Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 5 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, cinco (05) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

205º y 156º

ASUNTO: OP02-R-2014-000053

PARTE RECURRENTE APELANTE: Ciudadana M.J.A.M., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° 6.864.066.-

APODERADO DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados en ejercicio J.V.S.O. y J.V.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.497 y 58.906, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

TERCERO INTERESADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) Instituto creado por Ley del Seguro Social, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela, en fecha 24 de julio de 1940, adoptada su actual denominación según Decreto N° 239, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 21.978, de fecha 06 de Abril de 1946, Instituto Autónomo con personalidad Jurídica y Patrimonio propio e independiente de la Nación, según consta de Resolución N° 5363, de fecha 01 de Agosto de 2007.

APODERADO DEL TERCERO INTERESADO: Abogado en ejercicio L.J.B.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 47.527.

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CONTRA P.A.. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 31-01-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar la Sentencia, dando cumplimento a los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa hacerlo en los siguientes términos:

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en nulidad ciudadana M.J.A.M. a través de su apoderados judiciales, abogados en ejercicio J.V.S.O. y J.V.S.R., contra la sentencia publicada en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el recurso de nulidad contra la p.a. que sigue la ciudadana M.J.A.M. en contra de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, la cual declaró Con lugar la Solicitud de Calificación de Faltas para el despido interpuesta por INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) contra la ciudadana M.J.A.M. venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad Nro. 6.864.066.

Ahora bien, este Tribunal debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente Recurso de Apelación contra sentencia de Recurso de Nulidad contra Acto Administrativo de Efectos Particulares debiendo señalar lo siguiente:

Se había sostenido de manera pacifica que la competencia para conocer de los recursos de nulidad en contra de los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 3517 de fecha 14 de noviembre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, empero con la entrada en Vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, en la cual se acuerda la tramitación del presente Recurso de Nulidad, conforme a lo previsto en los artículos (76-86 ejusdem), la referida ley, otorga “-aunque no expresamente-“ la competencia a los Tribunales del Trabajo, tal como se puede deducir en su artículo 25 numeral 3º, en el cual el legislador suprime mediante excepción dicha competencia, por lo qué el conocimiento se le atribuye a otro órgano Jurisdiccional, el cual a continuación se transcribe:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) omissis (...) 3°. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades Estadales o Municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo

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Dicha disposición legal, fue desarrollada en decisión No. 955 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de septiembre de 2010 en la cual se indica lo siguiente:

…De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral…

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo. ..

De allí, que estima este Tribunal, que la competencia hoy en día para conocer los recursos de nulidad ejercidos contra las decisiones emanadas del Instituto Nacional De Prevención Salud Y Seguridad Laborales (INPSASEL) en primera instancia, así como, los recursos de apelación de sentencias que decidan recursos de nulidad contra Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo en segunda instancia, le corresponde a los tribunales con competencia en materia del trabajo, específicamente a los Tribunales Superiores, en consecuencia, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado bolivariano de Nueva Esparta, se declara competente para conocer el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

En fecha 29 de octubre de 2015, este Juzgado Superior del Trabajo recibe el presente asunto, ordenando darle su respectiva entrada en fecha 30 de octubre de 2015, otorgándole a la parte apelante un lapso de diez (10) días de despacho para que presentara la fundamentación de la apelación interpuesta y una vez vencido el mismo se aperture el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines que la otra parte diese contestación a la apelación.

Así las cosas, en fecha 16 de noviembre de 2015, la parte apelante fundamentó su apelación en los siguientes términos:

Alega la Incompetencia de la Inspectoría para tramitar y decidir el presente asunto, ya que su representada fue contratada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el primer contrato en fecha 13-10-2005 hasta el 31-12-2005, por un periodo de tres (3) meses, que todo el año 2006 permaneció sin contrato por escrito; que posteriormente suscribe un nuevo contrato que rige la relación entre el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007; que una vez vencido dicho contrato continuó la relación de forma verbal, hasta que fue notificada de la P.A..

