Decisión nº KP02-N-2010-000474 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 4 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 4 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000474

En fecha 12 de agosto de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana M.S.G., titular de la cédula de identidad N° 6.861.708, asistida por el abogado R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.136; contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha 20 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 20 de septiembre de 2010, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 29 de abril de 2011.

En fecha 29 de junio de 2011, mediante auto se dejó sin efecto lo acordado en el particular tercero del auto de admisión y se ordenó notificar al Ministro de Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

El 22 de noviembre de 2012, el abogado O.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.782, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya acreditación cursa en autos.

El 29 de noviembre de 2012, se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fechas 14 y 17 de diciembre de 2012, la parte demandada y la actora, en ese orden, presentaron sus respectivos escritos de pruebas.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de prueba. En fecha 10 de enero de 2013, este Órgano Jurisprudencial se emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas.

En fecha 22 de febrero de 2013, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

Posteriormente, en fecha 28 de febrero de 2013, se abocó al conocimiento de la presente la causa el ciudadano J.Á.C., en su condición de Juez Temporal.

En fecha 13 de marzo de 2013, se celebró la audiencia definitiva, encontrándose presente la parte querellante, mas no así la parte querellada. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 20 de marzo de 2013, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.

Seguidamente en fecha de 08 de abril de 2013, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 12 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que, “En el acto impugnado de remoción o destitución (?) se señala que: “en virtud de no encontrar evidencia en su hoja de servicio que indique que ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como SUB DIRECTOR MÉDICO DOCENTE, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrita al Hospital Dr. P.O.R., perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre nombramiento y Remoción, (…)”.

Que, “tuvo conocimiento de ese acto de [su] remoción en fecha 25.5.2010, en la oportunidad del intento de consignación de Reposo Médico correspondiente al período comprendido entre el 21.05.2010 y el 10.06.2010, para dar continuidad a [su] situación de convaleciente de grave operación de tumor de ovario que [le] fuera practicada en la Clínica S.C. en fecha 10.4.2010. Fue el caso que una funcionaria del Hospital Dr. P.O.R., secretaria Alba Parra, al momento en que se le trató de consignar formalmente el reposo médico, como en anteriores ocasiones, entonces manifestó que: “por orden de la Lic. Norkarí Sequera no recibe el reposo por alegar que la doctora M.G. esta cesante de sus funciones en el Seguro Social, el 25-05-2010 no firmar porque sugiere que tiene que ser la Lic.”

Que, “(…) en esa fecha: 25-05-2010 [tuvo] información por persona amiga, que en prensa nacional se había publicado alguna decisión de las Autoridades del Seguro Social, mediante la cual [la] destituían de [su] cargo. Ante ese hecho, después de practicar una búsqueda en los diarios publicados en los días anteriores con persona allegadas, [le] consiguieron una copia de publicación de Resolución del Presidente del Seguro Social, mediante la cual se resolvió [su] remoción y retiro del cargo médico docente en el Hospital Dr. P.O.R., a partir del 21 de mayo de 2010”.

Que, “era el caso que [SE] ENCONTRABA Y AUN [SE] ENCUEN[TRA] BAJO REPOSO MÉDICO, con motivo de la intervención quirúrgica; de la cual en el Hospital tenían pleno conocimiento, dado que desde el primer diagnostico médico infor[mó] a [sus] superiores postergando mi intervención, con conocimiento de ellos, por razones de atender la responsabilidad de concursos para cargos y postgrados en el hospital, que se llevaron a cabo en los meses de septiembre 2009 a febrero de 2010” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) aún convaleciente en [su] hogar en Barquisimeto, por vía de personas amigas [intentó] de nuevo hacer llegar a Recursos Humanos del hospital, la extensión de [su] reposo médico, debidamente emitido por el médico tratante y emitido como CERTIFICADO DE INCAPACIDAD, por la Dra. Iris arroyo, responsable de la instancia competente para esa certificación con carácter oficial ante los órganos y empresas. Pero esas gestiones resultaron fallidas, (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “Su[frió] la angustiante situación de no tener acceso a entrevistas ni a ninguna información oficial en el Hospital de [su] trabajo, (…) y de la cual reci[bió] de manera verbal el 3 de junio, que todo lo relacionado [con ella] debía ser tratado a nivel central en Caracas, por versión de la Sub Directora de Recursos Humanos del Hospital”.

