Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2013
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: M.U.P..
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.V.R.F..
ENTE QUERELLADO: SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: A.O.M..
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 28 de junio de 2012 la ciudadana M.U.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.553.205, asistida por la abogada M.V.R.F., Inpreabogado Nº. 83.608, interpuso la presente querella contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal virtud en fecha 03 de julio de 2012 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 06 de febrero de 2013 a través de la abogada A.O.M., Inpreabogado N° 23.162.
En fecha 25 de febrero de 2013 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes, quienes ratificaron sus argumentos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 22 de abril de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes ratificaron sus argumentos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
En fecha 29 de abril de 2013, este Órgano jurisdiccional dictó auto para mejor proveer, donde se ordenó al Director del Centro Ambulatorio de Caricuao adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, expedir copia certificada del Certificado de Incapacidad Nº 014446 de fecha 23 de junio de 2010, a los fines de decidir la presente querella funcionarial, la cual deberá ser consignada dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes, contados a partir de que conste en autos la última notificación ordenada. En esta misma fecha se difirió la publicación del dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento de los ocho (8) días de despacho otorgados.
En fecha 27 de mayo de 2013, este Tribunal en virtud que hasta la presente fecha el Centro Ambulatorio de Caricuao no ha dado respuesta al requerimiento realizado en fecha 29 de abril de 2013, estima pertinente oficiar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que a través de sus buenos oficios preste la debida colaboración a fin de instar al referido Centro a enviar la información solicitada.
En fecha 28 de mayo de 2013, la sustituta del Procurador General de la República, A.O.M., Inpreabogado Nº 23.162, consignó el expediente administrativo.
En fecha 19 de junio de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante solicita la nulidad de la P.A. Nº 777 de fecha 02 de marzo de 2012 emanada del Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, mediante la cual se resolvió imponerle la medida de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido y al efecto observa:
Denuncia la querellante violación del procedimiento legalmente establecido, toda vez que en fecha 27 de marzo de 2012 se le notificó de su destitución del cargo de Escribiente III, pasado mas de un año desde el inicio del procedimiento instruido en su contra, evidenciándose que el acto administrativo de destitución se hizo extemporáneamente y no dentro de los lapsos establecidos legalmente. Que la Oficina de Recursos Humanos debió haber remitido el expediente a la Consultoría Jurídica para que ésta emitiera su opinión entre el 16 y 17 de diciembre de 2010, quien contaba con diez (10) días hábiles para emitir su opinión, lo cual hizo el 14 de febrero de 2012, pasado un (1) año, un (1) mes y catorce (14) días. La sustituta de la Procuradora General de la República señala que en la presente causa ha quedado demostrado fehacientemente que el procedimiento disciplinario aperturado en contra de la querellante fue sustanciado total y absolutamente de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la misma tuvo conocimiento del procedimiento disciplinario, participó en el mismo, tuvo acceso al expediente, solicitó y le fueron entregadas copias certificadas, tuvo la oportunidad de conocer los cargos que le fueron imputados, ejercicio su derecho a la defensa, promovió pruebas y obtuvo la decisión del mismo.
Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa el contenido de la sentencia Nº 00486 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de febrero de 2006, Caso: CONTINENTAL T.V., C.A. (Meridiano Televisión) Vs. COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), que es del tenor siguiente:
…Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ‘Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’
Sin embargo, es necesario destacar que:
a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos…
. (Negritas de este Tribunal)
Ahora bien, quien aquí decide comparte el criterio doctrinal jurisprudencial consistente en que, en materia administrativa no hay la rigurosidad que existe en sede judicial, por cuanto el hecho de encontrarse previstos los lapsos para que la Administración resuelva los asuntos que le conciernen o aquellos que decide iniciar, se refiere a una exigencia relativa a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla ejerce y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, en consecuencia, su eficacia, lo que en ningún momento se consagra como la violación de algún derecho o garantía Constitucional, cuando la Administración inobserva los lapsos legalmente establecidos, tal hecho sólo producirá la nulidad del acto cuando ésta causa indefensión o violación a la garantía al debido proceso, o cualquier otra garantía o derecho Constitucional, o que haya transcurrido el lapso que certifique la prescripción por la inactividad de la Administración, observándose que para que el tribunal se pronuncie sobre la prescripción esta ha de ser alegada por las partes en juicio ya que le está vedado al órgano jurisdiccional pronunciarse de oficio sobre la ocurrencia de esta. La inobservancia a esa formalidad (No pronunciamiento sobre los lapsos) a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dará lugar a las sanciones contra el funcionario que incurrió en dicha inobservancia, esto es, no haber sustanciado o decidido el procedimiento dentro de los lapsos establecidos, ello no significa de modo alguno que la Administración ha de mantener en una incertidumbre jurídica a los administrados sobre la sustanciación y decisión de los procedimientos iniciados por ella más aún si se trata de procedimientos sancionatorios.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que:
(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo. El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)
.
