se configuraba la materialidad jurídica del delito de lesiones intencionales a titulo de dolo eventual.
Refiere asimismo, la representante del Ministerio Público, que el Tribunal considera culpable al ciudadano F.G.M., por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, por considerar que fue negligente por omisión, acogiendo la calificación adoptada por el Juez de Control en la audiencia preliminar y no por la señalada en la Acusación Fiscal y la acusación propia de la víctima declarando entonces el sobreseimiento por prescripción, tomando en consideración la fecha en que sucedieron los hechos.
En tal sentido aduce, que existe una evidente contradicción entre la sentencia y los hechos que se ventilaron en el juicio oral y público, solo por el hecho que el hoy acusado es médico, y por ende garante de la salud de su paciente. Olvidando la Juzgadora que antes de ser médico también es un hombre capaz de cometer errores graves, delitos, que a sabiendas que la realización de su conducta en determinado modo, tiempo y lugar podría causar un daño IRREVERSIBLE, como en efecto lo causó. Que los hechos constituyen UN DELITO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.
Que es contradictoria toda vez que médicos Inspectores adscritos a la Contraloría dejaron constancia escrita de la situación en la que se encontraba la Clínica “La Milagrosa”, concluyendo de manera enfática que la misma no cumplía con las condiciones mínimas de funcionalidad y mucho menos arquitectónicos; además, dejaron expresa constancia que dicha Clínica solo podía ofertar consultas externas, pero bajo esas condiciones “jamás” intervenciones quirúrgicas. Sin embargo, el Acusado F.G., intervino quirúrgicamente a K.V., en esas condiciones dando un resultado irreversible, que ha cegado la vida para siempre de la hoy víctima. Que allí se apoya el dolo eventual.
Que el acusado conocía el alto riesgo que representaba KARENINA como paciente, conocía de su obesidad mórbida, conocía de su hipertensión, conocía de su edad, y bajo esas condiciones físicas, intervino a K.V., arrojando como resultado una hipoxia cerebral, con secuelas severas, lo que se traduce en un DELITO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL.
Que la intervención de K.V., comenzó entre las 2 y 2:30 p.m., y no fue sino hasta las 10:00 p.m. de la noche que la hoy víctima fue sacada por sus familiares a un centro clínico que contara con los recursos necesarios para salvarle la vida, situación que fue corroborada por los paramédicos de la empresa AMEZULIA, quienes afirmaron de manera conteste que los familiares de la paciente solicitaron el referido traslado. ¿Cuál sería la intención del Médico Tratante? Si todos conocían que la misma no contaba con área de cuidados intensivos, ni intermedios necesarios que permitieran mejorar la calidad de vida del paciente. ESO ES – a criterio de la representación fiscal-, UN DELITO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL.
Solicitó la representante del Ministerio Público, que de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULE la sentencia Nº 43-06 de fecha 18 de Octubre del año 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Juicio, constituido en forma Unipersonal y en consecuencia se ORDENE realizar un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que ya conoció y mantenerle la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, vigente para el Juicio oral y público al ciudadano F.G.M., ya que el delito por el cual fue acusado es de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.
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DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN EJERCIDOS.-
Los profesionales del Derecho LALINE RIVERA DE VERGARA y J.V.P., defensores del acusado F.G.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación tanto al recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, como al recurso de apelación de sentencia interpuesto por la acusadora particular en representación de la víctima, y plasmar ciertas consideraciones y reflexiones sobre el capítulo de la sentencia titulado OBITER DICTUM, las cuales realizaron con base en las siguientes consideraciones:
IV.I. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.-
Alegan los profesionales del derecho que la Fiscal Quinta del Ministerio Público, fundamenta el recurso de apelación interpuesto en el ordinal 2º del artículo 452 de Código Orgánico Procesal Penal y textualmente dijo “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.”
Lo primero que afirman, es que la recurrente no precisó cuál de los cuatro motivos que engloba el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal es el que hace procedente el recurso y esa falta de precisión de señalamiento inequívoco del motivo impide determinar si la Fiscal considera que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, o del vicio de contradicción en la motivación, o bien, del vicio de ilogicidad en la motivación, o en el mismo orden de ideas, cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
Continúa la Defensa afirmando que ese señalamiento preciso e inequívoco es indispensable porque no solo de la interpretación literal de la norma (Ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal) sino, también de la interpretación doctrinal y jurisprudencial, se evidencia que esos cuatro motivos englobados en la norma citada, son diferentes y excluyentes, así tenemos que, una sentencia que adolezca del vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN, es una sentencia que no está suficientemente motivada, es decir, que no contiene un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenda los alegatos de hechos y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y del criterio del Juez sobre el núcleo del asunto debatido. Contrario a lo alegado por la recurrente, los defensores del ciudadano F.G.M. expresan en su escrito que la sentencia recurrida sí está motivada ya que contiene identificación de las partes, enunciación amplia y detallada de los hechos lo cual se puede corroborar a través del acta de debate; así como también las circunstancias objeto del proceso, señalamiento y determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados.
Contiene también la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho y el análisis y comparación de todas y cada una de la pruebas que se produjeron en el juicio oral y publico, para concluir con la parte dispositiva, en la cual, acorde con el análisis y fundamentación jurídica establecida se decreta lo que era procedente en derecho. Por lo tanto, la sentencia impugnada no adolece del vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN.
Se observa –dicen los defensores-, que la representación fiscal cita en su escrito, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, que explica en que consiste la contradicción manifiesta, por lo que se deduce que la apelante le atribuye a la sentencia el vicio de contradicción manifiesta en la motivación, únicamente porque afirma en su escrito que NO ENTIENDE, cuatro pronunciamientos contenidos en la sentencia, los cuales señala bajo los números 1, 2, 3 y 4.
Respecto a la calificación jurídica contenida en la condena, refieren que el delito que el Tribunal de Control dio por plenamente comprobado y por el cual se dictó auto de apertura a Juicio, fue el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en el numeral 2 del artículo 422 del Código Penal vigente para la fecha en que sucedieron los hechos; de tal manera que al haber dictado auto de apertura a juicio por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, y al no haber advertido la Jueza de Juicio, a las partes, un cambio de calificación jurídica, como lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal , era improcedente en derecho que la Jueza de Juicio, diera por probado la existencia de un delito más grave, como lo es el de LESIONES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, por lo tanto existe congruencia entre los hechos y circunstancias que el Tribunal dio por acreditados, y por el cual dictó auto de apertura a juicio y la sentencia.
Los otros dos motivos que engloban el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral, no se evidencian en la sentencia impugnada.
Al respecto señalan, que existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, cuando los razonamientos en que se funda la parte dispositiva son tan vagos, inocuos, genéricos e insuficientes que impiden determinar cuales son los fundamentos del fallo.
Esto sucede cuando el sentenciador es en extremo superficial en el análisis o se limita a un examen parcial y aislado de los hechos y en criterio de la defensa en el caso de la sentencia impugnada no existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia porque ella contiene un razonamiento estructurado en base al uso de las expresiones del conocimiento humano.
Afirman en relación al cuarto motivo englobado por el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, que en el texto de la sentencia no hubo violación o vulneración de ninguna norma jurídica, ni por inobservancia ni por errónea aplicación.
IV.II. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSADORA PARTICULAR EN REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA.-
En la motivación de la primera denuncia la recurrente afirmó textualmente lo siguiente “De conformidad con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de ley por errónea aplicación del artículo 61 del Código Penal.
Al analizar esta primera denuncia, se evidencia claramente que la recurrente erró en el planteamiento de la denuncia, porque, ha debido alegar que la sentenciadora incurrió en errónea aplicación del artículo 422 numeral 2 del Código Penal vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, que tipifica el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, debiendo aplicar el artículo 416 ejusdem, que tipifica el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS.
Que al establecerse en el fallo que el delito cuya existencia surgía del debate probatorio, era el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en el numeral 2 del artículo 422 del Código Penal , hoy artículo 420, la sentenciadora de la instancia actuó conforme a derecho, cumplió con el principio legal contenido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la congruencia entre sentencia y acusación y que establece que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez sobre la modificación posible de la calificación jurídica.
Señalan que la sentenciadora declaro en el falló, que no hubo dolo, siendo que de acuerdo a la motivación de la Sentenciadora, estamos en presencia de una mala práctica por negligencia omisiva, pues, ante una situación en la cual “…si bien no hubo un objetivo criminal o deshonesto, si hubo obvia omisión negligente respecto a las necesidades del paciente…”. Todo ello hace que al asumir el acusado F.G.M. la decisión de realizar a su paciente una operación cesárea en un centro no especializado, omitió la utilización de los medios necesarios para la atención quirúrgica de la misma, existiendo en tal virtud, un nexo casual que vincula el acto profesional del acusado F.G.M. y el daño causado, por cuanto no se demostró la existencia de fuerza mayor o de un acto fortuito que resquebrajase el nexo.
Para finalizar argumentan que no es posible, desde el punto de vista jurídico, que la sentenciadora a quo haya violado la ley por errónea aplicación del artículo 61 del Código Penal, porque dicha norma es de carácter descriptivo, es del tipo de norma que va marcando o señalando que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión o sea, la imputación de un delito a titulo de dolo, lo cual es la regla, o a titulo de culpa, lo cual es la excepción.
Finalmente, solicita la defensa se declare sin lugar, tanto el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, como el interpuesto por la acusadora privada en representación de la víctima, y consecuencialmente, mantenga vigente la sentencia dictada.
En cuanto al OBITER DICTUM del fallo, la defensa advierte que las C. deA., tienen delimitada su competencia en cuanto a los recursos de apelación interpuestos, por lo que su pronunciamiento debe realizarlo respecto de los puntos impugnados por estos y en tal sentido, el dicho de paso, su contenido, no constituye materia recursiva.
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CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS POR PARTE DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO CAMPOS ORDÁZ.
Este Tribunal Colegiado deja constancia que la Defensa del ciudadano R.R.C.O., no dio contestación a los recursos de apelación de sentencia, interpuestos por la profesional del derecho, YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL, en su carácter de apoderada de la víctima K.V., y por la profesional del derecho M.M., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma unipersonal.
V.I. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Hecho el resumen de los aspectos procesales ocurridos en la causa, esta Sala de Alzada procede a analizar y dar respuesta al recurso propuesto por la víctima, siendo que el primer motivo de su apelación, se basa en que existe una errónea aplicación del artículo 61 del Código Penal, sobre la base de lo cual su denuncia se apoya en el artículo 454.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así expresa la recurrente que, la motivación utilizada en el fallo para establecer la concurrencia de los hechos recreados en el debate, en contraste con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado, son erróneos por contradictorios, ya que a tenor de lo indicado por la recurrente, los mismos no son concordantes con lo establecido en la norma -artículo 61 del Código Penal- denunciada.
En tal sentido, esta Sala de Alzada pasa a verificar el contenido de la decisión recurrida, respecto al punto impugnado. A tal efecto, se verifica en la recurrida lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una mala practica por negligencia omisiva, pues estamos ante una situación en la cual, si bien no hubo un objetivo criminal o deshonesto, si hubo una obvia omisión negligente respecto de las necesidades del paciente; por cuanto el medico (sic) F.G.M. se encontraba ante una paciente embarazada, con 38 años de edad, multípara, hipertensa crónica y con obesidad mórbida (126 kilos de peso), lo cual a todas luces evidencia la necesidad de atención especializada, la cual debía ser prestada en un centro hospitalario especializado, por las características que presentaba, y las cuales no eran, en lo absoluto, una sorpresa para el acusado F.G.M., pues era su paciente desde el quinto mes de embarazo, y tuvo el control de los siguientes cuatro meses, con los análisis rutinarios propios de tal estado femenino. Todo ello hace que, al asumir el acusado F.G.M. la decisión de realizarle a su paciente una operación cesárea en un centro no especializado, omitió la utilización de los medios necesarios para la atención quirúrgica de la misma, existiendo en tal virtud, un nexo causal que vincula el acto profesional del acusado F.G.M. y el daño ocasionado, por cuanto no se demostró la existencia de fuerza mayor o de un caso fortuito que resquebrajase tal nexo.
