Decisión nº 036-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1307-09

En fecha 17 de septiembre de 2009, la ciudadana M.Y.L.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.671.189, asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, ejerció formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA, ante este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, efectuada la distribución de la causa, correspondió conocer de la misma a este Órgano Jurisdiccional, quien pasa a dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó en la Contraloría del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal –hoy Distrito Capital- en fecha 1º de febrero de 1996, desempeñando el cargo de Secretario III, adscrito a la respectiva División de Control de Personal de la Dirección General de Centralización.

Que como funcionaria de carrera, ocupó el cargo de Analista de Recursos Humanos IV en el organismo querellado, siendo removida del mismo mediante Resolución Nº 053-2009 de fecha 22 de abril de 2009, dictada por el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital y, notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0339-2009 del 28 de abril de 2009 que fue publicado en la edición del diario “Últimas Noticias” de fecha 8 de mayo de 2009, surtiendo efectos tal notificación a partir del 29 de mayo de 2009.

Que en el mencionado acto administrativo de remoción le fue reconocida su condición de funcionario de carrera, ordenándose la práctica de las respectivas gestiones reubicatorias, y que el 28 de mayo de 2009, recibió el Oficio Nº DRH-120-0409-2009 de fecha 22 de mayo de 2009, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital le notificó que desde el 21 de mayo de 2009 fue trasladada para prestar servicios en la Oficina de Atención al Ciudadano, conservando iguales condiciones de sueldo y cargo; erigiéndose éste como un acto administrativo contentivo de una reubicación, que “(…) adquiere plena firmeza de su objeto al determinarse (…) que en fecha (…) 22 de Mayo de 2009 mediante punto de cuenta Nº 02, agenda 52 presentada por la Directora de Recursos Humanos al Contralor Municipal (…) la misma Directora de personal somete a consideración del Contralor Municipal la proposición del traslado de la querellante a la Oficina de Atención al Ciudadano (…) solicitud que fue aprobada (…)”.

Que el 7 de julio de 2009, fue notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0522-2009 del 1º de julio de 2009, del respectivo acto de retiro contenido en la Resolución Nº 102-2009 del 1º de julio de 2009, por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias ordenadas.

Que los mencionados actos administrativos se encuentran afectados de nulidad, por ilegalidad e inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del derecho a la estabilidad de un funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violando, además, los artículos 2, 3, 7, 87, 89 numerales 1, 2 y 4, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como también adolecen de los vicios de falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, violación de los límites de la discrecionalidad y, abuso o exceso de poder.

Que su remoción obedeció al haber considerado que las funciones, que a decir de la Administración eran las inherentes al cargo por ella desempeñado, eran de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funciones éstas que negó expresamente haber realizado, pues incluso, para el momento en que fue notificada ni siquiera se desempeñaba en la Dirección de Recursos Humanos de la aludida Contraloría Municipal, siendo las funciones destacadas tanto en el acto administrativo de remoción como en el de retiro impugnados, típicas de esa Dirección y, en el lapso en el que prestó servicios para la misma no realizó ninguna de las funciones que le fueron atribuidas.

Que aun partiendo del supuesto negado que realizara las aludidas funciones, las mismas no eran de confianza, pues el funcionario que las desempeñe debe realizarlas bajo supervisión y por órdenes directas de la Directora de Recursos Humanos.

Que no ejerció funciones de elaboración y revisión de nóminas de pago ni las ordenaba, no las revisaba ni conformaba, no realizaba las funciones que se le pretenden asignar para justificar su remoción y retiro, no realizaba funciones de inspección ni las ordenaba, no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no controlaba, no tomaba decisiones, la información que manejaba era de carácter público y sus funciones las realizaba bajo supervisión y mediante instrucciones detalladas.

Que es falsa la afirmación de la Administración que señala que las funciones que desempeñaba en el ejercicio de su cargo de Analista de Recursos Humanos IV eran de confianza, pues para la época en que se desempeñó para la aludida Dirección de Recursos Humanos las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y, en definitiva, no requerían un alto grado de confidencialidad, aunado a que dicho cargo no maneja información confidencial y, en consecuencia, no se cumplen los extremos exigidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Administración se limitó a señalar de manera genérica que ejercía funciones que consideró como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consistía dicha confidencialidad, determinando un atropello o menoscabo a su derecho a la defensa.

Que las funciones que desempeñaba en el ejercicio del cargo de Analista de Recursos Humanos se circunscribían, para el momento de la notificación del acto administrativo de remoción impugnado, a la Oficina de Atención al Ciudadano adscrita a la Contraloría Municipal, oficina de atención al público que no tiene equivalencia alguna con despachos en los que la prestación de servicios requiere un alto grado de confiabilidad, por lo que no se cumplen los extremos exigidos en el artículo 21 íbidem.

Que resulta falso el supuesto empleado por la Administración para proceder a su remoción y retiro, sustentado sobre el aludido artículo 21, pues no sólo porque las funciones que se le atribuyeron como las realizadas por ella no eran las que efectivamente realizaba, sino porque las mismas eran inherentes a la Dirección de Recursos Humanos y, en el supuesto negado que las realizara, lo haría bajo órdenes directas de dicha Directora, aunado a que tampoco se especificó por qué dichas funciones eran de confianza.