Que, “recha[za] y contra[dice] las consideraciones de la Resolución para [su] remoción y retiro como Sub Director Médico Docente del Hospital Dr. P.O.R., por no estar ajustadas a la Ley y por ser interpretación basada en falsa apreciación o premisa incierta, que no se desprende del texto de la Ley vigente y que erróneamente se cita con esas interpretaciones erradas”.

Que, “(…) la supuesta notificación publicada en el diario “Últimas Noticias” del 22 de mayo de 2010 debe ser declarada nula, y sin ningún efecto, por DEFECTUOSA”.

Que, “(…) ni en el texto de la Resolución, ni en la publicación hecha en el diario “Últimas Noticias” del 22 de mayo de 2010, NO se deja constancia en forma expresa de que debe entenderse que la notificación formal del acto de remoción y retiro procede solo después de los quince (15) días de su publicación en un diario de circulación nacional, como lo establece el artículo 76 eiusdem. Siendo que este defecto es suficiente para ser declarada nula la notificación con todos sus efectos. Y es el caso que la Resolución firmada por el Presidente del IVSS expresa que la remoción y retiro debe considerarse efectiva a partir del viernes 21 de mayo de 2010, siendo que se publicó el texto de la Resolución en fecha 22 de mayo de 2010”.

Que, “(…) por la defectuosa Resolución, se tomó como fecha efectiva de remoción y retiro el día 21 de mayo de 2010, y por ello NO SE [LE] CANCELÓ LA PRIMERA QUINCENA DE JUNIO DE 2010, NI TAMPOCO SE [LE] CANCELÓ LOS TICKETS DE ALIMENTACION CORRESPONDIENTES A LOS DIAS TRANSCURRIDOS EN EL MES DE MAYO HASTA EL DIA 21, (…)” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó que “(…) se declare la nulidad del acto administrativo del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, publicado en el diario “Últimas Noticias” del 22 de mayo de 2010, contenido en Resolución de fecha 26 de marzo de 2010, en oficio DGRHYAP-DAPRC/10 N° 001564, dirigido a M.d.S.G.R., (…) notificándole su decisión de removerla y retirarla del cargo (…) además de tener la médica removida de su cargo la condición de funcionario de carrera, obtenida mediante concurso y aprobación del lapso de prueba, y haber sido nombrada para el cargo en el IVSS, (…)”.

Que, “con la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro solicito se condene al Instituto Venezolano de los seguros Sociales, a cancelar los sueldos y salarios dejados de pagar oportunamente a M.G., desde el 15 de mayo de 2010 y hasta la fecha de su reincorporación al cargo garantizándole su consiguiente estabilidad como funcionario de carrera que solo puede (sic) removido o destituido previo cumplimiento de los procedimientos legales dentro del debido proceso y con garantía del derecho a la defensa; con todos los beneficios y primas y bonos que pudieren corresponderle durante ese periodo, como bono vacacional, bono de fin de año, primas, incrementos de sueldos y el beneficio de Cesta Tickets que le fue interrumpido en su pago desde el 1° de mayo de 2010, y aun a pesar de que se había establecido como fecha de efectividad de su remoción el 21 de mayo de 2010, con lo cual resulta abusivo el no pago oportuno de ese beneficio causado hasta la fecha en que se fijo el ilegal retiro de la funcionaria”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 22 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que, rechaza, niega y contradice la presente querella en todas y cada una de sus partes la pretensión de la demandante para solicitar la nulidad de “la referida Resolución y por consiguiente su reintegro como Subdirectora Médica Docente del Hospital General “Dr. P.O. Riera”.