(Omissis)
Analizando los hechos acreditados, encontramos que se encuentra debidamente comprobado que el día 23 de junio de 2001, el acusado F.G.M., actuó de manera negligente al omitir atender a su paciente ciudadana K.V. en un centro especializado de atención materno-infantil, que era lo indicado, lo debido, ante el cuadro clínico que la misma presentaba durante los últimos meses de su embarazo, siendo totalmente injustificado de parte del acusado prestarse a realizar la intervención quirúrgica a la misma en centro distinto, aun cuando dicho centro hospitalario privado, hubiese sido seleccionado por la misma paciente y su cónyuge, pues el acusado al ser garante de la salud de su paciente viene obligado éticamente a remitir ese paciente a otro médico por cuanto era evidente que los padecimientos de salud que presentaba su paciente rebasaban los limites (sic) de su competencia, no a aceptar el pedido de los mismos si en ello está en riesgo la propia salud del paciente.
…Omissis…
En relación a la conducta desplegada por el acusado F.G.M., la misma se adecua al tipo penal previsto y sancionado en el numeral 2° articulo 420° (antes 422º) en concordancia con el articulo 416° del Código Penal, puesto que el resultado obtenido de la negligencia omisiva fue la lesión gravísima, mediando ciertamente un acto de omisión negligente por parte del acusado, razón por la cual la presente sentencia debe ser condenatoria por haberse demostrado la responsabilidad penal a titulo de culpa del acusado F.G.M. en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el articulo 420° en concordancia con el articulo 418° del Código Penal en perjuicio de la ciudadana K.V. MONTIEL, de conformidad a lo establecido en el articulo 367° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Precisado este aspecto en la recurrida, se observa igualmente que el artículo 61 del Código Penal, establece lo siguiente:
Artículo 61. Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.
El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario.
(Negrita de la Sala).
Constata este Tribunal Colegiado, que la recurrida no incurrió en errónea interpretación de esta norma, como lo refiere la recurrente en su denuncia, pues, cuando la misma se sustenta sobre la base de una condena dado el carácter culposo de la acción delictual, lo hace aplicando el tipo penal de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS que contiene la calificación jurídica del precepto contenido en el artículo 420.2 del actual Código Penal. Luego, tal y como alegan los defensores del ciudadano F.G.M., estima esta Sala que la norma denunciada por la víctima – recurrente-, contiene principios rectores atinentes a la responsabilidad penal, referidos a las circunstancias que la atenúan, excluyen o agravan. Por lo que –a criterio de quines aquí deciden-, no puede ser denunciada en forma aislada, pues sólo contiene formulaciones abstractas y generales que le indican al juez la obligación del recto cumplimiento de su función decisoria. Por la naturaleza de dicho artículo, la denuncia del mismo debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto, que el juzgador hubiere infringido al apartarse del precepto general. Luego, la recurrida al excluir toda posibilidad de una calificación jurídica ligada al dolo –pretensión de la parte recurrente-, motiva su criterio razonado, entre otros aspectos, con lo que de seguidas se explana:
En consecuencia hubo, por parte del acusado F.G. (sic) MARIN (sic) negligencia por su actuar omisivo e impericia por realizar un acto medico propio de un especialista diplomado, es importante establecer, que aún cuando el acusado F.G. (sic) MARIN(sic) no es especialista en Obstetricia y Ginecología, al parecer, ha realizado estudios a la fecha inconclusos, habiendo atendido a la hoy victima (sic) en su anterior parto, ha tenido experiencia en la atención de partos, sin embargo, trabaja en el consultorio de un especialista en ginecología y obstetricia como su ayudante, al parecer en ese consultorio atendió a la ciudadana K.V., sin embargo no es especialista, encontrándose ante un paciente con riesgo de sufrir un problema de salud durante la intervención quirúrgica. Sabemos todos, que la pericia la da la experiencia, no el diploma de especialista, pues la experiencia se hace durante el correr del tiempo a medida que se van atendiendo los pacientes y se van observando las situaciones que se presentan, pero se debe estar conscientes de su capacidad ante el caso clínico que se presenta y de los medios que ese paciente amerita, mas allá de los conocimientos médicos.
De igual forma, la insistencia de la víctima recurrente respecto a la aplicación de otra norma penal distinta a la calificación jurídica por la cual fue admitida la acusación, que es aquella prevista en el artículo 422.2 del Código Penal (lesiones culposas gravísimas), por otro precepto jurídico referido a un tipo penal contenido en otra norma (artículos 415 y 416 del Código Penal) constituiría por parte de esta Alzada un exceso que no se encuentra autorizado por la ley, la jurisprudencia y los principios procesales del derecho penal constitutivos de las conquistas mas importantes de los derechos humanos y de un Estado de Derecho.
Y esta afirmación se realiza sobre la base que sí se consideran como dos preceptos jurídicos autorizantes distintos aquellos que pretende verificar como iguales la recurrente, por tratarse de un mismo delito (lesiones), dado un aspecto esencial: su aplicabilidad resultaría una modificación in peius. En ese sentido, vale la pena citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero establece lo siguiente:
La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio.
La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima “tantum apellatum, quanto devolutum”, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas. (fallo de fecha 11.05.2005, causa No. 04-1813 ) (el resaltado corresponde a la cita) (El subrayado es nuestro)
En razón de lo cual, no le asiste el derecho a la recurrente al pretender que esta Sala de Alzada modifique la calificación jurídica respecto a la cual fue condenado el ciudadano F.G.M. dado que ello implicaría sorprender al acusado con una sanción que no tuvo la oportunidad de rechazar, lo cual además configuraría una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. ASÍ SE DECIDE por lo que se declara SIN LUGAR la primera denuncia contenida en el Recurso de Apelación de la víctima recurrente.
Respecto al dicho de la víctima recurrente, en cuanto a que la sentencia impugnada al analizar la “omisión” excluye las manifestaciones de actos médicos penalmente reprochables, de las categorías del comportamiento humano, bajo la tesis, que en la relación médico-paciente se establece un pacto de alivio o cura del sufrimiento ocasionado por la enfermedad. En ese sentido, al verificar estos conceptos contenidos en la parte motiva del fallo de la instancia, encontramos que , en efecto, la sentencia impugnada define la conducta del acusado como una omisión, tratando de explicar cómo haciendo (interviniendo a la paciente en lugar no autorizado) omite (rechazó negarse a practicar la intervención en el centro hospitalario apropiado). Luego, mas adelante esta Alzada resuelve la enrevesada apreciación de la instancia, contenida en el fallo. Pero, no obstante, a los fines de mantener la secuencia de las denuncias, en el orden que fueron realizadas, considera necesario dar respuesta a este aspecto de importancia que resalta la apelante.
En el ejercicio de la medicina, la norma penal no censura la intervención del profesional en favor del enfermo ni prohíbe que se asuman peligros. Los riesgos se encuentran presentes en el hacer u omitir del médico, enfrentando la necesidad o enfermedad de su paciente. Es por ello que la norma penal tampoco impide que tales riesgos implícitos se asuman; por el contrario, el médico en su obrar parte de la evidencia o probabilidad que ellos acontezcan. Mas importante aún es afirmar que la norma penal tampoco proscribe que se produzca cualquier resultado funesto; lo que la norma penal pretende es reprimir que de la actuación médica se derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
En este aspecto, la teoría de la imputación objetiva tiene como norte de la noción del “riesgo” a “la sociedad”, y su expresión institucionalizada que es el Estado
permite ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño. En ese sentido, el autor M.A.T. en su obra “La moderna teoría de la imputación objetiva y la negligencia médica punible”, en la Conferencia pronunciada en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, en Homenaje al Dr. C.R., en la Ciudad de Córdoba (Argentina), en Octubre de 2001, expuso:
La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (Risikoprinzip, en la expresión alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño.
Las permite porque resulta imposible (y más bien absurda la pretensión) de impedirlas todas, siendo que prácticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro.
Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadística la efectiva concreción de un daño es infrecuente y su entidad mínima.
La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, constituyen una proporción pequeña dentro del universo de las prácticas que cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.
Incluso algunas actividades médicas, más comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es útil y el llegar a realizarla será un progreso.
Si no fuese así, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibiría el avance científico.
§ 10. Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armónica se hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga límites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.
Queda deslindado así, formalmente y con la mera aproximación conceptual que ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aquél que corresponde al peligro que jurídicamente desaprueba. Dentro del ámbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputación objetiva, juega el Risikoprinzip [14] formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teoría del incremento del riesgo: (Risikoerhöhungslehre)
Sobre esa base doctrinaria, y en el entendido que “el riesgo permitido es el límite de la autorización jurídica para actuar en forma socialmente riesgosa” (Bacigalupo, Enrique, Tipo de injusto y causalidad en los delitos culposos, LL, 124, p. 429)., resulta comprensible el criterio de la recurrida, a los fines de excluir el dolo, no sobre la base de considerar a los profesionales de la medicina como una categoría distinta de seres humanos, en palabras de la víctima recurrente; sino, como agentes que realizan acciones riesgosas permitidas. Lo prohibido es realizar acciones imprudentes, aunque no culminen en un resultado material, pues si así fuese, toda conducta imprudente sería típica y si el resultado no se produjese resultaría imposible saber si la acción excedió o no el riesgo permitido.
En atención a lo cual, los aspectos señalados en el primer motivo de denuncia, no son considerados como procedentes en derecho, a los fines de fulminar el contenido de la sentencia impugnada.
El segundo motivo de apelación, lo sustenta la abogada YASNAIA VILLALOBOS, en la violación de ley por errónea aplicación de los artículos 31, 32 y 36, previstos en las Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Público y Privado, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.516 de fecha 12-08-08; conforme al artículo 452.4 del Texto Adjetivo Penal.
Sobre este aspecto se pronuncia la Jueza, de la siguiente manera:
“Quedo (sic) acreditado que el centro clínico “La Milagrosa”, para la fecha del 06 de julio de 2001 no cumplía con los requisitos exigidos en la Gaceta Oficial Nº 36.595 de fecha 03/12/1998 pues no contaba con los permisos sanitarios ni permiso de funcionamiento, ni con el mínimo de requisitos arquitectónicos en el Área de Quirófano requeridos en las “Normas que establecen los Requisitos arquitectónicos Funcionales del Servicio de quirófanos de los Establecimientos de salud médico-Asistenciales Públicos y Privados” emanadas del Ministerio de Sanidad hoy Ministerio de Salud, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.574 del 04/11/1998”
Quedo (sic) acreditado que la clínica privada “La Milagrosa” si bien contaba con un pabellón equipado con una mesa quirúrgica, un monitor de hemodinámica (sic), un ventilador mecánico, instrumental quirúrgico, y que dicho pabellón no tenia las medidas (arquitectura) mínimas exigidas por el Ministerio de salud, no tenia dicho quirófano, el equipamiento mínimo establecido en el articulo 9º de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” el cual se encuentra publicado en GACETA OFICIAL Nº 36.515 del 12/08/1998, ni cumplía con el articulo 6º , para realizar una intervención quirúrgica…”
Por otra parte, la testimonial evacuada en audiencia oral y pública para la ratificación del Informe Técnico y de Inspección Sanitaria efectuada al Centro Clínico La Milagrosa el 06/07/0, por la Dra.: I.M., funcionaria adscrita a la División de Regulación y Control de Materiales, Equipos, establecimientos y profesionales de la Dirección de Contraloría Sanitaria de la Dirección Regional de Salud, valorada como prueba por la Sentenciadora (Página 18 del fallo), se estableció:
Interrogatorio de la Parte Querellante: … (Omissis)…Otra: Que más le llamo la atención? Contestó: Que no cumple los requisitos arquitectónicos y no tenia emergencias porque no había médicos de emergencia, personal médico ni estructura
(Página 17 del fallo) Resaltado nuestro
En documental de Informe Técnico y de Inspección Sanitaria practicada al centro Clínico La Milagrosa, debidamente Incorporada a juicio por su Lectura y valorada por la Juez establece:
No hay médico de guardia ni personal de enfermería y oferta el servicio las 24 horas. No tiene planta eléctrica de emergencia.- No hay espacios de faena limpia y sucia..5. LABORATORIO: FUNCIONA COMO TOMA DE MUESTRA. No tiene equipos de laboratorio…6 HOSPITALIZACIÓN: No poseen estar de enfermería ni medios de comunicación…No poseen un ambiente para las historia médicas. RECOMENDACIONES…no posee los requisitos mínimos, ni arquitectónicos, ni de funcionamiento para ofertar servicios de emergencia, cirugía y obstetricia, sólo puede ofertar CONSULTA EXTERNA y si mejor las condiciones puede ofertar laboratorio.