Señala que fue contratada como Abogada en el Área de Asesoría Legal en el estado Nueva Esparta, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que de las pruebas aportadas puede desprenderse que era personal contratado, que las funciones que desempeñaba corresponden a las funciones de un cargo de carrera que, el desempeño de sus funciones no corresponden con un personal altamente calificado para realizar las tareas específicas, indica que no existe un manual descriptivo de cargo alguno, en donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, que las funciones desempeñadas no revisten un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Alega que no consta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirma que en razón a las funciones que ejercía, era funcionario público, que el cargo que ocupó es un cargo de carrera, que si bien su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que se haya cumplido el requisito exigido por la ley como lo es el concurso público, en nada desmejora su situación, ni crea competencia a la Inspectoría del Trabajo para decidir y tramitar el referido asunto.

Insiste, en que su cargo debe ser catalogado como de carrera, a pesar de que su ingreso se llevó a cabo mediante un contrato, celebrado posterior a la entrada en vigencia del texto Constitucional. Indica, que la Administración pretende que el desempeño de sus funciones pudiera ser de carácter confidencial, a pesar de no existir el registro de asignación de cargos, que permitiría determinar las funciones ejercidas por la actora; que si bien dichos contratos son considerados a tiempo determinado, su relación continuó sin un contrato escrito, transformándose en una relación a tiempo indeterminado.

Señala que la sola denominación del cargo confianza efectuado en el contrato o que la sola decisión de la Administración, no puede inferirse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; advierte, que aún cuando se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción, es la Administración quien tiene la carga procesal de probar tal circunstancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, no quedando demostrado en forma alguna lo alegado por la Administración.

Igualmente, opone falta de cualidad del ente accionante o la falta de cualidad del solicitante, por cuanto fue contratada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ente con personalidad jurídica propia, capaz de defender sus intereses y por ende único autorizado legal y estatutariamente para decidir las personas que en un momento dado van a defender sus intereses, ejecutando la misma mediante el conferimiento de poder a profesionales, teniendo su origen en una disposición de la ley o un acuerdo contractual, oponiendo la falta de cualidad en virtud que la solicitud de calificación de despido fue intentada por el Dr. R.T., como Director del Hospital Central “Dr. L.O.”, sin que existiese razón jurídica que se lo permitiera; por cuanto dicho funcionario no es la persona legitimada por la ley, ni por ninguna norma contractual para intentar la referida acción.

Opone la recurrente, la falta de representación del solicitante, por cuanto las personas jurídicas deben comparecer en todo proceso cualquiera que sea la naturaleza del mismo, a través de aquellas personas, que ejercen su representación legal o estatutaria y en aquellos casos que dichas Instituciones se encuentren representadas por personas naturales las mismas deberán hacerse asistir por Abogado o deberá otorgar poder a un Abogado a los fines de su representación.

Arguye que, la Inspectoría del Trabajo, incurrió en los vicios de silencio de pruebas, al limitarse a señalar unas pruebas sin indicar que queda demostrado dentro del proceso y que le aporta a su convicción, aunado que todos y cada uno de los recaudos quedaron reconocidos al no ser impugnados o desconocidos en ninguna forma y de manera oportuna, de igual manera quedo impugnada la representación y la falta de cualidad quedo demostrada. Finalmente solicita se declare con lugar, el recurso de nulidad interpuesto y en consecuencia se revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia pronunciada por el Tribunal de Instancia.

En fecha 25 de Noviembre de 2015, el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, a través de su apoderado judicial abogado L.B. consignó escrito de Contestación de la Apelación, en el cual señala:

1. - Con relación a la denuncia de la Incompetencia de la Inspectoría para tramitar y decidir el presente asunto, a todo evento impugna y se opone a los alegatos y pretensiones realizadas por la parte apelante en su escrito de formalización de la apelación, impugna y se opone a los alegatos de Incompetencia de la Inspectoría para tramitar y decidir el presente asunto y niega, rechaza y contradice que la sentencia apelada este incursa en el vicio de Falso Supuesto, ya que su representada procedió a instaurar el Procedimiento Administrativo de Calificación de Faltas para el Despido por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, de conformidad con la Jurisprudencia con carácter vinculante de la Sala Constitución al del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2149, de fecha 14-11-2007 y la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece que todo funcionario que preste servicio público y no haya ingresado por concurso puede ser removido o despedido de su cargo, si se encuentra inmerso en una de las causales de despido justificado establecidas en la normativa laboral, pues no habría cumplido con las formalidades para su ingreso, y la ciudadana M.J.A.M., para el momento en que se autorizó su despido no detentaba la condición de funcionario público de carrera, sino que la relación de trabajo se encontraba amparada por la normativa laboral vigente para ese momento, gozaba de una estabilidad relativa conforme a lo previsto en el articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que considera que al incurrir la recurrente en una de las causales de despido justificado prevista en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, su representada actuó ajustada a derecho al iniciar el respectivo procedimiento de Calificación de Faltas por ante la Inspectoría del Trabajo.

   Asimismo señala que el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que, el régimen aplicable al personal contratado al Servicio de la Administración Pública, se encuentra amparado por las previsiones contenidas en la Legislación Laboral, es por ello que considera que es la Inspectoría del Trabajo de este estado la competente para conocer, tramitar y decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del trabajo recientemente derogada, en virtud de que la misma fue contratada por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, para prestar sus servicios como Abogado en el área de asesoría legal adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal de dicho Instituto.

2. - En cuanto al alegato de falta de cualidad del ente accionante o la falta de cualidad del solicitante expone: Que es conocido que las acciones por ante la sede administrativa están dentro de las facultades del patrono o quien el designe y el DR. R.T., es el Director y máxima autoridad del hospital Central “DR. L.O. DE PORLAMAR“, facultado para realizar la representación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y estando la accionada designada al HOSPITAL CENTRAL DR. L.O.D.P. y su jefe inmediato era el Director del Hospital en este caso quien ejerció la representación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por delegación expresa del Presidente de la Junta Directiva, tal y como quedo probado en auto mediante resolución. El Dr. R.T., Director del HOSPITAL CENTRAL DR. L.O.D.P., dependencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, fue el superior inmediato de la accionante, facultado para tomar los correctivos que fuesen necesarios en pro de mantener la disciplina de los trabajadores en el centro asistencial designado que, en ningún caso la actora contradijo los hechos por los cuales se introdujo la solicitud de Calificación de Falta, violación que conduce a la aplicación de la Ley en los términos solicitados, insistiendo en que, el ciudadano R.T. si poseía la cualidad necesaria para solicitar el procedimiento de Calificación de Falta por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

3. - Respecto a la denuncia de la falta de representación del solicitante, señala que para el momento en que, se interpuso el procedimiento de calificación de faltas el ciudadano R.T., en su carácter de Director y máxima autoridad del hospital Central “DR. L.O. DE PORLAMAR“, estuvo representado y asistido por el abogado L.J.B.S. , tanto en la instancia Administrativa, como en la instancia judicial laboral de esta circunscripción judicial.

   En cuanto a la contestación, se observa que el ente administrativo sustanció el procedimiento de calificación de faltas conforme a lo establecido en la legislación laboral que era la aplicable, garantizando el derecho a la defensa de la hoy recurrente, quien siempre estuvo asistida de abogado, notificándola de la existencia de dicho procedimiento administrativo, se le garantizó el ejercicio de todos sus derechos constitucionales, quedando demostrado a juicio de dicho funcionario que la trabajadora incurrió en las causales de despido justificado contemplados en los literales “f” e “ i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente y en consecuencia declaró Con Lugar la Calificación de Despido interpuesta por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en contra de la ciudadana M.J.A.M., tal y como se evidencia de la P.a. N° 037, de fecha 22 de Enero de 2010, siendo notificada la hoy recurrente de dicha decisión en fecha 07-02-2010.