Que se quiso fundar la decisión impugnada en el contenido de la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 publicada en la respectiva Gaceta Municipal Nº 3101-2 de la misma fecha, que a decir de la Administración sustenta la declaración de confianza de los funcionarios que laboran en dicho órgano de control fiscal externo, lo que evidencia no sólo un abuso de poder por parte del Contralor Municipal, al pretender auto normarse en relación a la determinación de los cargos de confianza del órgano querellado, pretendiendo con una Resolución interna burlar y hacer fraude a la Ley del Estatuto de la Función Pública; sino que también establece una contradicción interna en los actos administrativos de remoción y retiro, pues por un lado se trae a colación el artículo 21 íbidem y por el otro se invoca igualmente la citada Resolución, que atropella y viola dicha norma, pretendiéndose la aplicación de tal normativa propia y no de la ley.

Que al haber actuado la Administración a sabiendas de la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho aplicado por ella para proceder a su remoción y retiro, incurrió en abuso o exceso de poder, violando los límites de su actuación y del poder discrecional, así como también su derecho constitucional a la estabilidad de un funcionario público, acarreando responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 del Texto Constitucional.

Que por lo anterior, los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por quebrantar las disposiciones previstas en los artículos 2, 3, 7, 87, 89, 93, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Fundamentó la querella interpuesta en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados y, en consecuencia, se ordene su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Analista de Recursos Humanos IV, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo cualquier aumento o incremento de sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que hubieren ocurrido en el transcurso del proceso judicial y le favorezcan, así como toda bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debería haber recibido por la prestación de sus servicios en la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital de no haber sido removida y retirada ilegalmente, tales como tickets de alimentación derivados de la aplicación de la Cláusula 79 del contrato colectivo suscrito entre el sindicato SIRBEPA y la Alcaldía de la mencionada entidad territorial; complemento por aumento de sueldo; prima por antigüedad; prima de profesional; prima por eficiencia y aumento de sueldo básico; bonificación de fin de año; bono vacacional y vacaciones; conceptos éstos que percibía hasta el 1º de julio de 2009, cuando fue retirada.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2009, las abogadas M.Y.A.A. y C.V.S.Á., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.359 y 124.578, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital, dieron contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas

Que el cargo de Analista de Recursos Humanos IV adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, que desempeñaba la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, tipificado en la categoría de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Resolución 006-2009 del 14 de enero de 2009, publicada en la respectiva Gaceta Municipal Nº 3102-2 de la misma fecha.

Que dicha ciudadana fue removida de tal cargo y notificada mediante publicación en el diario “Últimas Noticias” del 8 de mayo de 2009, por lo que transcurrido el lapso de ley y, respetando su condición de funcionaria de carrera ejerciendo un cargo de confianza, se procedió a realizar las respectivas gestiones reubicatorias durante un mes de disponibilidad, resultando éstas infructuosas, por lo que se llevó a cabo su retiro, siendo notificada del mismo mediante Oficio DRH-120-0522-2009 del 1º de julio de 2009.

Negaron, rechazaron y contradijeron que la querellante tenga derecho a las pretensiones pecuniarias formuladas, por encontrarse ajustados a derecho los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, los cuales no están viciados de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad.

Que las Resoluciones impugnadas, constituyen actos administrativos de proyección limitada, que tienen carácter normativo interno, pues es competencia del Contralor Municipal la gestión y administración del personal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, en manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que al órgano de Control Fiscal le confieren los artículos 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; 1 y 5 numerales 5 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 16 numerales 2 y 3 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal publicada en la respectiva Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 1654 del 8 de abril de 1997.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, siendo la querellante Analista de Recursos Humanos IV en el área de Control Interno, por las funciones que desempeñaba, en el ejercicio de las mismas comprometía la Dirección, ya que todo pasaba por la revisión de ella, tanto la parte administrativa como la de presupuesto, y en consecuencia, mal podría considerarse como funcionaria de carrera, siendo su cargo de libre nombramiento y remoción, ubicado en la categoría de confianza.

Respecto a la alegada violación del derecho a la estabilidad de la querellante, que sustentó en lo dispuesto en los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalaron que dicha ciudadana era funcionaria de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 íbidem, en concordancia con la Resolución Nº 006-2009 del 14 de enero de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3101-2 de la misma fecha, según la cual los funcionarios adscritos a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia en los que prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, siendo que a la querellante se le otorgó el correspondiente mes de disponibilidad en el que se practicaron las gestiones reubicatorias, quedando desvirtuada la ilegalidad alegada.