También el Juzgado de Instancia dejó sentado el siguiente razonamiento:
“Quedando acreditado que el acusado F.G. (sic) MARIN (sic) cumplió con el literal b) del articulo 31º (sic) de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” el cual se encuentra publicado en GACETA OFICIAL Nº 36.515 del 12/08/1998, el cual establece que los exámenes preoperatorio no deberán tener mas de tres (3) meses de vigencia, así como con el articulo 36º del mismo.”
En este sentido, esta Sala advierte que en efecto, el Juzgado de Instancia incurrió en un error de señalamiento del artículo citado, es decir, que alegó que el acusado F.G.M., cumplió con el literal b del artículo 31 de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Público y Privado”, en lugar de indicar que cumplió con lo señalado en el literal b del artículo 32 de la precitada norma legal. A juicio de este Tribunal de Alzada, tal error material no es el que lesiona o vicia de nulidad la sentencia recurrida, dado el dispositivo de culpabilidad que el mismo contiene; pero sí lo es el criterio bajo el cual la recurrida se contradice cuando alega que el dispositivo o el aspecto normativo de dicho precepto legal no fue violado por el acusado.
Ello lo podemos afirmar sobre la base de la condena que la sentencia contiene, la cual no es coherente con lo interpretado por la recurrida respecto de la norma denunciada como violada. Es tan cierta y por ende estimable en derecho la denuncia de la recurrente, respecto a la violación de dicha norma por parte del acusado en su ejercicio profesional, resaltando esta Alzada que lo erróneo a los efectos de la procedencia del recurso y la violación de ley alegada es la incorrecta apreciación de la sentenciadora, que la recurrida responsabiliza al acusado, y es aquí donde este Tribunal de Alzada, fijados como quedaron los hechos en el debate oral, pasa a dictar una DECISIÓN PROPIA.
En ese sentido, en virtud de la denuncia de la víctima recurrente, conviene en advertir este Tribunal Colegiado que, la recurrida fue magnánima con el acusado, al aplicar convenientemente parte de la norma denunciada como violada por la apelante. Y es que el propio contenido normativo del artículo 32.b de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” expresamente señala:
Artículo 32. Todo paciente a ser intervenido deberá tener:
a) Historia completa con diagnóstico pre-operatorio.
b) Exámenes complementario que incluye como mínimo radiología de tórax, electrocardiograma informado, hematología completa, urea, glicemia, creatinina, VDRL, pruebas de coagulación sanguínea, orina, grupo sanguíneo y factor RH. Los mismos no deberán de tener tres (3) meses de vigencia tomando en consideración la individualidad de cada caso.
c) En pacientes mayores de 35 años debería realizarse una evaluación cardiovascular previa, por un médico internista o cardiólogo.
Parágrafo único: Con el criterio médico y consentimiento del paciente se podrá solicitar pruebas para determinar anticuerpo HIV.
(Negritas y resaltado de la Sala)
Luego, en virtud de los hechos fijados en el debate, se evidencia que quedó determinado que la paciente K.V.D.B. era una paciente de alto riesgo a los fines de la cirugía obstétrica programada a la cual sería sometida, ante lo cual, tomando en consideración la individualidad del caso concreto, los exámenes complementarios que incluyen como mínimo radiología de tórax, electrocardiograma informado, hematología completa, urea, glicemia, creatinina, VDRL, pruebas de coagulación sanguínea, orina, grupo sanguíneo y factor RH, así como la evaluación cardiovascular a la que se contraen las mínimas normas para aquel paciente a ser intervenido, debieron ser exigidas sobre la base de un criterio médico especializado, ponderado, diligente, prudente. Por lo que, considera esta Sala de Alzada que le asiste la razón a la víctima recurrente al denunciar el inapropiado criterio esgrimido por el tribunal de la instancia, en la parte motiva de la recurrida, cuando consideró que por tener mas de dos meses los exámenes médicos valorados para la intervención quirúrgica, dichos exámenes eran suficientes (actitud negligente) y que la labor del acusado F.G.M., cuando solamente realizó exámenes rutinarios a su paciente K.V., consistentes en pesar, medir altura uterina, tomar tensión, ordenó exámenes de laboratorio bastaban, cuando, de acuerdo al caso en concreto se evidenciaban serios antecedentes de cuidado, tales como el peso de la embarazada, de 126 kilogramos para el momento de la intervención; hipertensión arterial; la circunstancia de tener 38 años (gestante añosa) y estar en su cuarto embarazo, hechos que quedaron fijados en el debate oral. Así como quedó determinado que el médico F.G.M. aceptó la realización de la intervención quirúrgica en la Cínica La Milagrosa, a sabiendas que el mismo no reunía las condiciones para realizar esa intervención a K.V. en ese recinto, desprovisto de Unidad de Cuidados Intensivos (actuación imprudente) como él mismo lo corroboró inclusive un día antes de la práctica de la intervención quirúrgica programada, a lo cual se agrega que el acusado no era especialista en Ginecología y Obstetricia para el momento de practicar la cesárea a la víctima (elemento relacionado directamente con la impericia, máxime cuando estamos en presencia de una profesión ligada a la salud), y que luego, al materializarse el riesgo, el fatal acontecimiento, no procuró ni dictó la orden inmediata de traslado inmediato de la paciente a u centro hospitalario que prestara la asistencia debida, requerida, dada la hipoxia cerebral diagnosticada.
Una actitud esperada por parte del médico especialista para con su paciente, es aquella que tiende a minimizar los riesgos ante una cirugía; luego la confianza entre médico-paciente y sus familiares se basa, precisamente en una serie de condiciones entre las que se potencian la destreza del profesional, no solo respecto del acto médico quirúrgico, sino también en esa serie de decisiones que rodean la realidad concreta. Si la paciente no contaba con los recursos económicos para ser atendida en un centro médico privado, la opción para el médico tratante debió estar sustentada sobre la base de la vida y salud de la paciente y del bebé por nacer. El riesgo escogido al practicar la cesárea en un lugar inadecuado, inapropiado, vetado inclusive por las condiciones sanitarias –tal y como quedó demostrado con las pruebas recreadas en el debate oral con el testimonio del Médico Forense GASSAN MAKAREM, adscrito a la Dirección Regional de Salud, y quien constató luego de su visita al Centro Médico La Milagrosa ubicado en el sector S.R. de esta ciudad, para el mes de Junio del 2001, que la misma no cumplía con normas que establecen los requisitos arquitectónicos funcionales del servicio de quirófanos de los establecimientos de salud médica asistencial públicos y privados” emanados del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social en fecha 04-11-98, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.74 de fecha 04-11-1998, siendo que además no cumplía con las normas de funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del sector público y privado, publicado en Gaceta Oficial Nº 36515 del 12-08-1998, tal y como lo alegó y demostró la vindicta pública dentro de los hechos que quedaron fijados en el debate oral y público. Esta circunstancia fijada en el debate oral, atribuye a quien se prestó a la realización de un acto médico en esas condiciones, a título de culpa, los resultados lesivos, con las consecuencias que en materia penal dicha actuación culposa determina.
Aunado a ello, quedó fijado en el debate oral, que el lugar en el cual el ciudadano F.G.M. practicó la intervención quirúrgica por él programada, a una paciente de alto riesgo, no contaba con una unidad de cuidados medios, ni de cuidados intensivos.
Y es que la relación de confianza, y el hecho propio de la víctima y sus familiares al prestar su voluntad para culminar el evento, antes que considerarse como una dispensa o exculpación, se erige en parte fundamental de esa responsabilidad propia de un médico especializado, experto, conocedor, bajo la premisa de su experiencia y estudio, de los efectos que podía prever. Y antes que preverlos o minimizarlos, al prestarse a la realización de dicho acto, el acusado F.G.M. omitió todo tipo de garantía respecto a los efectos que sobrevinieron en el acto médico que, por los antecedentes, pudieron ser previstos dado el pronóstico de la paciente. En palabras sencillas: frente al alto riesgo que involucraba la intervención quirúrgica a KARENINA, el médico tratante F.G.M. no debió prestar su ejercicio para someterla a la cesárea en un Centro carente de los cuidados que con alta probabilidad se requerirían.
Esa conducta que el ciudadano F.G.M. realizó no es la que se espera de un médico diligente, cuidadoso o preocupado por la salud de su paciente; antes bien, determina la negligencia en el ejercicio de su profesión, al haber abandonado con su obrar, no solo las normas éticas relativas a la deontología médica, entre las cuales resalta la responsabilidad en el ejercicio de su profesión, toda vez que los deberes del médico hacia sus pacientes deben prevalecer sobre sus derechos. Abandonó también con su obrar imprudente, las normas técnicas para el aseguramiento de los resultados racionales y sobrevenidos en el caso concreto, sin que fuese determinado que su hacer respondía a situaciones de urgencia o emergencia; todo lo contrario, fue probado en el debate que tal intervención quirúrgica fue programada.
El Código de Deontología Médica, aprobado por la Federación Médica Venezolana en 1985, determina su artículo 12, que “el médico debe gozar de libertad para decidir acerca de la atención médica requerida por el enfermo dentro de las normas y criterios científicos prevalecientes”; por lo que era su responsabilidad negarse a practicar la atención médica en dicho Centro, no apto para la práctica del procedimiento por él realizado; pero menos idóneo para intervenir quirúrgicamente a una paciente del alto riesgo como KARENINA.
En ese sentido, esa responsabilidad ética también la determina el artículo 16 ejusdem, cuando advierte que “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto de la aplicación de procedimientos diagnósticos o terapéuticos no irán más allá del riesgo previsto…”. Y es que ese riesgo en el resultado, podía ser previsto por el acusado y no fue así.
Ese modo de obrar del médico F.G.M., prescinde del cumplimiento a los principios que la Ley del Ejercicio de la Medicina determina como pautas esenciales para garantizar probidad, justicia y dignidad, como sinónimos de integridad, ecuanimidad y seriedad en el desempeño de su ejercicio profesional. Ello se afirma por cuanto, exponer a KARENINA como paciente de alto riesgo a peligros injustificados, como lo era, en su caso, el no contar con los medios mínimos de una cirugía obstétrica y de las consecuencias que de ellas se derivarían con alta probabilidad, tampoco es un obrar armonizado con los principios éticos de su profesión, “procurando para los demás aquello que, en circunstancias similares, desearía para mi y para mis seres queridos" (Postulado décimo del juramento hipocrático).
A ello se suma que el médico F.G.M. tampoco contaba para el momento de los hechos con una especialidad en el área de la Obstetricia, lo cual en el caso concreto, no puede solaparse sobre la base de la sola experiencia, como lo hace la recurrida; antes bien, constituye un elemento adicional a la impericia que rodea la culpa en el caso específico, dado el cúmulo de circunstancias negligentes analizadas y de los hechos acontecidos y la repercusión o desenlace delictual. En virtud de lo cual, no puede acoger como válido esta Alzada, el razonamiento que la decisión de instancia contiene en cuanto a que la experiencia hace la diferencia, y que la misma se superpone a la falta de una especialidad formalmente obtenida en el campo de la Medicina. Ese criterio no es compartido por esta Alzada a los solos fines de representar el carácter culposo en el caso concreto, y así se hace constar expresamente.