De la trascripción parcial de los fallos referidos se desprende entonces, que la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad.
Así, el retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. En conclusión el retardo en la decisión de un procedimiento administrativo no conlleva a la nulidad del acto, salvo como se dijo antes que la inobservancia de los lapsos lleve consigo la violación de una garantía o derecho constitucional, razón por la cual este Tribunal declara improcedente el vicio denunciado, y así se decide.
En relación al argumento expuesto por la parte querellante en lo que respecta a la prescripción del procedimiento de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que transcurrió más de un (1) año desde que presuntamente cometió la falta hasta que se le notificó y se inició el irregular e injusto procedimiento administrativo de destitución en su contra, este Tribunal observa que las faltas de los funcionarios públicos sancionados prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. No obstante, en este punto, es menester hacer referencia a la pacífica y reiterada jurisprudencia respecto a los lapsos establecidos, según las cuales el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, tal como se mencionara anteriormente, nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, a menos que el procedimiento tal como se mencionara ut supra haya sufrido una paralización que supere el lapso de prescripción legalmente previsto.
Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal, que de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario, riela al folio 08, oficio Nº 0069/2010 de fecha 29 de junio de 2010, donde se deja constancia que la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, Yosiris Méndez, solicita al Director de la Oficina de Recursos Humanos del SAREN, se dé inicio a una averiguación disciplinaria de destitución en contra de la hoy querellante, de manera pues que a la fecha en que sucedieron los hechos y se solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria no transcurrió el lapso de 8 meses a los efectos de verificarse la prescripción establecida en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De las actas analizadas en líneas precedentes se constata, que desde la fecha en que tuvo conocimiento la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, Yosiris Méndez, de las presuntas inasistencias injustificadas de la hoy querellante, a la solicitud de la averiguación disciplinaria de destitución, transcurrieron seis (06) días, en consecuencia, la solicitud de la apertura de la correspondiente averiguación administrativa estaba dentro del lapso previsto en el ya mencionado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello no se habría verificado la prescripción, en cuanto a la denuncia formulada sobre el hecho que desde la apertura a la fecha de su notificación de la destitución habría transcurrido más de un año, por lo que resulta improcedente la denuncia formulada por la representante legal de la querellante, y así se decide.
De allí que en el presente caso no ha operado de modo alguno la prescripción para sancionar disciplinariamente a la hoy querellante, y así se decide.
Ahora bien, estima necesario este Juzgador, señalar que el artículo 49 constitucional prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; lo que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que las partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a obtener copias de los autos que conforman el expediente, a presentar pruebas, a oponerse a las pruebas que se pretendan hacerse valer en su contra y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.R.).
Lo anterior fue traído a colación por cuanto la Administración querellada sostuvo que a la ciudadana M.U.P., hoy querellante, se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido se debe necesariamente precisar que el debido proceso se materializa cuando el demandado o funcionario investigado conozca, expresa o de manera tácita, que en su contra se ha instaurado una pretensión; permitiéndole un tiempo razonable para comparecer, preparar su defensa, exponer sus afirmaciones de hecho y producir la fórmula probática legal, idónea y pertinente dirigida a demostrar los fundamentos de su oposición y excepciones; se le proporcione garantías igualmente razonables de su imparcialidad, lo que evidencia un vínculo existente entre la garantía del debido proceso y la prueba. Afirmación esta que ha sido reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02 de fecha 24 de enero de 2001.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, se le prohíbe realizar o limitar actividades probatorias que ejercite en un procedimiento administrativo o en un proceso judicial.
Asimismo ha sostenido, que debe reputarse como lesionada la garantía al debido proceso, cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso y cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que sea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte.
Así, puede concluirse que la violación de la Garantía al Debido Proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un procedimiento o proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al juez o a la Administración juzgadora que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Por ello se verá lesionado el derecho a la defensa cuando se le niega a una de las partes de manera real, el adquirir conocimiento de algunos de los materiales de hecho o de derecho con capacidad de influir en los fundamentos de la decisión que eventualmente adoptará el juzgador o cuando se impida ofrecer los elementos probatorios que considera necesario para la defensa.