Negaron, rechazaron y contradijeron que los actos administrativos impugnados se encuentren afectados del vicio de falso supuesto, pues la querellante sí realizaba, en el ejercicio de su cargo, funciones de confianza, entre las que se encuentran; “(…) elaborar y revisar los movimientos de la nómina de personal empleado y obrero, presentar informes técnicos, realizar trámites administrativos derivados de los movimientos de personal, revisar y conformar nóminas de pago, conformar y revisar toda la documentación que sale de la Dirección de Recursos Humanos y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo fuese asignada por su supervisor inmediato, tal como consta en la Resolución Nº 055-2008, mediante la cual se dicta El Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondientes a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) y por último los trabajos revisados, firmados y avalados por la querellante debidamente certificados (…) con lo que queda demostrada (sic) el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones (…)”, por lo que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho, evidenciándose la certeza de los hechos que dieron lugar a la remoción y posterior retiro de la querellante.

Negaron, rechazaron y contradijeron que los actos administrativos impugnados se encuentran afectados de los vicios de error en el derecho aplicable, violación de los límites de la discrecionalidad y abuso o exceso de poder, pues es competencia del Contralor Municipal la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a este órgano de control fiscal le confieren los artículos 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y, 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que en criterio de la Contraloría General de la República, los funcionarios adscritos a las Contralorías Municipales, debido a sus funciones de fiscalización, inspección y vigilancia son de confianza, y que a los funcionarios que hubieren ingresado a la función pública por concurso, se les reconoce la carrera al otorgárseles el mes de disponibilidad.

Negaron, rechazaron y contradijeron que la decisión de trasladar a la querellante a prestar servicios en la Oficina de Atención al Ciudadano se trate de una reubicación, pues sólo fue un traslado interno y en el mes de disponibilidad que le fue otorgado se practicaron las gestiones reubicatorias, resultando éstas infructuosas.

Negaron, rechazaron y contradijeron los alegatos de la querellante referidos a que no realizaba funciones de confianza y que para el momento de la notificación del acto administrativo de remoción sus funciones se circunscribían a la Oficina de Atención al Ciudadano, “(…) por cuanto según el contenido de la Resolución Nº 006-2009, de fecha 14 de enero de 2.009 y la comunicación Nº 000485, de fecha 30 de Julio de 2.008 emanada de la Contraloría General de la República, el cargo de Analista de Recursos Humanos es un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza tal como se evidencia de las funciones que realizaba, entre otras (…): conformar los cálculos de movimientos de personal, revisaba la nómina de personal de alto nivel, de empleados fijos y de obreros, conformaba los cálculos de días no laborables, conformaba inclusiones de pago de las cláusulas contractuales, conformaba las inclusiones de primas de eficiencias, cálculos de bono vacacional del personal empleado y obrero, conformaba los movimientos de personal referente a ascensos y compensaciones (…) con lo que queda demostrado (sic) la confidencialidad que se requería para el ejercicio del cargo que ostentaba (…)”.

Finalmente, solicitaron que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana M.Y.L.P., asistida de abogado, contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, por órgano de la respectiva Contraloría, en virtud de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 053-2009 de fecha 22 de abril de 2009, notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0339-2009 del 28 de abril de 2009 que fue publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 8 de mayo de 2009 y, en la Resolución Nº 102-2009 del 1º de julio de 2009, notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0522-2009 del 1º de julio de 2009, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Analista de Recursos Humanos IV, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, que desempeñaba en dicha Contraloría Municipal.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Libertador del Distrito Capital, por órgano de la respectiva Contraloría y, que los actos administrativos impugnados fueron dictados en la referida entidad territorial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante se dirige a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 053-2009 y 102-2009, de fechas 22 de abril y 1º de julio de 2009, respectivamente, mediante las cuales fue removida y retirada del cargo de Analista de Recursos Humanos IV que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con la consecuente orden de reincorporación a su cargo o a otro de igual o mayor jerarquía y remuneración, además del pago de las cantidades dejadas de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, alegando, al efecto, que dichos actos administrativos se encuentran afectados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 2, 7, 25, 87, 89, 93, 146 del Texto Constitucional, por la violación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, así como de los vicios de falso supuesto, “error de derecho”, violación del principio de discrecionalidad y abuso o exceso de poder.

Por su parte, la parte querellada negó, rechazó y contradijo que los actos administrativos impugnados estuvieren afectados de vicio alguno, pues a su decir, la querellante no estaba desempeñando un cargo de carrera, sino por el contrario, se trataba de un cargo de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Resolución Nº 006-2009 del 14 de enero de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3102-2, de la misma fecha, añadiendo que a dicha ciudadana se le respetó el derecho a la estabilidad al haberle sido otorgado el respectivo mes de disponibilidad, en el que se llevaron a cabo las gestiones reubicatorias –que resultaron infructuosas-, agregando que era competencia del Contralor Municipal la administración y gestión del personal, conforme a lo dispuesto en los artículos 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador observa que mientras que la querellante alegó, entre otros, la violación a su derecho a la estabilidad derivado de su condición de funcionario de carrera, aduciendo que el cargo por ella desempeñado no era de confianza, pues no implicaba funciones que permitiesen calificarlo como tal; la Administración argumentó que el referido cargo sí era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, siéndole respetado, a su decir, el derecho a la estabilidad de la querellante, al otorgársele el mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes.