En ese sentido el preámbulo del Código de Ética Profesional del médico y su artículo 2° determinan que “el médico debe considerar como una de sus obligaciones fundamentales el procurar estar informado de los avances del conocimiento médico. La actitud contraria no es ética, ya que limita en alto grado su capacidad para suministrar al paciente la ayuda requerida”. Y la base fundamental para dar cumplimiento a ese deber deontológico estriba, precisamente, en el estudio y la especialización máxime cuando estamos en presencia del ámbito de profesiones vinculadas a la salud, ya que la atención médica por ella requerida excluía el lugar donde fue intervenida como opción para ser practicada la cesárea fragmentaria.
Ante tales circunstancias, considera esta Alzada que, la parte motiva del fallo que en este ítem denuncia la recurrente, se contradice al resultado de condena, toda vez que sí hubo –a juicio de esta Alzada-, una actuación negligente por parte del acusado F.G.M. cuando –entre otras actuaciones culposas-, omitió la realización de exámenes clínicos de esencial valoración al momento de someter a la cesárea a su paciente K.V.D.B., en la oportunidad mas inmediata-anterior a la cesárea programada. Si bien esta Sala de Alzada considera que el hecho propio de la víctima pudiera estar presente en circunstancias referidas al cumplimiento de las prescripciones médicas indicadas por el facultativo; no escapa en este aspecto en concreto el señalamiento de una circunstancia específica y esencial a este pronunciamiento de condena: el acto médico quirúrgico trasciende el momento de la intervención a fases previas y ulteriores, que siempre deben estar dirigidos por el médico tratante-cirujano-especialista. Y a ello se refiere esta divergencia de quienes aquí juzgan, con el criterio de la motiva establecido en la recurrida que en el punto aquí analizado, a los fines de estimar que, ante el caso en concreto de KARENINA, el acusado, como médico tratante y cirujano principal en la intervención quirúrgica debió contar con exámenes clínicos de reciente data a los fines de evidenciar el cuadro clínico –además patente- del alto riesgo que ya configuraba las condiciones propias de la víctima. Y es que esas condiciones eran suficientes, graves y precisas para que la actuación o conducta deseada por el experto fuese cónsona con un criterio preventivo, que pericialmente respondiera a cuidados máximos en las condiciones bajo las cuales debía ser sometida la parturienta, cuidados de alto riesgo que involucraban además al bebé por nacer.
No cabe dudas que la elección del lugar a ser intervenida quirúrgicamente –en condiciones normales de una cesárea programada-, correspondía al director de ese acto médico, quien debió negarse, en todo momento, a practicar la cesárea de alto riesgo en el lugar concertado y que inclusive aparece como programado dicho acto quirúrgico por el propio médico tratante a su paciente y cónyuge. Esa actuación del acusado, lejos de constituir una omisión (como es asumida por la instancia), constituye una actuación imprudente, ligera, irreflexiva del acusado F.G.M. que, si bien contó con la voluntad de otros sujetos, entre los cuales se verifica la anuencia de la propia víctima KARENINA y la de su esposo J.B., para su realización, ello no resta la responsabilidad en el ejercicio de su profesión; antes bien, debía haberse negado el ciudadano F.G.M. a llevar a esa paciente de alto riesgo a un lugar que no le brindaba el minimun de seguridad que precisamente ella y su bebé requerían para alcanzar el parto con resultados distintos a los que se produjeron irreversiblemente.
Por lo que, esta Sala juzga que el razonamiento para hallar culpable al ciudadano F.G.M. estriba en la negligencia, imprudencia e impericia que se manifiestan con actos concretos que precedentemente han quedado analizados, sobre la base de los hechos fijados en la recurrida. ASÍ SE DECLARA.
Ello se sustenta además, sobre la base de otros hechos que también quedaron fijados en el debate oral. En ese sentido, cabe mencionar –tal y como consideró la recurrida, de acuerdo a los hechos fijados en el debate-, que la clínica privada “La Milagrosa”, donde fue intervenida la víctima en el caso de marras, no disponía de un pabellón con las medidas (arquitectura) mínimas exigidas por el Ministerio de Salud, que dicho quirófano, no cumplía con el equipamiento mínimo establecido en el articulo 9, de las “Normas de Funcionamiento de las Unidades de Cirugía Ambulatoria del Sector Publico y Privado” publicadas en GACETA OFICIAL Nº 36.515 del 12/08/1998, ni cumplía con el artículo 6 ejusdem, para realizar una intervención quirúrgica. Consideró así el Juzgado de Instancia , conforme a la citada norma legal, que el establecimiento clínico debía cumplir con tales normas, pues, un centro hospitalario adecuado para emergencias tendría al menos lo que se denomina un almacén (stock) de las piezas que ameriten ser reemplazadas (cánulas, mascarillas, hojas de laringoscopio, etc.) en caso de romperse. Para finalmente concluir con todas las pruebas valoradas en el juicio oral y público celebrado en contra del acusado F.G.M., que el mismo actuó de manera negligente al realizarle tal intervención quirúrgica a la ciudadana K.V., razones por la que lo condena por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, al prenombrado acusado.
Expuesto lo anterior, concluye este Tribunal Colegiado en el presente punto denunciado, que le asiste la razón a la víctima - recurrente, pues, dado que ha quedado evidenciada la violación de ley por errónea aplicación de las normas arriba analizadas, contenida en la recurrida, en virtud de lo cual se dicta esta DECISIÓN PROPIA sobre la base de corregir la parte motiva del fallo que genera su correcta adecuación y congruencia con el dispositivo de condena, conforme lo prevé en el primer aparte del artículo 457 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, se evidencia del recurso interpuesto por la representación fiscal, que el mismo se sustenta sobre jurisprudencias atinentes a la contradicción como error en la motivación del fallo. En virtud de lo cual, entiende esta Sala que, a pesar de la deficiencia en la técnica recursiva, de lo expuesto se desprende como motivo de impugnación, la contradicción en el contenido del fallo. Que si bien la recurrida da por sentado la actuación (acciones no omisiones) que quedaron determinadas en el debate oral, como punibles, imputables al acusado F.G.M., la conclusión del fallo obvia la calificación jurídica que a titulo de dolo eventual solicitó en su momento el ministerio público, respecto de las lesiones ocasionadas a la víctima. Que a pesar de haberse establecido que el acusado no había actuado en condiciones de emergencia, y que él había aceptado practicar la intervención quirúrgica en un lugar que no reunía las condiciones hospitalarias para ello, tales circunstancias integralmente consideradas –a juicio de esta Alzada-, determinan la culpa en su actuación.
Sin embargo, ante esta denuncia, considera este Tribunal de Alzada, que el hecho que el juzgado unipersonal haya mantenido el aspecto culposo al delito que quedó demostrado en el debate oral, era un aspecto a debatir en la instancia, ante el juez de juicio, con la petición correspondiente por parte del ministerio público, y no ante este Tribunal de Alzada. Luego, del debate oral recreado, se determina, conforme consta de las actas procesales que, tal aspecto fue discutido, por petición de la parte acusadora ante lo cual fue razonado por el tribunal de la instancia, para destacar su desacuerdo con la petición fiscal. En efecto, en cuanto a este aspecto de la pretendida aplicación de las lesiones a título de dolo eventual, se evidencia que la recurrida razonó el por qué no agravó la calificación contenida en el auto de apertura a juicio, sobre la base del siguiente razonamiento:
No estamos en presencia de lo que se llama en doctrina DOLO EVENTUAL, por cuanto al tratarse de un acto médico, de una intervención a los fines de realizar una mejora en la salud de la paciente, o en este caso, una intervención necesaria para extraer en el tiempo determinado por la naturaleza el producto del embarazo, estamos en presencia de una finalidad de curar, en los actos médicos como el presente, el médico no se representa el resultado ni como posible, ni como probable, pues absolutamente todas las intervenciones quirúrgicas, conllevan la posibilidad de muerte o de lesión, pues, realizarle una apertura en su cuerpo e introducir las manos dentro del cuerpo mismo de la persona, hace que el riesgo de daño exista, pues ellas, en s{i (sic) mismas son un daño, una lesión. Sí los médicos fuesen a ser responsables a titulo de dolo eventual por el resultado de su acto en el cuerpo de su paciente, ningún médico intervendría quirúrgicamente a sus pacientes, pues ello es, en sí mismo, un riesgo de lesión y hasta de muerte. Por cuanto todos los médicos cirujanos al utilizar un bisturí y abrir el cuerpo de su paciente esta aceptando lesionarlo, siendo impensable en tales actos cuya finalidad es la curación, detener la acción ejecutada ante la probabilidad del resultado típico de lesión.
Entonces, ante las circunstancias arriba anotadas, encuentra este Tribunal de Alzada que, respecto a la pretensión del ministerio público de obtener una condena con una calificación jurídica distinta, que atribuya las lesiones a titulo de dolo, tal alegato no fue comprobado en el debate oral por parte de quien recurre. ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la pretendida aplicación del dolo eventual, la jurisprudencia es exigua, sin embargo, el criterio ponderado atiende a resolverla en beneficio del reo, cuyo valor absoluto es de rango constitucional, y ha de privar sobre formalidades no esenciales, si la intención o voluntad consciente o dolo, estuvo en un grado intermedio entre el dolo perfecto o la simple culpa.
Por esto JESCHECK ha dicho que tampoco satisfacen las teorías jurisprudenciales que exigen del autor haber actuado "incluso de haber conocido con seguridad el resultado", pues "precisamente, la inseguridad es característica del dolo eventual"; y en éste "ni se persigue el resultado ni es segura su producción". ("Tratado de Derecho Penal", Parte General, Bosch, 3a. edición, 1981, págs. 404 y siguientes).
En materia de dolo eventual por accidentes de tránsito, la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que:
En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia del dolo eventual.
(Omissis)
Ahora bien: el Código Penal de Venezuela no define el dolo o al menos no se refiere al dolo eventual. El artículo 61 "eiusdem" establece que nadie podrá ser castigado por un delito sin la intención de cometerlo. En esta decisión se respeta el principio de la culpabilidad, puesto que sí hubo intención homicida en el agente del delito que se juzga. Pero esa intención no fue directa y perfecta, sino que ocupa un nivel intermedio entre el dolo de primer grado y la culpa. Por lo tanto, sería injusto castigar con la pena correspondiente al homicidio intencional con dolo absoluto, al homicidio perpetrado con un dolo de menor entidad. La injusticia persistiría aun si se aplicaran las atenuantes de los ordinales 2º y 4º del artículo 74 del Código Penal, ya que la pena aplicable sería de doce años, es decir, la menor que corresponde al homicidio intencional con un dolo de primer grado. (fallo de fecha 21.12.2000, causa No. AA30-P-2000-000859, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo F. y voto salvado del Magistrado Jorge Rossel S.)
Luego, la doctrina determina que el problema expuesto en este motivo recursivo por parte del ministerio público estriba en el aspecto subjetivo del injusto, y en la prueba de la intencionalidad en la actuación del acusado. Es lo que WELZEL, padre del finalismo señala como los efectos "concomitantes": uno no solamente quiere el fin último o el "telos", sino que también quiere los efectos concomitantes.
El iuspenalista alemán H.W., en este tema resalta que:
la voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1) La dirección final de una acción se realiza en dos fases, que en las acciones simples se entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: A) la anticipación del (el proponerse el) fin que el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- B) la selección de los medios necesarios para su realización: el autor determina, sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso desde el fin, los factores causales que son necesarios para la consecución del mismo, incluso aquel movimiento corporal con el que puede poner en marcha toda la cadena causal (medios de la acción). … El fin representa sólo un sector de los efectos de los factores causales puestos en movimiento
.