   De la revisión efectuada a las actas procesales se observa que plantea la recurrente, ciudadana M.J.A.M. en su libelo de demanda, (F- 01 al 12 y 45 al 57 primera pieza) lo siguiente:

   Que en fecha 11 de diciembre de 2008 compareció ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta el ciudadano R.T., médico, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.063.263, actuando en su carácter de Director del Hospital Central Dr. L.O.d.P., para solicitar a ese despacho el inicio del procedimiento de Calificación de Faltas previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para ese momento, en su contra, por estar supuestamente incursa en las causales de despido justificado previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales “C”, “F” e “I”, y una vez notificada, el ente administrativo da inicio al referido procedimiento, en el cual se dio el acto de contestación en fecha 16 de Enero de 2009 y una vez promovidas y evacuadas las pruebas pertinentes el Inspector del Trabajo dictó en fecha 22 de Enero de 2010 P.A., mediante la cual se autoriza su despido, siendo notificada en fecha 07 de Abril de 2010.

   Alega la Incompetencia de la Inspectoría del Trabajo para tramitar y decidir el presente asunto, en virtud de que fue contratada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 13-10-2005 por un periodo de tres (3) meses, es decir, hasta el 31-12-2005; que todo el año 2006 permaneció sin contrato por escrito; que posteriormente suscribe un nuevo contrato que rige la relación entre el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007; que una vez vencido dicho contrato continuó la relación de forma verbal, hasta que fue notificada de la P.A., que fue contratada como Abogada en el Área de Asesoría Legal en el estado Nueva Esparta, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que, de las pruebas aportadas puede desprenderse que era personal contratado, a pesar de la prohibición de la ley; que según la reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se le estableció que las personas que prestaban servicio en la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma; resalta que las funciones que desempeñaba correspondían a las funciones de un cargo de carrera; que no se encuentra en las situaciones de excepción previstas en la Jurisprudencia, en las cuales se señala que por el hecho de ser contratada no goza de estabilidad relativa, ello por no desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, que el desempeño de sus funciones no correspondían con un personal altamente calificado para realizar las tareas específicas, indica que no existe un manual descriptivo de cargo alguno, en donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, así como su calificación de libre nombramiento y remoción, que sus funciones no se desprendían un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción.

   Asimismo señala que tampoco consta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirma que en razón a las funciones que ejercía, era funcionario público, que el cargo que ocupó es un cargo de carrera. Señala, que si bien su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que se haya cumplido el requisito exigido por la ley como lo es el concurso público, en nada desmejora su situación, ni crea competencia a la Inspectoría del Trabajo para decidir y tramitar el referido asunto.

   Insiste, en que su cargo debe ser catalogado como de carrera, a pesar de que su ingreso se llevó a cabo mediante un contrato, celebrado posterior a la entrada en vigencia del texto Constitucional. Indica, que la Administración pretende que el desempeño de sus funciones pudiera ser de carácter confidencial, a pesar de no existir el registro de asignación de cargos, que permitiría determinar las funciones ejercidas por la actora; que si bien dichos contratos son considerados a tiempo determinado, su relación continuó sin un contrato escrito, transformándose en una relación a tiempo indeterminado.

   Señala que la sola denominación del cargo confianza efectuado en el contrato o que la sola decisión de la Administración, no puede inferirse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; advierte, que aún cuando se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción, es la Administración quien tiene la carga procesal de probar tal circunstancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, no quedando demostrado en forma alguna lo alegado por la Administración. Manifiesta la recurrente, que al no alegarse ni demostrarse que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se debe aplicar la presunción que se trata de un funcionario de carrera, al que se le pretende dar un trato de funcionario de libre nombramiento y remoción, debiendo esclarecerse esto a través de un procedimiento funcionarial y no por ante la Inspectoría del Trabajo.

   Igualmente, opone falta de cualidad del ente accionante o la falta de cualidad del solicitante, por cuanto fue contratada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ente capaz de defender sus intereses y por ende único autorizado legal y estatutariamente para decidir las personas que en un momento dado van a defender sus intereses, ejecutando la misma mediante el conferimiento de poder a profesionales, teniendo su origen en una disposición de la ley o un acuerdo contractual, oponiendo la falta de cualidad en virtud que la solicitud de calificación de despido fue intentada por el Dr. R.T., como Director del Hospital Central “Dr. L.O.”, sin que existiese razón jurídica que se lo permitiera; por cuanto dicho funcionario no es la persona legitimada por la ley, ni por ninguna norma contractual para intentar la referida acción.