Atendiendo lo establecido en el análisis efectuado, observa este Tribunal que el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), no se pronunció sobre la admisión de las testimoniales que promoviera la parte querellante en sede administrativa durante el lapso probatorio de los ciudadanos V.P.R., N.M. y J.R., mas aún cuando son funcionarios adscritos al Órgano sustanciador del procedimiento administrativo, y que de forma expresa en su escrito de promoción de pruebas solicitó que a estos ciudadanos se le hiciera comparecer a través de citaciones, por tanto resulta pertinente precisar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente al lapso probatorio y los medios de los cuales puedan valerse los funcionarios sometidos a una averiguación disciplinaria, solo establece en su artículo 89 numeral 6, que concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada, promueva y evacúe las pruebas que considere conveniente, no previó el Legislador de forma expresa cual sería el lapso para promover pruebas y cuál sería el lapso para evacuarse las mismas, ni mucho menos estableció cuales serian los medios probatorios que pudiera el funcionario investigado utilizar a los efectos de demostrar su inocencia, de allí que ha de interpretarse que los cinco días pueden ser tanto para promoción y evacuación, así mismo al no hacerse limitación alguna de los medios probatorios, en aplicación del artículo 49 Constitucional, la persona investigada basándose en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema jurídico adjetivo procesal, puede promover cualquier medio de prueba, lícito, pertinente y conducente que considere adecuado en su defensa, de manera que en caso como el presente aplicándose la normativa general prevista en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ratifica que en un procedimiento disciplinario el funcionario investigado puede promover cualquier medio probatorio aceptado por nuestro ordenamiento jurídico.
Dicho lo anterior, del escrito de promoción de pruebas presentado por la querellante en el procedimiento disciplinario a que fuera sometida, el cual riela a los folios del 77 al 87, del expediente disciplinario consignado en copias debidamente certificadas por la representación judicial de la parte querellada, tal como se manifestara anteriormente, la parte investigada (hoy querellante), promovió como pruebas, las testimoniales de los ciudadanos L.L., L.C., V.P.R., N.M. y J.R., para lo cual de forma clara y expresa solicitó que estas personas fueran citadas y al mismo tiempo aunque no estaba obligada hacerlo, señaló cuales serían las interrogantes o preguntas que habían de formulársele. A los folios 108 y 109 del expediente disciplinario, riela la decisión del ente sustanciador a través del cual se pronuncia sobre las pruebas promovida, admitiendo solo las testimoniales de los ciudadanos L.L. y L.C., omitiendo pronunciamiento alguno sobre las restantes testimoniales, es decir, hubo omisión absoluta sobre la promoción de las testimoniales de los ciudadanos V.P.R., N.M. y J.R.. Así mismo se verifica que al folio 110 del referido expediente disciplinario, cursa lo que pudiera denominarse auto en el cual se declara desierto el acto a los efectos de rendir declaración testimonial por la no comparecencia de los ciudadanos L.L. y L.C..
Ahora bien, el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
Artículo 483. Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación, a menos que la parte la solicite expresamente.
Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte. En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado.
Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado. Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia comisionado al efecto.
De la norma anteriormente transcrita, se desprende que estará la parte obligada a la presentación de los testigos promovidos en la fecha y hora que fije el tribunal, con la excepción que la parte no estaría obligada a ello si en su escrito de promoción solicitare de forma expresa que al testigo se le haga comparecer previa citación, en ese orden de ideas la hoy querellante al momento de presentar su escrito de prueba, tal como se indicara anteriormente de forma clara, precisa y expresa solicitó que los testigos promovidos se les hiciera comparecer a rendir declaración testimonial previa citación y fue mas allá de ello, ya que al mismo tiempo formuló en dicho escrito las preguntas que habían de realizarse a los mismos.
En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa por silencio de pruebas, la jurisprudencia patria ha establecido, que no habrá lugar a este vicio si las pruebas no admitidas o admitidas y no evacuadas, o evacuadas y no a.p.e.j., no son determinantes para la solución del asunto sometido al decisor administrativo o juzgador judicial, en el presente caso el procedimiento administrativo disciplinario tuvo como objeto demostrar la falta disciplinaria relativa a la ausencia injustificada a su sitio de trabajo por parte de la querellante, y los medios probatorios testimoniales tenían por objetos demostrar que la hoy querellante no asistió a su sitio de labor razones justificadas, es decir, por estar de licencia médica, incluso uno de los testigos sería interrogado a los efectos de verificar si la justiciable llamó telefónicamente para informar de su indisposición para acudir a su trabajo, de manera pues que tales medios probatorios si eran determinantes para la decisión del procedimiento disciplinario.