Por ello, el autor, en la selección de los medios tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, como la consecución del fin. Este proceso mental no se realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia adelante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realización del fin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el autor incluya en su voluntad la realización de los mismos, bien porque considera segura su producción en caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes. b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el complejo total a realizar. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es un proceso causal en la realidad, dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento. Si no se logra el dominio final en el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo intentada. 2) Es preciso tener en cuenta, a este respecto, que sólo han sido producidas finalmente aquellas consecuencias a cuya realización se extendía la dirección final. Este es siempre el caso en el fin y en los medios; en los efectos concomitantes, en la medida en que el autor había contado con su producción y los había incluido, por ello, en su voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no había pensado en ellos, o había confiado en que no se produjeran, se realizan de un modo puramente causal.
La enfermera que, sin sospechar nada, pone una inyección de morfina demasiado fuerte, de consecuencias mortales, realiza, sin duda, una acción final de inyectar, pero no una acción final de matar. -El que para ejercitarse, dispara contra un árbol, detrás del cual se encuentra un hombre -al que no ve- y mata a este hombre, hace sin duda, un disparo final de entrenamiento, pero no realiza una acción final de matar. -En ambos casos, la consecuencia ulterior, no querida (la muerte), ha sido producida de un modo causal, ciego, por la acción final. La finalidad no debe ser confundida, por ello, con la mera 'voluntariedad'. La voluntariedad, significa que un movimiento corporal y sus consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo indiferente qué consecuencias quería producir el autor. En este sentido, la enfermera y el tirador, en los casos mencionados, realizan también ‘actos voluntarios’, si se hace mentalmente abstracción del contenido de su voluntad. Si se quiere comprender, sin embargo, la acción, más allá de su característica (abstracta) de la mera voluntariedad, es decir, en su forma esencial, concreta, determinada en su contenido, sólo es posible lograrlo mediante la referencia a un determinado resultado querido. El acto voluntario de la enfermera es sólo final en relación con la inyección, el del tirador en relación con alcanzar el árbol, pero ninguno de los dos respecto a la muerte de un hombre. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado. No hay, por ello, acciones finales en sí, o ‘en absoluto’, sino sólo en relación con las consecuencias comprendidas por la voluntad de realización. Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final, por ejemplo, como ‘construir’, ‘escribir’, ‘matar’, ‘herir’, etc. A este respecto es indiferente, para el sentido de la acción final, que la consecuencia producida voluntariamente represente, en la estructura total de la acción, el fin deseado, el medio utilizado, o incluso un mero efecto concomitante, comprendido por la voluntad de realización. Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para un fin ulterior (por ejemplo, para heredar al muerto), o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo, la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). Una acción final puede tener, por ello, un sentido múltiple, por su relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. Así, la acción del ejemplo antes mencionado es: en relación con el fin perseguido, una lesión de la propiedad; en relación con el medio utilizado, una privación de libertad; y en relación con el efecto concomitante, producido para lograr el fin, una acción de matar". (WELZEL: El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Ed. Ariel, 2da. Edición, Barcelona, 1964, 26 s.). (el resaltado es nuestro)
Luego, suponer que F.G.M. se representó como cierto y como seguro un resultado típicamente antijurídico y quisiera realizar directamente ese resultado antijurídico, de causar una lesión irreversible en las facultades físicas de la víctima, lesiones que ya estarían previstas como seguras por parte del acusado, no es cuestión de conjeturas, sino de pruebas que debieron ser ofrecidas en el debate por la parte acusadora y que en ningún momento se verifican como debatidas o demostradas en el juicio oral.
La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, JIMÉNEZ DE ASÚA, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SÁNCHEZ y GRISANTI AVELEDO, es unánime en cuanto a señalar que existe dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual. Sin embargo, el ministerio público no llevó a debate la razón o motivo por el cual, a pesar de esta imprudencia del acusado en intervenir quirúrgicamente en un sitio inadecuado por razones del mismo centro y por condiciones personalísimas de la paciente, qué razón motivaba al médico a continuar con una conducta indiferente ante este hecho probable.
Luego, la doctrina calificada en este tema, establece que:
En un sentido algo más amplio es final toda actuación determinada de algún modo por la capacidad de conducción del curso causal, puesto que en todo caso implica la existencia y realización del poder de influencia en el rumbo de las cosas. Según esto, la finalidad debería caracterizarse jurídico-penalmente como intención y dolo directo, mientras que el dolo eventual y la culpa consciente resultarían excluidos en cuanto supuestos de incertidumbre. Existe un sentido todavía más amplio de finalidad, que consiste en su equiparación al dolo. Incluso el dolo eventual se concibe, entonces, como expresión de finalidad, puesto que en é1 el autor introduce en las bases de su decisión de actuar la producción de las consecuencias secundarias en sí mismas no deseadas o indiferentes y, pese a ello, conduce su actuación a la meta deseada. Por último, la finalidad puede entenderse en su sentido más amplio, como equivalentes de actuación consciente e incluyendo, por tanto, a la culpa consciente, pues cuando se actúa con conciencia de las consecuencias típicas reconocidas al menos como posibles, las mismas no se causan ya ciegamente, sino que constituyen el producto de un suceder conducido por el hombre. Mediante la actuación consciente de las posibles consecuencias vienen a reconocerse éstas, en todo caso, como resultados concebibles de la causalidad conducida y puesta en marcha por el mismo hombre. Parece correcto entender la finalidad como comportamiento voluntario consciente...
. (JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, I, 402, 403, 410 y 411).
Luego, en materia de responsabilidad penal del profesional de la medicina, entre la eventualidad del dolo que reclama la vindicta pública, y los delitos culposos, ésta última asume dos formas: culpa con representación, donde al igual que el dolo eventual también se vislumbra la representación del resultado; pero, a diferencia del dolo eventual, no se desprecia su acaecimiento, sino que se confía en salvarlo y pese a ello no se logra el cometido. Y la culpa sin representación, donde existe un menor grado de culpa, y el sujeto activo no se representa el resultado, pero debió representárselo, circunstancia esta que lo torna censurable. En cualquiera de estos dos aspectos de la representación de la culpa, estamos frente a un hecho punible culposo que se acerca mas al caso de autos, toda vez que no fue probado en el debate oral que existiera intención de matar o lesionar (dolo) ni tampoco que ante la probabilidad de los efectos fatales acontecidos, el médico despreció la eventualidad del resultado (dolo eventual).
En este sentido, el Dr. C.T. (Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica) en su obra MALA PRAXIS MÉDICA Y SUS CONSECUENCIAS PENALES, en cuanto a la diferenciación entre dolo y culpa –que aparecen como excluyentes- en este tipo de hechos delictivos, establece que:
Cuando hablamos de dolo, lo que es prohibido es querer la realización de la conducta prohibida; el derecho reprocha, al autor, que haya actuado de esa manera. En la culpa, por el contrario, no existe esa voluntad de querer realizar una conducta prohibida, pero siempre se produce el resultado, por lo que se le reprocha, al autor, que no haya efectuado todas las diligencias necesarias para que este hecho no se produjera.
En síntesis, cuando se da una actuación dolosa se le reprocha, al autor, el haber querido y haber sabido que estaba llevando a cabo una conducta contraria a la protección de la norma jurídica. Mientras que, cuando se sanciona a alguien por culpa, se le reprocha el resultado de una conducta imprudente, en la cual, aunque no se quería ese resultado, este siempre se produjo.
2.2 La responsabilidad por culpa A diferencia de los delitos dolosos, en los delitos culposos resulta más difícil determinar la finalidad del acto, ya que la actuación carece de una finalidad delictiva. El sujeto no sabe, ni quiere, el resultado dañoso. Su conducta se encuentra en el límite de imputabilidad, entre el ámbito de protección de la norma y más allá del riesgo permitido.
Otra dificultad de este tipo de delitos es que tampoco resulta fácil precisar el tipo de riesgo y cuáles son sus excesos. Primero porque las conductas son innumerables y no se encuentran todas escritas y, segundo, porque la evaluación del peligro corresponde siempre a una valoración legal, es decir al juez penal.
Tradicionalmente se ha entendido la responsabilidad profesional desde el concepto de la culpa y principalmente de acuerdo con la construcción teórica del concepto civil de culpa. Se han definido a partir de cuatro categorías, que son las siguientes:
• Impericia: Es una actuación con ausencia de los conocimientos fundamentales. Se trata de una ignorancia inexcusable.
• Imprudencia: Es una actuación temeraria o precipitada.
• Negligencia: Es la omisión o demora injustificada en la actuación del médico, o bien, una actuación perezosa, con falta de celo y de constancia profesionales.
• Inobservancia de reglamentos o normas: Se refiere al incumplimiento de la obligación que tienen todos los que trabajan en un hospital de respetar los reglamentos internos o específicos de la institución y las reglas del servicio; también incluyen los principios éticos de la Medicina y los derechos del paciente.
Sin embargo, en Costa Rica la Sala de Casación Penal ha venido sustituyendo, desde 1992, estos antiguos conceptos civiles, por la construcción del concepto falta del debido cuidado, el cual surge de la comparación entre la conducta realizada y la exigida por el deber de cuidado de evitar peligros para la vida e integridad física de otros en la situación concreta.
(El resaltado es nuestro)
Por ello, en razón de lo anteriormente expuesto, y a criterio de este Tribunal Colegiado, no se verifica lo expuesto por la representante del Ministerio Público, en cuanto a los vicios de motivación alegados en su escrito recursivo. Y así se declara.
Lo que si quedó determinado en el debate, es que el médico F.G.M., de una forma negligente pero basado en la confianza de realizar un acto médico, logró el cometido, cual era practicar una cesárea y darle vida a un niño por nacer, logrando salvar al bebé, pero no logrando el cometido de salir de dicho acto quirúrgico con consecuencias positivas tanto para el bebé como para la madre, quien sufrió las lesiones (hipoxia cerebral) que de forma irreversible condujeron a consecuencias permanentes (cuadraplejia, ceguera y mudez).
Ahora bien, siguiendo la doctrina del profesor Tiffer, se hace necesario dejar sentado en esta DECISIÓN PROPIA aspectos inherentes a los elementos objetivos del tipo penal, sobre la base de los hechos que quedaron acreditados en el debate oral. El profesor Tiffer en la obra citada, señala que:
El razonamiento jurídico actual, para la determinación de la culpa y consecuentemente la imposición de una condena por un delito culposo, (homicidio culposo, aborto culposo o lesiones culposas) impone el análisis de tres elementos objetivos del tipo penal: a) la infracción del deber de cuidado; b) la producción del resultado; c) la imputación objetiva del resultado a la conducta desplegada por el agente.
Así, la falta al deber de cuidado se constata por la acción u omisión que debió tener el sujeto activo para no causar un daño o lesión. Por su parte, la producción del resultado está ligada al bien jurídico tutelado por el delito que se trate, ya sea, la vida, la salud o la integridad física.
De esta manera, la imputación objetiva del resultado requiere tres aspectos básicos: a) la relación de causalidad entre la acción y resultado; b) la creación de un riesgo no permitido; y, c) que el resultado producido quede dentro del ámbito de protección de la norma.
(El resaltado es nuestro)
Entonces, la falta al deber de cuidado se constata cuando el acusado F.G.M. presta su actuación profesional en un lugar inapropiado, que no reunía las condiciones médico sanitarias para realizar el tipo de intervención quirúrgica (cesárea) a una paciente de alto riesgo. Esa acción a su vez determina que el sujeto activo debió tener prudencia en la elección del lugar en el que debía ser intervenida quirúrgicamente la paciente, para no causar un daño o lesión o para que, ante la eventualidad o probabilidad determinada por el alto riesgo que KARENINA significaba, los daños o lesiones fuesen mínimos o a lo menos fuesen atendidos en las mejores circunstancias.