   Opone la falta de representación del solicitante, por cuanto las personas jurídicas en todo proceso deben comparecer a través de aquellas personas que ejercen su representación legal o estatutaria y en aquellos casos que dichas Instituciones se encuentren representadas por personas naturales las mismas deberán hacerse asistir por Abogado o deberá otorgar poder a un Abogado a los fines de representar al Hospital. Insiste la accionante, en que debe aplicársele la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un funcionario de carrera, tratando la Administración de subsumirla a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, violando así su derecho a la defensa y al debido proceso, solicitando la nulidad del acto administrativo del cual recurre.

   Manifiesta la actora que la autoridad administrativa incurre en el vicio denominado por la doctrina como Falso Supuesto al prejuzgarla y no permitirle hacer uso de su derecho a la defensa, así como al satisfacer fines contrarios al ordenamiento jurídico, al no existir imparcialidad en la sustanciación del asunto. Igualmente señala, que la Inspectoria del Trabajo, incurrió en los vicios de inmotivación y de silencio de pruebas, al no fundamentar los hechos que llevaron al Inspector del Trabajo a tomar su decisión, ni se desprende de la p.a. de la cual se recurre el análisis realizado al material probatorio aportado, careciendo así de cualquier fundamento que le permitiese defenderse en dicho procedimiento.

   Finalmente fundamenta su pretensión en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 5, 9, 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y solicita se declare con lugar, el recurso de nulidad interpuesto y en consecuencia se anule la P.A. y le sean restituidos todos los derechos que le han sido despojados, con las consecuencias que de ello se deriven.

   Se deja constancia que ni la parte Recurrente ni el Tercero Interesado, consignaron sus respectivos informes.

   En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

   La parte recurrente en nulidad, ciudadana M.J.A.M., promovió: (F- 13 al 19 y 140 al 412 primera pieza, 06 al 11 segunda pieza)

1. - Promovió marcado con la letra “A”, Original de P.A. N° 037 emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta de fecha 22 de enero de 2010 (F- 13 al 19 de la primera pieza) de la revisión efectuada a las actas procesales así como a la reproducción de la audiencia oral y pública de juicio, se observa que se trata de un documento administrativo de carácter público, en tal sentido a esta Juzgadora le merece valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa

2. - Promovió marcado con la letra “B” (F-140 al 412 de la primera pieza) Copia Certificada del Expediente Administrativo N° 047-2008-01-01722 presentado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que, El Dr. R.T., actuando en su carácter de Director del Hospital Central “Dr. L.O.” de Porlamar, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo autorización para el despido de la trabajadora M.J.A.M., titular de la cédula de identidad No. V- 6.864.066, fundamentado en las causales de despido establecidas en los literales “c” “f” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como el procedimiento llevado por la Inspectoría del Trabajo de este estado, que en fecha 22 de enero de 2010 la Inspectora del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta dictó P.A. mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de Calificación de Faltas para el Despido de la Ciudadana M.J.A.M., incoado por el Dr. R.T., actuando en su carácter de Director del Hospital Central “Dr. L.O.” de Porlamar, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por haber incurrido en las causales de despido justificado establecidas en los literales “c” “f” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establecido en el literal “c” “Injurias o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él”, “f” Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un mes, “i” Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, en tal sentido a esta Juzgadora le merece valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

3. - Promovió Copia del Acta de Imputación de fecha 25 de agosto de 2009, levantada al ciudadano R.E.R.R., por la Fiscalía del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en el juicio que por violencia psicológica se le sigue al ciudadano R.T., de la revisión efectuada a las actas procesales así como a la reproducción de la audiencia oral y pública de juicio, se observa que se trata de un acta levantada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, pero la misma no aporta nada a la resolución de la controversia, motivo por el cual a esta alzada no le merece valor probatorio.