Ello así, de los alegatos de ambas partes se desprende que no se encuentra discutida la condición de funcionario de carrera de la querellante, constituyendo el punto neurálgico de la presente controversia el determinar la condición del cargo que ostentaba dicha ciudadana en la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, esto es, si se trata de un cargo de carrera como lo adujo la querellante o, por el contrario, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, como lo sostuvo la parte querellada, toda vez que a partir de tales supuestos derivan los argumentos de ambas partes.

A tales fines, este Juzgador considera necesario destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

Según lo preceptuado en el único aparte de la aludida norma constitucional, el ingreso a tales cargos debe efectuarse mediante concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, habiéndose ganado el concurso, y superado el respectivo período de prueba, se adquiriere, en principio, la condición de funcionario de carrera, que implica el goce, con carácter exclusivo, del derecho de estabilidad en el desempeño del cargo, pudiendo ser retirado del servicio sólo por las causales contempladas en la ley.

A diferencia de los funcionarios de carrera, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la República y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia. Dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.

Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

Así, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, aunque se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, pueden ser ejercidos también por funcionarios de carrera sin que ello afecte su condición de tales, pero como se trata de una excepción, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, que impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

De esta forma, puede llegar a ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera ocupe un cargo de confianza -o alto nivel- y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá sólo a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que, en este caso particular, se vería resguardado ya no con la aplicación de las causales de retiro establecidas en la ley, sino con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario por el lapso de un mes, a los fines de su reubicación en el último cargo de carrera por él desempeñado, al cabo del cual y, solo en caso de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro.

Sobre la base de las consideraciones efectuadas, en el caso particular, como ya se señaló, no existe controversia entre las partes respecto a la condición de funcionario de carrera que ostenta la querellante, así como tampoco existe controversia entre ellas respecto al cargo que desempeñaba para el momento en que se llevó a cabo la remoción y retiro, siendo éste el de Analista de Recursos Humanos IV; surgiendo la divergencia entre ellas en cuanto a la condición del cargo, pues a decir de la parte querellada, es de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Resolución Nº 006-2009 del 14 de enero de 2009, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador Nº 3101-2 de la misma fecha, por cuanto “(…) las funciones que desempeñaba, en el ejercicio de sus actuaciones comprometía la Dirección ya que todo pasaba por la revisión de ella, tanto la parte administrativa como la de Presupuesto (…)”, aunado a que de acuerdo a la aludida Resolución “(…) los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que, por la naturaleza de sus funciones que ejercen de fiscalización, inspección, y vigilancia en los cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza (…)” (Destacado del original).

Asimismo, la querellada insistió en que la querellante “(…) sí realizaba en el ejercicio del cargo funciones que son de confianza entre las cuales tenemos: elaborar y revisar los movimientos de la nómina de personal empleado y obrero, presentar informes técnicos, realizar trámites administrativos derivados de los movimientos de personal, revisar y conformar nóminas de pago, conformar y revisar toda la documentación que sale de la Dirección de Recursos Humanos y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo fuese asignada por su supervisor inmediato, tal como consta en la Resolución Nº 055-2008, mediante la cual se dicta El Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondientes a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) y por último los trabajos revisados, firmados y avalados por la querellante debidamente certificados (…) con lo que queda demostrada (sic) el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones (…)”.

Por su parte, la querellante afirmó nunca haber desempeñado las funciones que le fueron imputadas en los actos administrativos recurridos, ni aún en el lapso en que se desempeñó para la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, señalando que para la fecha en que se dio por notificada del acto de remoción no desempeñaba labor alguna en la referida Dirección por haber sido trasladada desde el 22 de mayo de 2009 a la Oficina de Atención al Ciudadano.

De igual forma adujo, que aún atendiendo a las funciones aludidas por la Administración, éstas no eran de confianza, pues debían realizarse bajo supervisión y por órdenes directas de la respectiva Directora, por lo que escapan del supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, añadiendo que el tiempo que estuvo adscrita a dicha Dirección, realizaba sus funciones bajo relación de dependencia y remuneración, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo supervisión, no manejaba información confidencial y, en fin, realizaba funciones de dominio público que no requerían un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, antes de entrar al análisis de la naturaleza de las funciones propias del cargo de Analista de Recursos Humanos IV, del cual fue removida y retirada la querellante, este Sentenciador considera necesario aclarar, en primer lugar, la certeza del argumento de la querellante referido a que para la fecha en que se dio por notificada del acto de remoción impugnado, no desempeñaba labor alguna en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, por haber sido trasladada, a su decir, desde el 22 de mayo de 2009, a la Oficina de Atención al Ciudadano; frente a lo cual la querellada alegó que la notificación contenida en el Oficio Nº DRH-120-0409-2009 de fecha 22 de mayo de 2009, no se trató de un acto administrativo de reubicación, sino de un traslado interno que se efectuó en el mes de disponibilidad otorgado a la querellante; ello por cuanto tal alegato pudiera incidir en la resolución de la presente causa.