Dentro de la teoría de la imputación objetiva, ligada al ejercicio de la medicina, es claro que toda intervención quirúrgica involucra la producción de un riesgo. Cuál? El socialmente permitido y delimitado por las leyes. Al enjuiciar la conducta incorrecta del autor, del acusado F.G.M., se verifica que con su actuación (realizar una intervención quirúrgica en un lugar desaprobado para ello, a una paciente de alto riesgo) sometió a KARENINA a una intervención en un lugar inapropiado y legalmente no autorizado. Con ello el acusado incrementó la probabilidad de producción del resultado no deseado, en comparación con el riesgo permitido. Siendo así, la lesión del deber encaja en el tipo culposo dada la necesidad de castigar por delito imprudente. Según los principios del riesgo permitido como infracción del deber (Roxin, Claus, Problemas...cit., p. 167 y s.), si no hubiese aumento del riesgo, no podría imputarse el resultado al agente. En otras palabras, si el médico F.G.M. hubiese practicado la intervención quirúrgica en el Hospital Materno Infantil, o en algún otro centro hospitalario o clínica privada autorizada y requerida para este tipo de intervenciones en pacientes de alto riesgo, contando con el material médico quirúrgico de reemplazo y con las Unidades de Atención Médica de Emergencias y Cuidados Intensivos, no estuviésemos frente a este tipo de conductas u obrar imprudente, independientemente del resultado probablemente reproducido.
Aún sin compartirla, Cerezo Mir menciona la doctrina que considera que el resultado debe serle imputado al autor siempre que por su acción, que no respondió al cuidado objetivamente debido, haya dado lugar un incremento del riesgo, que se tradujo en resultado (Cerezo Mir, José, El tipo de injusto en los delitos de acción culposos, en A. deD.P. y Ciencias Penales, tomo XXXVI, fascículo III, sep-dic, 1983, p. 471 y ss.). Luego, quienes aquí deciden estiman que el riesgo permitido señala el límite más allá del cual la acción comienza a violar el deber objetivo de cuidado. Es decir que, cuando el sujeto excede la posibilidad –permitida- de generar peligro, comienza a materializar uno de los elementos objetivos del tipo imprudente. Si el resultado es la consecuencia de ese incremento del peligro, se le imputará objetivamente. Es por ello que esta Sala juzga que la actuación imprudente de F.G.M. superó el riesgo permitido y ello es violatorio del deber de cuidado en el ejercicio de su profesión. Situaciones como las que aquí se analizan han proliferado cuando, vemos casos de profesionales de la salud que acceden a prestar su ejercicio en lugares inadecuados, no autorizados.
Adicional a ello, la producción del resultado está ligada a las lesiones que de forma irreversible sufrió y padece la víctima K.V.D.B. quien al sobrevivir una HIPOXIA CEREBRAL mantiene un estado de cuadraplejia, mudez y ceguera, sin tener posibilidad de llevar una vida normal. A lo cual debe agregarse la negligencia en la fase pos operatoria inmediata, tal y como quedó fijado en la recurrida, cuando, de acuerdo a los hechos debatidos en el juicio oral, se demostró que a pesar de no contar siquiera con material de reemplazo y recursos mínimos para atender la hipoxia cerebral que presentó la paciente, no se notificó lo sucedido de inmediato a los familiares ni se ordenó su traslado a un centro hospitalario que contara con los requerimientos para atender esta circunstancia generada luego del parto por cesárea.
En ese sentido, se resaltan las apreciaciones del ciudadano experto S.A.S.G. establecidas en el debate oral:
(Omissis)… la paciente presenta síntomas de encefalopatía generalizada, la cual según los familiares fue por falta de oxigeno, presenta lenguaje poco articulado, espasticidad por la hemiplejia en los cuatro miembros, yo lo que hago es tratar la espasticidad, pues el paciente relajado facilita el manejo y el aseo del paciente. OTRA: Diga, el cuadro que presentaba la paciente se puede concluir que es irreversible? CONTESTO: Si era evidente, si recuerdo la paciente, ese estado es definitivo, irreversible, lo que se hace es mejorar la calidad de vida, no se puede lograr mejoría física. OTRA: Diga, que significa encefalopatía Generalizada? CONTESTO: es un cuadro irreversible y definitivo que se genera por muchas razones, puede ser por intoxicación, agnósica, postraumática, post-hemorrágica, isquémica, en este caso según los familiares fue por falta de oxigeno. OTRA: Diga, el paciente se degenera por la falta de oxigeno? CONTESTO: Es una de las causas, pero puede ser por obstrucción en la circulación, falta de ventilación o respiración, por bajas de oxigeno en sangre. OTRA: Diga, según su experiencia cuando hay imposibilidad que el oxigeno llegue al cerebro? CONTESTO: Falta de ventilación o respiración, obstrucción en la circulación. OTRA: Diga, esa falta podía ser natural o mecánica? CONTESTO: Las dos cosas. OTRA: Diga, al decir encefalopatía estamos hablando de una hipoxia?. CONTESTO: Si.
Interrogatorio de la parte Querellante, Dra. Yasnaia Villalobos: PRIMERA PREGUNTA. Diga, que es post-isquémica? CONTESTO: Que no llega sangre al cerebro y por ende no llega oxigeno. OTRA: Diga, en el estado en que encuentra paciente, cuanto tiempo es sido necesario sin oxigeno, para se produzca la lesiones que se produjo?. CONTESTO: Termino de minutos de 5 a diez minutos, eso depende, hay cerebros que aguantan 5 o 10 minutos sin oxigeno, como los niños pequeños, los adultos 5 minutos sin oxigeno ya es difícil recuperar porque siempre hay lesión.
Que concatenado a la apreciación del médico forense GASAM MAKAREM, quien se encargó de practicar examen médico forense, conforme al cual afirmó en el debate oral que la verdadera causa de las lesiones, fue Hipoxia Cerebral producida durante el acto anestésico, quién es el responsable del acto anestésico, y que la anestesióloga, es la que controla los signos vitales del paciente, y le van dando las pautas a seguir, de acuerdo a la actividad que esta cumpliendo, de tal manera que si la Hipoxia Cerebral que trae como consecuencia las lesiones gravísimas, se produjeron durante el acto anestésico. Debe resaltar en cuanto a ello esta Sala, dentro de la DECISIÓN PROPIA que se dicta, la grave falla dentro de la investigación fiscal, al no constar dentro de ella las diligencias de investigación pertinentes y esenciales a fin de establecer la responsabilidad penal en el hecho a quien con el carácter de anestesióloga se prestó para concertar este hecho punible, ya que de la declaración forense antes mencionada, cabía perfectamente la obligatoriedad de esclarecer esa circunstancia que se ha dejado impune a la fecha de la presente decisión.
Cuando en el ejercicio de la medicina se habla de delitos culposos o negligentes, se refiere al error en que incurre el médico y que genera su responsabilidad por no haber cumplido acabadamente con las reglas técnicas de la especialidad que como consecuencia puede culminar en la imputación de los delitos de lesiones u homicidio culposo. Ello se verifica, independientemente de lo que en doctrina se conoce como el “consentimiento informado del paciente” o “hecho propio de la víctima”, ya que el legislador determina la responsabilidad penal, mas allá de lo contractual o convenido. Ello es así por cuanto el médico está en el deber – facultad de negarse a realizar determinados actos que vayan contra su moral o ética (objeción de conciencia del médico), siempre y cuando tal objeción o negativa, no repercuta en un daño mayor en la salud del paciente.
Obrar contrariamente a ese deber – facultad del médico equivale a incurrir, en la culpa temeraria o grave precisamente dado el hecho de infringir imprudentemente el deber de cuidado, introduciendo riesgos importantes para la vida, la integridad física o la libertad, que se concretan en resultados altamente lesivos, como se suscitó en el caso de autos.
Sin duda, para esta Sala de Alzada, se verifica que entre la imprudencia asumida por el médico F.G.M. al someter a KARENINA, paciente de alto riesgo, a una intervención quirúrgica programada en un lugar inapropiado y el resultado obtenido, existe una relación de causalidad directa, cuyos efectos derivan de un riesgo no permitido cuando inclusive el acusado transgredió normas elementales en el cuidado y atención de un paciente de alto riesgo, al someterla a una intervención quirúrgica en un centro no autorizado, que no contaba con una unidad de cuidados intensivos y que además no tenía en su stock, material médico quirúrgico de reemplazo; sin realizar en los días previos a la intervención los exámenes clínicos y de laboratorio elementales para determinar sus condiciones especiales de hipertensión arterial y demás valores de una gestante añosa; resultando las lesiones causadas en efectos irreversibles a la salud de la víctima.
En virtud de la presente DECISIÓN PROPIA esta Sala de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entra a revisar igualmente los aspectos relativos al SOBRESEIMIENTO decretado luego de determinada la culpabilidad del acusado F.G.M. sustentado en la prescripción judicial dictada por la instancia, dado que la misma se sustenta en criterios que esta Sala de Alzada no comparte ya que obvia aspectos esenciales contenidos en la causa y que de seguidas se analizan a los fines de dejar en evidencia la vigencia de la acción penal.
Aprecia esta Sala, que en el presente caso la recurrida, luego de establecer la culpabilidad del ciudadano F.G.M., por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, de conformidad con lo establecido en el artículo 420.2 del Código Penal, decretó el sobreseimiento de la causa por estimar que la acción penal para perseguir el presente delito se había extinguido por prescripción, ello en razón que desde la fecha de la comisión del delito, esto es el día 23 de junio de 2001, hasta la fecha en que fue dictada la sentencia recurrida habían transcurrido mas de los cuatro (04) años y seis (06) meses, que establece el artículo 110 del Código Penal, para que operase la prescripción judicial; en tal sentido la recurrida precisó:
…Ahora bien, no obstante haberse demostrado la responsabilidad penal del acusado por el delito de lesiones Gravísimas Culposas, previsto y sancionado en el numeral 2° del articulo 420° del Código Penal, la acusación Fiscal y la Acusación propia de la victima (sic) fueron presentadas por delito distinto al momento de la apertura del juicio no obstante, los cambios de calificación que a los hechos habían dado el Juez de Control, confirmado por la Sala de la Corte de Apelaciones, del cual ha encuadrado los hechos el tribunal, determinándose durante el juicio que el hecho se encontraba tipificado en el articulo 420° y no en otro.
La ley otorga plazos para el ejercicio de la acción por los delitos cuyas penas no excedan de prisión por menos de tres años, tal como lo prevee (sic) el articulo 108° en su numeral 5°, El artículo 108° del Código Penal dispone:
Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
(…Omisis…)
5°. Por tres años, si el hecho punible mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de mas de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la Republica.
Tenemos así que el delito de Lesiones culposas Gravísimas, previsto y sancionado en el articulo 420° numeral 2º en concordancia con el articulo 416º del Código Penal, tiene prevista una pena de prisión de uno a doce meses en su limite máximo, en razón de lo cual el lapso de prescripción para el ejercicio del ius punendi del estado es de tres años, determinándose durante el juicio oral, tal y como lo establecieron la acusación fiscal y la acusación propia de la victima (sic), los hechos sucedieron en fecha 23 de junio de 2001, ejerciendo el Estado su acción penal en fecha 15 de diciembre de 2004, quien recibió denuncia de la victima (sic) en su despacho antes de la fecha 09 de septiembre de 2001, (fecha del informe medico forense) y quien presentó por ante el tribunal de la causa su acusación privada propia en fecha 19 de diciembre de 2004, siendo que con tal acto procesal interrumpió la prescripción que el legislador establece para tales delitos, comenzando en consecuencia a contar nuevamente el lapso de tres años.
La única manera de impedir la prescripción de la acción es ejerciéndola, no siendo posible aplicar a los acusados de autos la regla para interrumpir la prescripción que trae el Código Penal actual, sino el derogado pues este le favorece, de conformidad al articulo 24º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que contiene el principio de irretroactividad de la ley, en todo caso la sentencia se pronuncia en fecha 03 de octubre de 2006, y contando desde el momento del delito 23 de junio de 2001 a dicha fecha, han transcurrido exactamente cinco (5) años, tres (3) meses y diez (10) días, siendo el termino de prescripción judicial cuatro (4) años y seis (6) meses.