4. - Promovió Copia de Poder Apud Acta, otorgado por el ciudadano R.T.D., actuando en su propio nombre y en su carácter de Director del Hospital Central “Dr. L.O. de Porlamar”, al abogado L.J.B.S., para que represente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en especial en el procedimiento de Calificación de Falta que se lleva por ante la Inspectoría del Trabajo en contra de la ciudadana M.J.A.M., de la revisión efectuada a las actas procesales así como a la reproducción de la audiencia oral y pública de juicio se observa que se trata de Instrumento Poder, en tal sentido esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Se deja constancia que la recurrida Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, no compareció a la Audiencia Oral y Pública de Juicio, ni promovió ninguna prueba, así como tampoco el Tercero Interesado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Establecida la competencia de este Tribunal Superior para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte accionante en el presente asunto, la cual alegó los siguientes vicios la Incompetencia de la Inspectoría para tramitar y decidir el presente asunto, la Falta de cualidad del ente accionante y la falta de representación del solicitante.

   Al respecto debe esta Juzgadora señalar lo siguiente, en cuanto a la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para tramitar el procedimiento de calificación de faltas para el despido incoado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (IVSS) en contra de la ciudadana M.J.A.M., debe destacarse el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual prevé:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   De la norma trascrita anteriormente, se evidencia que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, estableciéndose como única forma de ingreso a los cargos de carrera el concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia sometiéndose el ascenso a los métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño..

   Así mismo, el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

   Solo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en los que se requiera personal altamente calificado, para realizar tareas especificas y por tiempo determinado.

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales, la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y de los alegatos de la recurrente, que la misma ingresó a la Administración Pública como personal contratado en fecha 13 de octubre de 2005, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido que al momento de decidir las querellas funcionariales, debe tenerse en consideración el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias; caso contrario, si el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   Por lo que en atención a lo antes expuesto, que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas.

   En tal sentido, se debe tomar en cuenta el régimen especial al cual se encuentran sometidos los funcionarios públicos aun cuando no sean funcionarios de carrera, así como cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente; motivo por el cual debe la Administración, conforme lo dispuesto el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela citado anteriormente, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios y realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

   De lo anterior se constata que, la accionante de autos ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo la figura de contratada, razón por la cual no poseía la cualidad de funcionaria de carrera para el momento en que se intentó por ante la Inspectoría del trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta el procedimiento de calificación de faltas para el despido, así mismo a pesar que a dicha funcionaria se le haya prorrogado el contrato en distintas oportunidades, no significa que se trate de una funcionaria de carrera, en virtud que la misma no ingresó a la administración pública por concurso público como lo prevé la norma que rige al respecto, encontrándose en tal sentido incursa en uno de los supuestos de excepción establecidos por la misma norma constitucional para no ser considerada funcionaria de carrera, así pues corresponde verificarse cual sería la legislación aplicable para el caso concreto, a tal efecto los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 38: “El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

   Articulo 39: “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”

   De las normas citadas anteriormente, se desprende que la norma aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en virtud que la relación laboral inició en el año 2005, es decir posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y culminó en el año 2010, así las cosas, se evidencia que la representación patronal inició el procedimiento administrativo de calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, tomando como fundamento para ello la jurisprudencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales disponen que para poder ingresar a la Administración Pública es mediante concurso, por lo cual, todo funcionario que preste servicio público y no haya ingresado por concurso puede ser “removido” o despedido de su cargo, si se encuentra inmerso en algunas de las causales de despido justificado establecidas en la normativa laboral, pues no habría cumplido con las formalidades para su ingreso.

   Así las cosas, la ciudadana M.J.A.M., parte accionante en la presente causa para el momento en que se autorizó su despido no ostentaba el carácter de funcionario público de carrera, por cuanto su ingreso a la Administración Pública fue mediante contrato, por lo cual se encontraba amparada por la normativa laboral vigente para ese momento. En tal sentido, si la referida ciudadana incurrió en algunas de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó conforme lo previsto en la normativa laboral aplicable al caso concreto, siendo competente el Inspector del Trabajo de este estado para tramitar y decidir el respectivo procedimiento de calificación de faltas, el cual fue declarado con lugar. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, vista el alegato de falta cualidad del ente accionante denunciada por la parte recurrente debe destacar esta Alzada, que el ente accionante en el procedimiento de Solicitud de Calificación de Falta para el Despido es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual es un ente público que pertenece y es administrado por el Estado Venezolano, a tal fin es necesario destacar que el Estado se encuentra compuesto por diferentes órganos administrativos, así pues el Texto Constitucional señala que el termino Administración, se refiere a toda actividad humana planificada y organizada para alcanzar determinados fines humanos, en tal sentido puede entenderse que la Administración Pública es el conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin común, como lo son la participación, eficacia, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad. Así pues, la administración pública se encuentra compuesta por distintos órganos, que a su vez se componen por Administradores o Funcionarios Públicos, tratándose pues de instituciones, funcionarios o personas físicas encargados de los órganos administrativos, es decir, los mismos ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo.