Que, rechaza, niega y contradice que “la ciudadana M.D.S.G.R. era funcionario de carrera, por cuanto el cargo que ocupaba en el Hospital General “DR. P.O. RIERA” es un cargo de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo expresa la Resolución identificada con las siglas DGRHYAP-RC N° 10359 de fecha 06 de Diciembre de 2007, mediante el cual el Presidente del Instituto, resolvió nombrarla SUBDIRECTORA MÉDICA”.

Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.S.G., asistida por el abogado R.M.G., ya identificados, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Instituto demandado como Sub Director Médico Docente, cargo del cual fue removida y retirada mediante el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 26 de marzo de 2010, siendo notificada por prensa en la oportunidad en que se encontraba de reposo médico. Aduce que su cargo no es de alto nivel ni de confianza, siendo que en los enumerados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no aparece la denominación de Sub Director Médico Docente. Que dicho cargo lo obtuvo por concurso público y con la superación del período de prueba, con la designación oficial de Médico Residente. Denunció la violación de los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ante tales circunstancias manifiesta pretender a través del presente recurso, la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro.

Por su parte, el Instituto demandado adujo que “la ciudadana M.D.S.G.R. era funcionario de carrera, por cuanto el cargo que ocupaba en el Hospital General “DR. P.O. RIERA” es un cargo de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo expresa la Resolución identificada con las siglas DGRHYAP-RC N° 10359 de fecha 06 de Diciembre de 2007, mediante el cual el Presidente del Instituto, resolvió nombrarla SUBDIRECTORA MÉDICA”.

Habiendo delimitado la litis, y en virtud de los alegatos expuestos corresponde de seguidas determinar la naturaleza del cargo de Sub Director Médico Docente, y al efecto se observa en primer lugar los siguientes elementos probatorios:

  1. - Copia simple de la Resolución Nº de fecha 6 de diciembre de 2007, dirigida a la ciudadana M.d.S.J.R., mediante la cual se resuelve “Nombrarla en el Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Sub-Director Médico, adscrito al Hospital Dr. P.O., Código de Origen 60207-461, correspondiente al Cargo Nº 91-00030, del presupuesto de personal administrativo”. (folio 80 de la primera pieza).

  2. - Original del Oficio Nº DGRHAP-RC Nº 137, de fecha “10 de marzo de 2008”, dirigido a la ciudadana M.d.S.J.R., a través del cual se indica que la anterior Resolución “no indica la fecha de efectividad, al respecto le comunico que la efectividad correcta es: 24/09/2007 y fue nombrada como SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE y no como lo indica la comunicación ante mencionada” (folio 49).

  3. - Original de constancia de trabajo a nombre de la hoy querellante, de la cual se desprende que por el cargo de Sub Director Médico Docente Hospital III, percibió una “PRIMA DE JERARQUÍA” (folio 52).

Al efecto, esta Sentenciadora considera necesario reiterar que la remoción se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se evidencia que la Resolución impugnada, de fecha 26 de marzo de 2010, tiene como fundamento lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando el cargo de Sub Director Médico Docente como uno que requiere confidencialidad y seguridad en la información manejada.

Con relación a los cargos de confianza el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Ahora bien, no fue acreditado ante este Juzgado elementos de convicción que hicieran entrever que las actividades desempeñadas por la ciudadana M.S.J., en el cargo de “Sub Director Médico Docente” se corresponda con el manejo de información de alto grado de confidencialidad, de cuya naturaleza se desprenda su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción para tal momento.

No obstante lo anterior, no es suficiente a los efectos de determinar su estabilidad en la Administración Pública, para considerar que el cargo desempeñado sea de carrera, por lo que para precisar la cualidad del funcionario en el desempeño de sus funciones, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a su fecha de ingreso en el cargo de “Sub Director Médico Docente”. Así, de los elementos probatorios señalados con anterioridad se evidencia que se acordó “Nombrarla en el Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Sub-Director Médico, adscrito al Hospital Dr. P.O.”, ciertamente con posterioridad existió una corrección del cargo indicándole que “fue nombrada como SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE”, no obstante no se aludió a una modificación de la naturaleza del cargo, y ello no fue objeto de controversia en su oportunidad por la parte actora, percibiendo además una prima por jerarquía en el ejercicio de dicho cargo.