Por lo antes expuesto, habiendo la Administración incumplido su obligación de librar las correspondientes boletas de citación a las personas promovidas como testigos, quienes podían ser ubicadas fácilmente por la unidad sustanciadora ya que las mismas prestaban servicios para el Ente al cual estaba adscrita la funcionaria investigada hoy querellante, así como también no haberse pronunciado sobre la admisión de los testigos V.P.R., N.M. y J.R., es forzoso concluir quien aquí juzga, que durante la sustanciación del procedimiento disciplinario seguido a la querellante y que fue el sustento de su destitución, le fue cercenado la Garantía al Debido Proceso y por ende el Derecho a la Defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual el acto administrativo impugnado adolece del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, lo que hace a dicho acto nulo de nulidad absoluta, y así se decide.
Denuncia la querellante que el acto destitutorio impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que se encontraba de reposo debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que para el momento en que la ciudadana Yosirys M.C. hace la solicitud de apertura del procedimiento administrativo en su contra por la supuesta falta tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encontraba en periodo de incapacidad desde el 23 de junio de 2010 hasta el 14 de julio de 2010, ambas fechas inclusive, tal como se evidencia de constancia de periodo de incapacidad, la cual fue remitida en su oportunidad a la referida ciudadana Yorisys M.C.. Asimismo señala que en fecha 29 de junio de 2010 asistió al servicio médico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, debiendo guardar reposo durante el periodo del 30 de junio de 2010 al 02 de julio de 2010, por lo que el solo hecho de encontrarse de reposo médico se ha de considerar inicuo, temerario, irrito, el procedimiento disciplinario instruido en su contra.
Para decidir al respecto, es menester precisar que el falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión. La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio. Así el vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la nulidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra; pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión, para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, sólo la inexistencia de los motivos relevantes que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.
En este orden de ideas se observa que el falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada, y puede ser calificado de absolutamente nulo, es decir, que éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Así, la correcta apreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas, y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto.
Ahora bien, observa este Juzgador que desde el 23-06-2010 hasta el 30-06-2010 (ambas fechas inclusive), se evidencia que efectivamente la hoy querellante tuvo cuatro (04) inasistencias en el lapso de treinta (30) días continuos, mas sin embargo al revisar las actas que cursan en el expediente disciplinario, se puede observar que al folio 61 reposa copia del Certificado de Incapacidad suscrita por el Doctor J.P., quien es Médico Psiquiatra en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que indicó un periodo de incapacidad desde el 23 de junio de 2010 hasta el 14 de julio de 2010 por presentar trastorno ansioso depresivo, en tal razón quien aquí decide estima que efectivamente la ciudadana M.U.P., hoy querellante, no se presentó a prestar servicios en el referido periodo por encontrarse de reposo médico. De manera pues que de la documental que riela al folio 61 del expediente disciplinario (Certificado de Incapacidad) si bien es cierto no fue consignado dentro de las 72 horas de haberse producido la falta, no es menos cierto que en el transcurso del procedimiento disciplinario éste fue consignado a los efectos de desvirtuar las faltas que se le imputaban, demostrando así que tales inasistencias estuvieron justificadas.
En ese sentido, considera quien aquí decide, que debe traerse a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente, el cual establece:
Artículo 55.- Cuando por circunstancias excepcionales, no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso las pruebas correspondientes.”
La norma anteriormente transcrita no establece un lapso preclusivo o perentorio a los efectos de que el funcionario deba consignar por escrito o dar aviso a su supervisor inmediato de las causas que dieron lugar a la ausencia a su sitio de trabajo, solo expresa que ha de hacerlo a la brevedad posible, y al reintegrarse a sus labores ordinarias deberá presentar los elementos probatorios que justifiquen sus inasistencias. Estos elementos probatorios demostraran que su ausencia fue justificada. Establecer mediante interpretación de la norma cual es el lapso preclusivo que el Reglamentista consideró pertinente, en criterio de este juzgador, sería ir en contra del espíritu y propósito de éste, lo que ha de interpretarse de la norma, es que el funcionario que se reincorpore a sus labores está obligado a justificar sus ausencias, puesto que de no hacerlo ello se traduciría en su perjuicio ya que si el lapso de inasistencias supera los 3 días puede ser objeto de la imposición de medidas disciplinarias entre ellas la mas gravosa, como lo es la de destitución.
El hecho que el funcionario no haya consignado el reposo médico que avala las faltas injustificadas a su sitio de trabajo dentro de las 72 horas siguientes a la expedición del reposo, no lo hace incurrir en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, puesto que el Legislador fue expreso al considerar que la ausencia ha de ser injustificada.