   En este orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala, que la gestión de la función pública le compete, en el Poder Ejecutivo Nacional, al Vicepresidente Ejecutivo y a los ministros o ministras; a nivel estadal y municipal a los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas; y a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos, bien sean nacionales, estadales o municipales, por lo cual estos, tienen tanto la dirección como la gestión de las instituciones a su cargo, sin que para ello requieran un mandato expreso o representación especial, a tenor del principio de la continuidad de la administración pública.

   En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que el ciudadano R.T., para el momento en que ocurrió el despido ostentaba el cargo de Director y máxima autoridad del Hospital Central Dr. “LUÍS ORTEGA” DE PORLAMAR, y al estar en el desempeño de su cargo como director del hospital antes identificado, debe tenerse como representante del patrono posee mandato expreso para representar a dicha institución y en caso de no poseerlo igual se encuentra facultado por ley para efectuar la representación correspondiente, es por lo que el referido ciudadano desde el punto de vista legal y administrativo es quien representa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Jurisdicción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por delegación expresa del presidente de la junta directiva de dicho ente, como se demuestra en Resolución No. 5363, de fecha 01 de agosto del año 2007, que corre inserta al folio 145, mediante la cual el ciudadano TCNEL (EJ) C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a Decreto Presidencial No. 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38688 de fecha 22 de mayo de 2007 en uso de las facultades y atribuciones que el confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Ley del Sistema de Seguridad Social en concordancia con las atribuciones de competencias conferidas por la Junta Directiva del IVSS otorgada en el numeral 14 de la Resolución de la Junta Directiva y de acuerdo a P.A.N.. 007 de fecha 28 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38709 de fecha 20 de junio de 2007, resolvió designar al ciudadano TORBELLO RONEY, titular de la cédula de identidad No. V- 9.063.263, en el cargo de Director adscrito al Hospital L.O., código de origen 60207-723, correspondiente la cargo No. 91-00010 del presupuesto de personal administrativo, motivo por el cual considera este Alzada que el ciudadano R.T. ostentaba la cualidad requerida para intentar el procedimiento de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo de este estado, aunado a lo anterior pudo constatarse que existe en el expediente poder otorgado por el ciudadano R.T., al Abogado en ejercido L.J.B.S., a fin que representara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el estado Bolivariano de Nueva Esparta, así mismo el ciudadano R.T., se hizo asistir de abogado a los fines de intentar el procedimiento de calificación de faltas por ante el órgano competente, como lo es la Inspectoría del Trabajo . ASÍ SE DECIDE.

   Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionante, ciudadana M.J.A.M., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio J.V.S., debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 31-01-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

   Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por por la parte accionante, ciudadana M.J.A.M., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio J.V.S.. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha 31-01-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto. CUARTO: Se ordena la notificación de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante exhorto a los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos la consignación del respectivo acuse de recibo, la causa quedará suspendida por treinta (30) días continuos, tal como lo dispone la referida norma. Igualmente, al ciudadano INSPECTOR DEL TRABAJO de esta Circunscripción Judicial.

   Remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LA JUEZA,

   BETTYS L.A..

   LA SECRETARIA,

   LECVIMAR J. GONZALEZ

   En esta misma fecha cinco (05) de febrero de dos mil dieciséis (2016), siendo las 02:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

   LA SECRETARIA.

   BLA/ljgm/mgmr/rg/.-