Al respecto, se aprecia de la copia certificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 053-2009 de fecha 22 de abril de 2009, dictada por el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que corre a los folios 400 al 404 de la segunda pieza del expediente administrativo, que dicho acto administrativo contentivo de la remoción de la querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos IV, según se desprende de los folios 396 al 399 de la misma pieza del expediente administrativo, pretendió notificarse mediante el Oficio Nº DRH Nº 120-0339-2009 de fecha 28 de abril de 2009, dirigido a la querellante, con expresión de su domicilio, a los fines de agotar la práctica de la notificación personal, conforme a lo establecido en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante, en la parte in fine del mencionado Oficio de Notificación, lejos de observarse los datos relativos a la recepción del mismo, se procedió a estampar una nota en forma manuscrita, a los fines de dejar constancia que “(…) en fecha 28 de Abril de 2009 se practicó la notificación y resolución de la ciudadana M.L. la cual se negó a firmarla”.

Tal circunstancia, fue entendida por la Administración como demostrativa de la imposibilidad de llevar a cabo la práctica de la notificación personal del acto administrativo de remoción, hoy impugnado, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a efectuar la misma mediante la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, llevándose ello a cabo en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 8 de mayo de 2009, como se evidencia de los folios 17 de la pieza principal del expediente y, 405 de la segunda pieza del expediente administrativo.

Ahora bien, lejos de lo estimado en este caso por la Administración, la negativa del interesado a recibir la respectiva notificación no puede asimilarse a los efectos de una notificación impracticable, por lo que, en principio, llegado el caso, podría llevarse a cabo la practica de la misma con la entrega material de tal notificación, supliéndose la exigencia del recibo firmado con la constancia expresa de la negativa de su recepción, avalada por el funcionario competente para practicar la misma y por testigos presenciales de ello, debiendo entenderse así efectuada la misma.

Sin embargo, en el caso bajo análisis, si bien se procedió a estampar una nota a los fines de dejar constancia de la presunta negativa de la querellante a recibir la aludida notificación, ni siquiera se dejó constancia de la identificación de quien intentó llevar a cabo la práctica de la misma, encontrándose dicha nota sin firma alguna, así como tampoco se evidencia la presencia de persona alguna que pudiere dar fe de lo señalado, por lo que, ante la ausencia de elementos que permitan determinar que, ciertamente, la querellante se negó a recibir dicha notificación, sólo resta considerar que la misma resultó impracticable y, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotada la notificación personal, sólo podía llevarse a cabo la misma mediante la publicación en prensa, tal como ocurrió, el 8 de mayo de 2008, comenzando a surtir efectos la misma una vez transcurridos 15 días hábiles, contados a partir de la fecha en que se llevó a cabo tal publicación, esto es, el 29 de mayo de 2009.

Según afirmó la querellante, para el momento en que la notificación se hizo efectiva, esto es, para el 29 de mayo de 2009, ya no se encontraba en el ejercicio del cargo de Analista de Recursos Humanos IV, circunscribiéndose sus funciones a la Oficina de Atención al Ciudadano adscrita a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Al respecto, se observa cursante al folio 406 de la segunda pieza del expediente administrativo la copia certificada del Punto de Cuenta Nº 02, Agenda Nº 52, de fecha 22 de mayo de 2009, mediante el cual se sometió a consideración del Contralor de la aludida entidad territorial “(…) el traslado de la funcionaria M.L.P., antes identificada, a la Oficina de Atención al Ciudadano, a partir del día jueves 21/05/2009, con su mismo cargo y sueldo (…)”, siendo el mismo aprobado (Destacado del original).

Asimismo, consta al folio 408 de la misma pieza del expediente administrativo la copia certificada de la comunicación de fecha 22 de mayo de 2009, dirigida a la querellante a los fines de “(…) notificarle que a partir del día jueves 21 de mayo de 2009, [había] sido trasladada para prestar servicio y cumplir funciones en la Oficina de Atención al Ciudadano, conservando iguales condiciones de sueldo y cargo (…)”, siendo recibida la misma, según se evidencia de los datos estampados en forma manuscrita en la parte inferior derecha de la aludida comunicación, en fecha 28 de mayo de 2009.

De lo anterior se coligue que, tal como lo afirmó la querellante, fue trasladada a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital antes de la fecha en que la notificación del acto administrativo de remoción, efectuada mediante publicación en prensa, surtiera efectos.

No obstante, es preciso aclarar que por regla general, los actos administrativos nacen amparados de una apariencia formal de plena validez, esto es de presunción de legitimidad y legalidad, que los dotan del carácter ejecutivo y ejecutorio propio de tales actos, encontrándose vinculada la eficacia de los mismos, no con afecciones del acto, sino con el momento en que tal acto, presuntamente válido, comienza a surtir efectos.