Así tenemos que el artículo 110° del Código Penal establece:
Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. Si establece la ley un termino de prescripción menor de un año quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el termino de un año, contado desde el día en que se comenzó a correr la prescripción no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno.
Con tal disposición está haciendo referencia el legislador a la prescripción conocida como judicial que se aplica cuando, una vez interrumpida la prescripción de la acción, como en el presente caso que se interrumpió con la denuncia de la victima (sic), y luego con otros actos de investigación, y con la acusación presentada por el Fiscal y por la victima (sic) de tales delitos por ante el Juez de Control como se estableció anteriormente, en consecuencia interrumpida la prescripción, el lapso de tres años se inicio nuevamente. Pero contando desde el día 23 de junio de 2001 hasta el día 03 de octubre de 2006 han transcurrido, cinco (5) años, tres (3) meses y diez (10) días, siendo el termino de prescripción judicial cuatro (4) años y seis (6) meses, con lo cual el lapso establecido para la prescripción legal o judicial se encuentra cumplido; por cuanto excede el tiempo establecido por el legislador para declarar la extinción de la acción penal derivada de la dilación judicial, pues el hecho de que los actos procesales se hayan realizado con dilación; bien por parte del acusador, al haber esperado mas de tres años para presentar el acto conclusivo, o bien por parte del órgano jurisdiccional, el cual en un primer momento realizo una decisión que fue apelada y anulada, debiendo realizarse nuevamente la audiencia preliminar, de ninguna manera puede causar perjuicio al acusado, por ello el legislador establece la extinción de la acción penal para compensar al acusado cuyo proceso ha sido dilatado indebidamente, en atención a lo cual, quien aquí decide, considera procedente en derecho declarar la extinción de la acción penal por el delito de Lesiones Culposas Gravísimas por prescripción judicial de la acción de conformidad a lo preceptuado en el articulo 110° en concordancia con el numeral 5° del articulo 108° ambos del Código Penal, en consecuencia de lo cual procede en derecho el sobreseimiento de la causa seguida al acusado, pues éste en ningún momento renuncio a ese derecho el cual alego en su beneficio. Así se decide…”. (Negritas y subrayado de la Sala).
Establecido lo anterior, estiman estas Sentenciadoras, que en el presente caso, la Juzgadora de Instancia, al momento de decretar la sentencia de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, al estimar acreditada la prescripción judicial, incurre en una serie de afirmaciones, que –a juicio de esta Sala- comportan violación a la ley, por errónea interpretación de lo establecido en los artículos 108 y 110 del Código Penal, lo cual arrastra una violación del derecho al debido proceso, conforme a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:
En primer término, debe precisarse que la figura de la prescripción es una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido que la misma constituye una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y condenar a los reos de delitos, en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.
En este orden de ideas, como consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación que le genere una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición del ulterior castigo dentro de los términos que expresa la ley.
Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la prescripción abarca dos modalidades debidamente diferenciadas en la Ley Sustantiva Penal, la prescripción ordinaria, establecida en el artículo 108, del Código Penal vigente y encabezado y parte inicial del artículo 110 ejusdem y la prescripción extraordinaria o judicial contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem.
La primera categoría, la prescripción ordinaria, cuyo curso puede ser interrumpido, haciendo nacer nuevamente el cómputo desde el día de la interrupción; tiene como principal efecto jurídico el que hace desaparecer la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencias Nros. 396del 31/03/2000, y No. 813 del 13/11/2001).
En una segunda categoría, la ley sustantiva penal contempla la denominada “prescripción extraordinaria” o “prescripción judicial”, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, que en este caso es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Por lo que en doctrina se determina como un término extintivo.
Respecto de esta última modalidad de prescripción –que es la que decretara la instancia-, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 1118 de fecha 25 de junio de 2001, precisó:
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismas, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo
.
De tal manera, que esta segunda modalidad de prescripción, busca proteger al perseguido de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción (Vid Sala Constitucional Sentencia No. 1.118 del 25/06/2001).
Precisado lo anterior, estiman estas Juzgadoras, dado que la recurrida refiere actos interruptivos, cuando señala que: “…como en el presente caso que se interrumpió con la denuncia de la víctima, y luego con otros actos de investigación, y con la acusación presentada por el Fiscal y por la víctima de tales delitos por ante el Juez de Control…en consecuencia interrumpida la prescripción, el lapso de tres años se inicio nuevamente…”; entonces, se hace necesario analizar los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción ordinaria, la cual, tal como se indicó con anterioridad, es la única susceptible de ser interrumpida.
En tal sentido, el conjunto de actos interruptivos que señalaba el artículo 110 del Código Penal vigente para la época, estaba conformado de la siguiente manera:
Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedara ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refiere sino a uno
(Subrayado de la Sala).
Respecto de estos actos interruptivos, y frente al cambió que implica la desaparición de actos procesales o su cambio por otras denominaciones, la sentencia Nro. 1089 de fecha 19 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
… El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;
3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.
4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos
.
Ahora bien, luego de la última reforma efectuada a dicha ley sustantiva penal, (vid. Gaceta Oficial n° 5.768 “extraordinario”, del 13 de abril de 2005), la redacción de dicha norma quedó así:
Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno
(Subrayado del presente fallo).
De una correcta lectura e interpretación de esta nueva norma, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción puede ser estructurado en el siguiente orden:
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- La sentencia condenatoria;
-
- La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;
-
- La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;
-
- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter. (Negrita y Subrayado de esta Sala)
De lo cual se observa que, ninguno de los actos señalados en la mencionada disposición lo constituye la denuncia interpuesta por la víctima, criterio errado contenido en la recurrida, al pretender hacer nacer una interrupción de un acto que la ley no le otorga tal efecto a los fines de la prescripción, pues la simple denuncia por sí sola es insuficiente para individualizar formalmente a una persona y poner respecto de ésta ipso iure la condición de imputado.
Como también resulta desacerado el señalamiento de la recurrida en cuanto a que: “no siendo posible aplicar a los acusados de autos la regla para interrumpir la prescripción que trae el Código Penal actual, sino el derogado pues este le favorece, de conformidad al articulo 24º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que contiene el principio de irretroactividad de la ley…”; pues, en realidad los actos interruptivos previstos en el derogado artículo 110 del derogado Código Penal, en nada establecen un beneficio a favor del imputado, respecto de los que, señala el vigente artículo 110 del Código Penal vigente, sencillamente se trata de la adaptación de los actos procesales que existiendo en el anterior Sistema Inquisitivo con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal; hoy en día persisten con otros nombres -dada su similar naturaleza jurídica- en el Sistema Acusatorio con el Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo cual, esa afirmación de la recurrida no distingue –razonadamente-, el supuesto favorecedor.
En este sentido, como parte esencial de la DECISIÓN PROPIA que aquí se dicta, tenemos que, en cuanto a la prescripción ordinaria, debe afirmarse que de la lectura de las actas se desprende, que el hecho punible objeto del proceso fue cometido el veintitrés (23) de junio de 2001, luego, al tratarse del delito de Lesiones Intencionales Culposas Gravísimas, previsto en el artículo 420.2 del Código Penal vigente, y siendo que dicha norma establece una pena de prisión de uno (1) a doce (12) meses, por lo que al aplicarle la regla dosimétrica del artículo 37 ejusdem, se observa que el término medio de tal penalidad es de seis (06) meses y quince (15) días de prisión, correspondiéndole entonces, a los fines del cálculo de la prescripción de la acción penal, el término de tres (3) años establecido en el artículo 108.5 del entonces vigente Código Penal.
Ahora bien, desde el día diez (10) de junio de 2004, fecha en que se libró la correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano J.F.G., (cuando aún no se había causado la prescripción ordinaria, por no haberse completado el período de 3 años desde el 23.06.2001), hasta la fecha en la que se emite la presente decisión condenatoria, se sucedieron una serie de actos interruptivos de la prescripción ordinaria, de lo que se desprende que efectivamente el mencionado término de prescripción se encontraba interrumpido por la serie de actuaciones judiciales realizadas en el proceso penal incoado contra del mencionado acusado, siendo que el tiempo transcurrido entre la fecha de la comisión del delito (23 de junio de 2001) y la fecha del primer acto interruptivo (10 de junio de 2004), así como el tiempo transcurrido entre cada una de las actuaciones que le siguieron, las cuales se refieren a los siguientes actos:
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- Mandato de Conducción solicitado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en fecha 19-12-03 al Juzgado de Control, y, librado en fecha 12-01-04 por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que los ciudadanos F.G. y R.C.O., comparecieran ante la prenombrada Fiscalía, con sus defensores para rendir declaración.
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- Orden de Aprehensión solicitada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, en fecha 10-06-04, al Juzgado de Control, y, librada en esa misma fecha por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en contra de los ciudadanos F.G. y R.C.O..
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- Escrito de Querella interpuesta por la ciudadana AUDREY VILLALOBOS MONTIEL, obrando con su condición de legítima hermana de la víctima K.V. MONTIEL, y asistida por el profesional del derecho H.B.E., en fecha 03-02-05.
Visto los anteriores actos que interrumpen la prescripción de la acción penal, afirma esta Sala que los mismos no llegaron a tener una duración de tres (3) años, entre uno y otro; por lo cual las mismas son susceptibles de ser encuadradas en la descripción contenida en el encabezado y en la primera parte del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal. En consecuencia, esta Sala concluye que la prescripción ordinaria de la acción penal, se encuentra interrumpida por los actos que han sucedido en el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.
De otra parte, observa esta Sala, que la prescripción judicial declarada por la Instancia se computó a partir del día 23 de junio de 2001, fecha en que ocurrió el delito de lesiones culposas gravísimas imputadas al ciudadano F.G.M., hasta la fecha en que se dictó la decisión recurrida, señalando que había operado la prescripción judicial en los siguientes términos:
…La única manera de impedir la prescripción de la acción es ejerciéndola, no siendo posible aplicar a los acusados de autos la regla para interrumpir la prescripción que trae el Código Penal actual, sino el derogado pues este le favorece, de conformidad al articulo 24º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que contiene el principio de irretroactividad de la ley, en todo caso la sentencia se pronuncia en fecha 03 de octubre de 2006, y contando desde el momento del delito 23 de junio de 2001 a dicha fecha, han transcurrido exactamente cinco (5) años, tres (3) meses y diez (10) días, siendo el termino de prescripción judicial cuatro (4) años y seis (6) meses.
Así tenemos que el artículo 110° del Código Penal establece:
Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un termino de prescripción menor de un año quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el termino de un año, contado desde el día en que se comenzó a correr la prescripción no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno.
Con tal disposición está haciendo referencia el legislador a la prescripción conocida como judicial que se aplica cuando, una vez interrumpida la prescripción de la acción, como en el presente caso que se interrumpió con la denuncia de la victima (sic), y luego con otros actos de investigación, y con la acusación presentada por el Fiscal y por la victima (sic) de tales delitos por ante el Juez de Control como se estableció anteriormente, en consecuencia interrumpida la prescripción, el lapso de tres años se inicio nuevamente. Pero contando desde el día 23 de junio de 2001 hasta el día 03 de octubre de 2006 han transcurrido, cinco (5) años, tres (3) meses y diez (10) días, siendo el termino de prescripción judicial cuatro (4) años y seis (6) meses, con lo cual el lapso establecido para la prescripción legal o judicial se encuentra cumplido; por cuanto excede el tiempo establecido por el legislador para declarar la extinción de la acción penal derivada de la dilación judicial, pues el hecho de que los actos procesales se hayan realizado con dilación; bien por parte del acusador, al haber esperado mas de tres años para presentar el acto conclusivo, o bien por parte del órgano jurisdiccional, el cual en un primer momento realizo una decisión que fue apelada y anulada, debiendo realizarse nuevamente la audiencia preliminar, de ninguna manera puede causar perjuicio al acusado, por ello el legislador establece la extinción de la acción penal para compensar al acusado cuyo proceso ha sido dilatado indebidamente, en atención a lo cual, quien aquí decide, considera procedente en derecho declarar la extinción de la acción penal por el delito de Lesiones Culposas Gravísimas por prescripción judicial de la acción de conformidad a lo preceptuado en el articulo 110° en concordancia con el numeral 5° del articulo 108° ambos del Código Penal, en consecuencia de lo cual procede en derecho el sobreseimiento de la causa seguida al acusado, pues éste en ningún momento renuncio a ese derecho el cual alego en su beneficio. Así se decide…”.