Debe dejar claro quien aquí juzga que, por notoriedad judicial conoce el criterio interpretativo de la norma antes transcrita establecido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, referido a la no consignación del reposo médico por parte de los funcionarios a quienes se le otorgue por razones de salud, donde para dichos órganos jurisdiccionales su no consignación dentro de las 72 horas trae como consecuencia estar incurso en causal de destitución. El otorgamiento de un reposo médico por parte de un galeno autorizado para ello, lo cual ha de considerarse como una licencia médica, que autoriza al funcionario a no asistir a su sitio de trabajo por presentar una patología clínica que le impide cumplir con sus labores, pues en ese caso al hacer una ponderación de derechos ha de prevalecer el derecho a la salud del funcionario. Pero si interpretamos los distintos criterios establecidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, podemos verificar que estos están referidos al hecho de considerar que el funcionario a quien se le haya expedido un reposo médico, y no lo consignara el día que ha de reintegrarse a sus labores, sino en días posteriores, si podría considerarse estar incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, lo cual al mismo tiempo podría ser discutible, porque lo que se sanciona disciplinariamente, es el hecho de que las faltas sean injustificadas. El hecho de no haber notificado a la brevedad posible a su supervisor inmediato de los motivos de su ausencia hará incurrir al funcionario en otra causal, pero en criterio de este jurisdiccente no puede subsumirse en la causal de abandono injustificado al trabajo, ya que se incurriría en el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho.
En el presente caso tal como se manifestara anteriormente, la Administración fundamentó el acto en el hecho de que la querellante había faltado a sus labores ordinarias por más de tres (03) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos, y al realizarse el cómputo se verifica que no es cierto lo alegado por la Administración ya que no se llegó a configurar dicha conducta, toda vez que la misma logró justificar las inasistencias que le imputó la Administración, pues consignó durante la sustanciación del procedimiento disciplinario tanto el reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el expedido por el Servicio Médico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por ello considera este Tribunal que a la querellante se le violentó su derecho a la estabilidad, por lo que forzosamente este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte querellante, y así se decide.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se declara la nulidad de la P.A. Nº 777 de fecha 02 de marzo de 2012 emanada del Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, mediante la cual se resolvió imponer a la querellante la medida de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal efecto se ordena la reincorporación al cargo de Escribiente III que venía desempeñando la querellante al momento de su destitución en la Notaria Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda y el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por la actuación ilegal de la Administración, tomándose como monto referencial a los efectos de la indemnización ordenada el último sueldo que devengaba, y así se decide.
Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones debido a los aumentos que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets, bono de fin de año y otros. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
En ese mismo orden de ideas, este Tribunal observa que, por no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar dicho experto, deberá aplicarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…
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En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgador que, la parte actora en la presente causa, es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide. Así mismo el Tribunal debe dejar expreso tal como se indicará ut supra que, el experto designado, excluirá de la experticia aquellos beneficios que solo han de percibirse cuando se presta de manera efectiva el servicio, de allí que a los efectos del cálculo de los salarios caídos, no se consideraran integrantes del mismo, el bono vacacional, la bonificación de fin de año, bono de transporte, el beneficio por alimentación (Cesta Ticket), Prestación de Antigüedad, primas por jerarquía, por antigüedad, evaluación de desempeño o productividad.
Con respecto al petitum referido a que se le reconozca a la querellante el tiempo que dure el presente juicio como antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:
En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.
En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora para el cómputo de las prestaciones sociales, y así se decide.
En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, tal como se manifestara, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso la querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio no proceden tales reclamaciones, y así se decide.
Por lo que se refiere a los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar, la presente querella, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.U.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.553.205, asistida por la abogada M.V.R.F., Inpreabogado Nº. 83.608, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la de la P.A. Nº 777 de fecha 02 de marzo de 2012 emanada del Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, mediante la cual se resolvió imponer a la querellante la medida de destitución. Se ordena su reincorporación al cargo de Escribiente III que venía desempeñando al momento de su destitución en la Notaria Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por la actuación ilegal de la Administración, tomándose como monto referencial a los efectos de la indemnización ordenada el último sueldo devengado por la querellante.
Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, bonificación de fin de año, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets, primas por jerarquía, prima por antigüedad, primas por evaluación de desempeño o y otros, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.
La parte actora en la presente causa, es quien deberá pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia complementaria.
Se ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora para el cómputo de las prestaciones sociales.
En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, y de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Tribunal lo niega por la motivación antes expuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
En esta misma fecha nueve (09) de julio de 2013, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
Exp. 12-3212/nm