En el presente caso, se aprecia que el acto administrativo de remoción impugnado fue dictado en fecha 22 de abril de 2009, momento para el cual la querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Analista de Recursos Humanos IV en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que sobre la base de la presunción antes aludida, es preciso considerar que a través de dicho acto se configuró la expresión de voluntad de la Administración, presuntamente válida, de remover a la querellante del cargo que se encontraba desempeñando, quedando suspendida sólo la eficacia de dicho acto hasta el momento en que se llevara a cabo la debida notificación, en consecuencia de lo cual, si bien, como lo adujo la querellante, para el momento en que se llevó a cabo dicha notificación, ya le habían comunicado su traslado a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, también para entonces ya existía un acto presuntamente válido contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración, que fue expresada mucho antes, cuando dicha ciudadana aún se encontraba ejerciendo funciones en la Dirección de Recursos Humanos, siendo éste el supuesto que se tomó en cuenta para proceder a su remoción.

Aunado a lo expuesto, se aprecia que el mencionado traslado se efectuó bajo la premisa de que dicha ciudadana debía conservar “iguales condiciones de sueldo y cargo”, por lo que en criterio de este Juzgador, el hecho de que dicha ciudadana hubiere sido trasladada a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital no hizo variar las condiciones del cargo por ella desempeñado, del cual fue removida, máxime tomando en consideración que la materialización de dicho traslado coincide con el desarrollo del periodo de disponibilidad que fue otorgado a la querellante en razón de su condición de funcionaria de carrera, tiempo que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 84 y 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 47 y 48 íbidem, debe considerarse como prestación efectiva del servicio a todos los efectos, como una situación de servicio activo que implica también para el funcionario el sometimiento al cumplimiento de los deberes propios, debiendo, por tanto desestimarse el alegato bajo análisis. Así se declara.

Precisado lo anterior, este Juzgador, a los fines de determinar la condición del cargo de Analista de Recursos Humanos IV del cual fue removida la querellante, estima pertinente traer a colación el contenido del acto administrativo de remoción impugnado contenido en la Resolución Nº 053-2009 de fecha 22 de abril de 2009, que corre en copia certificada a los folios 400 al 404 de la segunda pieza del expediente administrativo, en el que se señaló:

(…) CONSIDERANDO

Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, así como también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.

CONSIDERANDO

Que los funcionarios de confianza, podrán ser seleccionados y designados discrecionalmente por las altas esferas de autoridad de la administración, en atención a: su confiabilidad, su servicio especial; desempeño temporal; no poseer estabilidad funcionarial; el ejercicio de esta función no constituye mérito para el acceso a la función pública en algún cargo de carrera, tal como lo contempla los lineamientos generales mediante los cuales se establecen los requisitos y formalidades necesarias para declarar cargos de confianza en los Órganos y Entes de la Administración Pública, emanados del Ministerio de Planificación y desarrollo en fecha 29 de agosto de 2006.

CONSIDERANDO

Que la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14-01-2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3101-2 de la misma fecha, contentiva de la declaratoria de confianza de los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, los cuales son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen son considerados de Confianza y de alto nivel, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones.

CONSIDERANDO

Que la ciudadana L.P.M.Y., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.671.189, quien ingresó en fecha primero (01) de febrero de 1996, a esta Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con el cargo de Analista de Recursos Humanos IV; Siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de los de confianza, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, el cargo desempeñado por el ciudadano: L.P.M.Y., (…) es considerado dentro de la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, como de confianza, en virtud de las funciones asignadas.

CONSIDERANDO

Que el cargo de Analista de Recursos Humanos IV está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo sus funciones de acuerdo al contenido del Manual Descriptivo de Clase de Cargos Correspondiente a la Tabla Nº 1: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se ocupa de: planificar, desarrollar y ejecutar los subsistemas de recursos humanos como: ingreso, ascenso, clasificación, remuneración, nomina, programas de adiestramiento, prestación de antigüedad, fideicomiso, contratación colectiva, bienestar social y evaluación de personal. Elabora anteproyecto de presupuesto de gasto de personal, Elabora los movimientos de la nomina de personal empleado y obrero, presenta informes técnicos, realiza trámites administrativos, derivados de los movimientos de personal, revisa y conforma nominas de pago, actualiza el registro de la póliza de HCM, elabora los cálculos de liquidación definitiva de prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y demás beneficios establecidos en las leyes vigentes y contratación colectiva, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato.

CONSIDERANDO

Que la funcionaria L.P.M.Y., suficientemente identificada, ejerce plenamente las funciones inherentes a su cargo, tales como: Elabora y Revisa los movimientos de la nomina de personal empleado y obrero, presenta informes técnicos, realiza trámites administrativos, derivados de los movimientos de personal, revisa y conforma nominas de pago, Conforma y Revisa toda la documentación que sale de la Dirección de Recursos Humanos y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato

(…omissis…)

RESUELVE.