Tal apreciación a criterio de esta Sala, constituye otro desatino puesto que la recurrida computa el inicio de la prescripción judicial a partir de la fecha de la comisión del delito. Ello, a criterio de quienes aquí deciden no se encuentra encuadrado en la norma toda vez que, antes de proceder a su declaratoria debió señalar razonadamente por qué debía computarse la prescripción judicial desde el momento en que se suscitó el hecho punible; por una parte, y por la otra, verificar si en actas consta alguna circunstancia imputable al acusado, a los fines de dejar diáfanamente establecidas las razones de la dilación que determinó la supuesta prescripción judicial.
Por argumento en contrario y con prescindencia del criterio acogido por el a quo para establecer el comienzo del respectivo cómputo, a los fines de dejar sentado que la prescripción judicial no se ha causado en el presente asunto, este Tribunal verifica que, entre el momento que ocurrieron los hechos (23.06.2001) y la fecha en la que el ciudadano F.G. se puso a derecho, esto es, el día once (11) de junio de 2004, fecha en que fue presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, una vez que fuera materializada la orden de aprehensión librada en su contra por el referido Juzgado, dada su contumacia en acudir voluntariamente a la sede del Ministerio Público, que dirigió la investigación y la cual previamente había requerido un mandato de conducción respecto de éste, mandato que fue librado por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12-01-04, que igualmente resultó infructuoso, operó un período de tiempo que no llega a sumar lo necesario para el decreto de una prescripción judicial, tiempo que no obra respecto a la caducidad de la acción, por ser imputable a la conducta contumaz del acusado F.G.M., es decir, porque dicho período ocurrió con culpa del acusado. ASÍ SE DECLARA.
Además, aprecia esta Alzada, que en el caso de autos fue necesario que el Juzgado de Control librara orden de aprehensión en fecha 10-06-04. Razón por la cual se verifica, junto con el testimonio de los funcionarios C/ 1ero. (GN) F.M.S., C/ 2do. (GN) Carruyo F.M. y el Distinguido (GN) Salas P.R., adscritos a la División de Investigaciones Penales del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, ante el Juzgado de Juicio, que tal circunstancia originaba una causa de retardo procesal imputable al acusado F.G.M.. Luego, desde el día once (11) de junio de 2004, fecha en la que se logró la comparecencia del acusado contumaz, a quien se le había librado un mandato de conducción, en virtud que fue demostrado ante la fase de control (así como en el debate oral, con las pruebas documentales que rielan en los autos, y las testimoniales de los funcionarios que ejecutaron la orden o mandato de conducción librada), que por causa imputable al ciudadano F.G.M. el juicio se dilató y tal dilación es atribuible al acusado. ASÍ SE DECIDE.
Por lo que, en el caso bajo examen, no operó la prescripción ni ordinaria –que en todo caso fue la que primeramente debió verificar la Jueza a quo antes de entrar a decretar la prescripción judicial-, ni la judicial - a la que erradamente hizo referencia la recurrida por obviar aspectos inherentes a su decreto aquí explanados, que, de haberlos considerado, razonadamente, su decisión hubiese sido absolutamente distinta. ASÍ SE DECIDE
En segundo lugar, observa esta Alzada, en lo que respecta a la prescripción extraordinaria o judicial, dictada por la recurrida, que la misma tampoco ha operado en la causa, en virtud que, según lo dispuesto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y con base en la interpretación que del mismo ha efectuado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia 1118 del 25 de junio de 2001, no es posible oponer la extinción de la acción penal, de acuerdo con la citada norma, ya que para la invocación del término de dicha extinción, es necesario que el mismo haya transcurrido por causas no atribuibles al imputado; y en el presente caso, el ciudadano F.G.M., no se había puesto a derecho en la presente causa, sino hasta el día once (11) de junio de 2004, fecha en la que tuvo lugar su presentación ante el Juzgado 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez ejecutada la orden de aprehensión dictada en su contra. Por lo que, es precisamente, que con las circunstancias valoradas por el juez de la instancia, a los fines de ordenar la comparecencia compulsiva del imputado contumaz, verifica esta Alzada que la dilación del proceso se extendió por causas imputables al acusado; aunado a que sería en todo caso, a partir del momento en el cual es conducido hasta el tribunal de control, cuando podría comenzar a computarse la prescripción judicial, pues es solamente a partir de esta fecha (11 de junio de 2004), el momento a partir del cual se puede sostener, a tenor de lo dispuesto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, que el proceso se ha prolongado por causas no imputables al ciudadano F.G.M.. Por lo que no resulta procedente la declaración de extinción de la acción penal que, con base en ese artículo, señaló la recurrida. Y desde la fecha en la que se verificó la comparecencia del imputado contumaz al presente momento en el que se dicta este fallo, el lapso para extinguir la acción penal por vía de prescripción judicial no ha fenecido. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1089 de fecha 19 de mayo de 2006, precisó:
“…esta Sala reitera que el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el encausado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables al mismo (Sentencia n° 2.948/2005).
A mayor abundamiento, vale hacer referencia al criterio expuesto en la sentencia n° 77/1992, del 20 de febrero, dictada por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, y acogido por esta Sala Constitucional en sentencia n° 554/2000, del 19 de junio, según el cual:
Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio
.
Asimismo, esta Sala debe recordar al recurrente, que no resulta apropiado invocar, acumulativamente, la verificación del término correspondiente a la prescripción ordinaria y el de la extinción de la acción penal -o “prescripción extraordinaria”-, toda vez que esta última es de carácter subsidiario, en el sentido de que sólo podrá aplicarse cuando previamente se haya descartado la utilización del término de la prescripción ordinaria, es decir, esta última institución excluye en absoluto a la primera…”.
Consideraciones, en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es proceder a dictar sentencia, por vía de DECISIÓN PROPIA, en la que se determina, como consecuencia de los puntos anteriormente analizados, la culpabilidad del ciudadano F.G.M., al haberse demostrado su responsabilidad penal en la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 422.2 del Código Penal vigente, por mantener la misma pena de la norma derogada, en perjuicio de la ciudadana K.V. M.D.B.. Así se decide.
Finalmente, en atención a la culpabilidad del ciudadano F.G.M. que queda establecida en la DECISIÓN PROPIA que aquí se dicta; y conforme al primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada, procede a imponer al acusado de autos la pena correspondiente por el delito de Lesiones Culposas Gravísimas previsto en el artículo 422.2 del Código Penal.
En tal sentido, los artículos 416 y 422.2 del Código Penal, vigente para la fecha de la comisión del hecho punible, sancionan el delito de Lesiones Culposas y aquellas que son cometidas con el carácter de Gravísimas, de la siguiente manera:
“Artículo 416.- Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años.
Artículo 422.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales será castigado:
…Omissis…
-
- Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares, en los casos de los artículos 416 y 417.
…Omissis…
En este sentido, tenemos, que el delito de Lesiones Culposas Gravísimas, previsto en el artículo 420.2 del Código Penal vigente para la época de la comisión del delito (hoy artículo 420), establecía una pena de uno (1) a doce (12) meses de prisión, Por lo que al aplicarle la regla dosimétrica del artículo 37 ejusdem, se observa que el término medio de tal penalidad es de seis (06) meses y quince (15) días de prisión. Luego, al revisar dicha pena, en comparación con la ley sustantiva vigente, encontramos que la misma resulta igual, dado que la pena corporal no fue modificada al promulgarse el nuevo y vigente Código Penal.
Así las cosas, este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en los artículos 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y 422.2 del Código Penal derogado (hoy, artículo 420.2), condena al acusado F.G.M., a cumplir la pena de seis (06) meses y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley previstas en los artículos 10.4 y 25 del Código Penal vigente.
Respecto al contenido absolutorio del fallo a favor del ciudadano CAMPOS ORDÁZ, este Tribunal, en virtud que en el debate oral no logró determinarse su participación en los hechos objeto de la acusación fiscal, CONFIRMA el dispositivo absolutorio en su favor. Ello es así, por cuanto, tal y como lo pronunciase la defensa del acusado en el acto oral, el recurso de apelación incoado por el ministerio público se entiende incoado no en contra de su absolutoria, sino respecto de lo decidido en relación al co acusado F.G.M.. Aunado a lo cual, este Tribunal ha revisado y analizado los hechos tal y como quedaron fijados en el debate, para concluir que, conforme a lo establecido por la recurrida, la participación del ciudadano R.C.O. en el evento quirúrgico estuvo referida a su especialidad, a saber, la pediatría o neonatología, y sobre la cual su actuación a ello estuvo circunscrita luego del alumbramiento o parto, a los fines de asistir al recién nacido. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
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Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL, con el carácter de Apoderada Judicial de la víctima ciudadana K.V. M.D.B., ejercido contra la sentencia N° 43-06 dictada en fecha 03 de octubre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal.
SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada M.M. P., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, incoado en contra de la referida decisión.
LA NULIDAD de la sentencia N° 43-06 dictada en fecha 03 de octubre de 2006 por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en función de Juicio constituido en forma Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de haber prosperado la denuncia por violación de ley expuesta por la víctima recurrente, sobre la base de lo cual se dicta DECISIÓN PROPIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Nulidad que se circunscribe a la responsabilidad penal del acusado F.G.M. y no al ciudadano R.R.C.O. cuya absolutoria de la instancia a su favor se confirma mediante la presente decisión propia.
Se DECRETA LA RESPONSABILIDAD PENAL del ciudadano F.G.M., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 19-10-1956, casado, portador de la cedula de identidad 4.529.793, de profesión u oficio Medico Cirujano, hijo de F.G.G. y C.M. deG., residenciado en la calle 67, entre avenidas 9 y 9B, edificio Elizabeth, apartamento Nº 6, Maracaibo Estado Zulia; y se CONDENA al acusado F.G.M., por haberse comprobado su participación como autor del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 422.2 del Código Penal derogado (hoy artículo 420.2 ejusdem), y se CONDENA al acusado F.G.M., a cumplir la pena de seis (06) meses y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley previstas en los artículos 10.4 y 25 del Código Penal vigente, delito cometido en perjuicio de la ciudadana K.V. MONTIEL, mayor de edad, venezolana, casada, portadora de la cedula de identidad Nº 7.808.968.
Se ABSUELVE al acusado R.R.C.O., venezolano, natural de Maracaibo, de 74 años de edad, fecha de nacimiento 20-07-1930, portador de la cedula de identidad Nº v.-1.000.171, casado, profesión u oficio Medico Cirujano, hijo de R.C.M. (d) y de A.O. deC. (d), residenciado en la avenida 11A, casa Nº 49B-08, Urbanización Cantaclaro, Maracaibo Estado Zulia; por cuanto de acuerdo a los hechos fijados en el debate oral se establece y CONFIRMA su inculpabilidad.
Se ORDENA al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado, atendiendo a la pena impuesta y revisada en el presente fallo.
Se EXHORTA al Ministerio Público procurar con diligencia la investigación penal en contra de todos los sujetos involucrados en un hecho punible, dada las características de actuación omisiva dentro de la investigación que fueron señaladas en el presente fallo.
Regístrese, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de agosto de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,
LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Presidenta
L.M.G.C. NINOSKA BEATRIZ QUEPO BRICEÑO
Ponente
EL SECRETARIO
J.M. RONDÓN
La anterior decisión su dispositivo fue dictado en audiencia oral en fecha trece (13) de agosto de 2007, y quedó registrada bajo el N° 28-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año, publicado en la misma fecha.-
EL SECRETARIO
J.M. RONDÓN
CAUSA N° 1As.3183-06.
LMGC/deli.