ARTÍCULO PRIMERO: Remover a la Ciudadana: L.P.M.Y. (…) del cargo de Analista de Recursos Humanos IV (personal de confianza), adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que venía desempeñando, y por cuanto de la revisión del expediente personal del prenombrado ciudadano, se observa la existencia de Antecedentes de Servicios, prestados a nivel Nacional, y Municipal que lo califican como Funcionario en Cargos de Carrera en la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se le otorga un (01) mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; de resultar infructuosas las mismas se procederá a su Retiro de la administración pública (…)

(Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Del acto parcialmente transcrito, se evidencia que la remoción de la querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos IV que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se efectuó en virtud de la naturaleza de confianza que, en criterio de la Administración, es atribuible a dicho cargo, por la naturaleza de las funciones que implicaban el ejercicio del mismo, encontrándose entre ellas, según expresó, “(…) planificar, desarrollar y ejecutar los subsistemas de recursos humanos como: ingreso, ascenso, clasificación, remuneración, nomina, programas de adiestramiento, prestación de antigüedad, fideicomiso, contratación colectiva, bienestar social y evaluación de personal. Elabora anteproyecto de presupuesto de gasto de personal, Elabora los movimientos de la nomina de personal empleado y obrero, presenta informes técnicos, realiza trámites administrativos, derivados de los movimientos de personal, revisa y conforma nominas de pago, actualiza el registro de la póliza de HCM, elabora los cálculos de liquidación definitiva de prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y demás beneficios establecidos en las leyes vigentes y contratación colectiva, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato (…)”.

Dichas funciones, coinciden de manera idéntica con las atribuidas para tal cargo en el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondientes a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”, que corre en copias certificadas en la pieza correspondiente al cuaderno separado del expediente.

Ahora bien, a decir de la parte querellada, la querellante se desempeñaba en el área de Control Interno y, el ejercicio de sus funciones comprometía la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya que, a su decir, todo pasaba por la revisión de ella, tanto la parte administrativa como la de presupuesto; consignando para sustentar sus dichos, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, una serie de copias certificadas que corre a los folios 53 al 89 del expediente judicial, que a su decir, constituyen “(…) trabajos revisados, firmados y avalados por la querellante debidamente certificados (…) con lo que queda demostrada (sic) el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones (…)”.

Efectuado el análisis correspondiente, este Juzgador no logró evidenciar que, como lo aludió la Administración, la querellante desempeñara funciones de Control Interno en el organismo querellado, lo cual tampoco se desprende de las copias certificadas que fueron consignadas al efecto, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, toda vez que si bien del contenido de las mismas logra observarse un recuadro correspondiente a la conformación efectuada por Control Interno, con un sello y media firma sobrepuesto, de ninguno de las aludidos documentos puede determinarse dato alguno que, con certeza, hagan nacer en la convicción de este Juzgador que tal función era desempeñada por la querellante.

Por otra parte, tampoco comparte este Juzgador el criterio sostenido por la querellada referido a que, sin distinción alguna, todos los cargos pertenecientes a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital deben considerarse como de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 –acto éste que no constituye el objeto de impugnación en la presente causa-, toda vez que tal interpretación resultaría, a todas luces, inconstitucional, por cuanto establecer a través de una norma legal o sub-legal que todos los funcionarios de un determinado ente u órgano tienen la condición de libre nombramiento y remoción, implicaría la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, según el cual la carrera es la regla y la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción es la excepción, por lo que lejos de proceder a efectuarse una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios, en este caso, de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, corresponde a la Administración efectuar la determinación de la naturaleza de los diversos cargos de tal organismo ,de acuerdo a la naturaleza de las tareas encomendadas, teniendo como norte el espíritu de la mencionada norma constitucional que implica la prohibición de contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

En consecuencia, examinadas exhaustivamente la totalidad de las actas del expediente, y pese a que la Administración estimó que el desempeño de las aludidas actividades ejercidas por la querellante implicaban el carácter de confianza, en criterio de este Juzgador las mismas no implican el manejo de información confidencial, ni se encuentra demostrado en autos el carácter de confianza del cargo desempeñado por la querellante, por el contrario, a juicio de este Sentenciador, las referidas funciones, no guardan relación con aspectos relativos a la inspección o fiscalización, así como tampoco suponen el carácter secreto que lleva aparejado la realización de una tarea de carácter confidencial, que no puede trascender ni a la esfera interna ni al ámbito externo de la organización, por lo que quien deba desempeñarla debe someterse a vínculos particulares con la Administración que lo colocan como depositario de intereses particularmente custodiados, siendo que en este caso, las funciones desempeñadas por la querellante no son por su propia esencia o naturaleza de carácter confidencial.

En virtud de lo expuesto, al no haber quedado demostrado, con las respectivas probanzas, las circunstancias que, según la Administración, justifican la exclusión del cargo desempeñado por la querellante de la carrera administrativa, resulta forzoso concluir que el mismo se encuentra amparado por la presunción general establecida en el artículo 146 del Texto Constitucional, tratándose, por tanto, de un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como erradamente lo consideró la Administración para proceder a la remoción de la querellante.

En consecuencia, estima este Sentenciador que, tal como fue alegado por la querellante, al no encontrarse discutida su condición de funcionario de carrera y, al proceder la Administración a decidir su remoción sobre la consideración errada de que se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, afectó su derecho a la estabilidad, exclusivo de esta categoría de funcionarios, por cuanto para proceder a su remoción no bastaba la voluntad discrecional de la Administración, sino que la misma debió encuadrarse en una de las causales legalmente establecidas a tales fines, de acuerdo a lo establecido en los artículos 146 del Texto Constitucional, en concordancia con los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afectando, por tanto, de nulidad el acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 146 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Ello así, al ser la validez del acto administrativo de remoción un presupuesto indispensable para proceder a dictarse el consecuente acto de retiro, en el presente caso la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado acarrea también la del consecuente acto de retiro, contenido en la Resolución Nº 102-2009 de fecha 1º de julio de 2009, notificado mediante oficio Nº DRH Nº 120-0522-2009 de la misma fecha. Así se declara.

Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la querellante y los argumentos relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba de Analista de Recursos Humanos IV, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a otro de similar jerarquía y remuneración, y se acuerda, a título de indemnización, el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, así como el pago de bonificaciones o compensaciones de carácter salarial que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, y los beneficios de prima por antigüedad, prima de profesionalización y prima por eficiencia, estos últimos calculados sobre la base de lo que venía percibiendo la querellante para el momento de su ilegal remoción y retiro –según se desprende de los recibos que cursan al folio 22 del expediente judicial-, para todo lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la parte querellante referida al pago, en el aludido período, de los conceptos vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Juzgador considera improcedente dicha solicitud, por cuanto los aludidos conceptos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, al no haberse prestado dicho servicio por la querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

Asimismo, en cuanto al reclamo de la querellante, referido al pago de tickets de alimentación en el mencionado lapso, el cual sustenta en la aplicación de la Cláusula 79 del Contrato Colectivo firmado entre el Sindicato SIRBEPA y la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, este Sentenciador debe precisar que el beneficio de Alimentación al que alude la querellante, consiste en el suministro, por parte del empleador, de una comida balanceada a sus trabajadores o empleados, durante la “jornada de trabajo”, y se encuentra regulado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores que establece una serie de condiciones para su otorgamiento, entre ellas, las derivadas de: la cantidad de trabajadores o empleados que prestan servicios para el empleador del sector público o privado; del salario o sueldo que estos devenguen y, de la forma en que el mismo debe cumplirse, entendiéndose que, en todo caso, según se desprende de lo establecido en el artículo 2 íbidem, tal otorgamiento obedecerá, fundamentalmente, a la jornada trabajada.

De esta forma, se trata de un beneficio establecido en la Ley para trabajadores y empleados -que encuadren en los supuestos normativos en ella previstos-, en atención a la jornada de trabajo de éstos, es decir, en atención al tiempo del día que dichos trabajadores y empleados dedican a la ejecución de sus labores, con lo cual, por argumento en contrario, dicho beneficio no aplica, en principio, a quienes no desarrollen una jornada de trabajo, pues el objeto del mismos, según lo previsto en el artículo 1 eiusdem, es el de “prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral”.

Por lo anterior, aún cuando se desprende de la Cláusula 79 de la Convención Colectiva invocada por la querellante, que el beneficio de cesta ticket “no estará vinculado a la prestación diaria del servicio”, tal previsión, lejos de establecer condiciones más favorables dentro de los límites fijados para la aplicación de dicho beneficio, modifica los supuestos legalmente establecidos para el otorgamiento de tal beneficio, resultando, por tanto, una previsión contra legem y, que mal podría ser observada por este Juzgador, quien debe atender a lo dispuesto en la ley especial que regula la materia.

Ello así, por cuanto la percepción del beneficio reclamado por la querellante, por disposición legislativa requiere para su causación la prestación efectiva del servicio y, visto que en el periodo para el cual la querellante pretende el pago de dicho concepto no hubo tal prestación de servicios por su parte, en consecuencia, resulta improcedente la solicitud bajo análisis. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por la ciudadana M.Y.L.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.671.189, asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA, en virtud de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 053-2009 de fecha 22 de abril de 2009, notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0339-2009 del 28 de abril de 2009 que fue publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 8 de mayo de 2009 y, en la Resolución Nº 102-2009 del 1º de julio de 2009, notificada mediante Oficio Nº DRH Nº 120-0522-2009 del 1º de julio de 2009, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Analista de Recursos Humanos IV, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, que desempeñaba en dicha Contraloría Municipal;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1.- Se declara la nulidad de los actos administrativos impugnados, contenidos en las Resoluciones Nros. 053-2009 y 102-2009 de fechas 22 de abril y 1º de julio de 2009, respectivamente, notificados, en su orden, mediante Oficios Nros. DRH Nº 120-0339-2009 y DRH Nº 120-0522-2009, de fechas 28 de abril y 1º de julio de 2009, respectivamente, publicado el primero de ellos en e Diario “Últimas Noticias” en fecha 8 de mayo de 2009, mediante los cuales la querellante fue removida y retirada del cargo de Analista de Recursos Humanos IV que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital;

2.2.- Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba de Analista de Recursos Humanos IV, o a otro de similar jerarquía y remuneración;

2.3.- Se ordena a favor de la querellante, a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, incluyendo los conceptos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo; para cuyo cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil;

2.4.- Se niega el pago de los conceptos reclamados por la querellante que implican para su causación la prestación efectiva del servicio, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde y al Contralor de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha 25/02/2010, siendo la (s), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 036-2010.

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nº 1307-09