Así las cosas, este Juzgado considera oportuno traer a colación el concepto de prima de jerarquía, entendido esta como: aquellas cantidades dinerarias que el Funcionario tiene derecho a cobrar por recubrir puestos de trabajos que requieren particular preparación, técnica o que impliquen una especial responsabilidad. (Vid. G.T., Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, pág. 687).

Ahora bien, la parte actora aduce además que es funcionario de carrera por cuanto ingresó por concurso, “con la designación oficial de Médico Residente” (folio 10). Ello así se observa que cursa al folio ochenta y seis (86) copia simple de la constancia de fecha 22 de diciembre de 2003, en la cual se señala: “Evaluación de credenciales para cargos de Médicos en el Hospital General ‘Dr. P.O. Riera”, resultando ganadora la ciudadana M.G., cuya notificación cursa al folio ochenta y nueve (89). Asimismo se evidencia constancia de fecha 18 de julio de 2005, en la cual se indica “Actualmente ejerce cargo ganado por concurso en este centro desde 01 de enero del 2004 (…)” (folio 88).

Constatado lo anterior, se observa que ello es un hecho no controvertido siendo además que las documentales presentadas por la parte actora no fueron impugnadas en su oportunidad, en consecuencia, no es objeto de discusión que la querellante participó en un concurso para obtener el cargo de Médico Residente en el “Hospital General ‘Dr. P.O. Riera” en el cual resultó ganadora, siendo que la Administración tampoco contravino la ocurrencia del concurso aludido. El ejercicio del cargo allí previsto fue por un (1) año, “desde el 01 de enero del 2004 y culminará el 31 de diciembre del 2005” (folio 88).

Ante ello resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto es del tenor siguiente:

La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado

.

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán ostentar un nombramiento y someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses.

Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, caso: A.J.G., señaló:

“Como punto previo resulta pertinente señalar que, en fecha 16 de abril de 1999, el ciudadano A.J.G. ingresó mediante contrato (folios 7 al 9) en el cargo de Médico Residente Interino en el Servicio de Obstetricia hasta el 16 de diciembre de 1999 en el Hospital “Dr. M.N.T.”, es decir por ocho (8) meses, en virtud de haber resultado ganador del Concurso de Credenciales realizado en el mencionado Hospital.

Posteriormente, el recurrente resultó ganador de otro Concurso de Credenciales realizado por el dicho Hospital, para ocupar el cargo de Médico residente en el Servicio de Cirugía, durante dos (2) años desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2001 en el aludido centro hospitalario, mediante “un contrato tipo aprobado por el S.S.O”, tal como lo señaló el recurrente en su escrito (vuelto del folio 1).

(…omissis…)

En razón de lo anterior, esta Corte observa de los alegatos realizados por la parte apelante, que su disconformidad con el fallo apelado va encaminado a esta Corte declare si el recurrente ostentaba la condición de funcionario público, en el cargo de Médico Residente en el Servicio de Obstetricia y Cirugía en el Hospital “Dr. M.N.T.”:

Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de verificar si el recurrente estaba bajo el supuesto alegado por él, observa de las actas que conforman el presente expediente, los siguientes documentos:

Asimismo, se observa que el recurrente fue elegido para ocupar el cargo de Médico Residente en el Servicio de Cirugía “a ocho horas de contratación desde el 16-12-99 hasta el 15-12-2001” en el Hospital “Dr. M.N.T.”.

De de manera que, esta Corte constata que el recurrente ejerció dos cargos de Médico Residente al Servicio de dos (2) especialidades médicas distintas en el Hospital “Dr. M.N.T.” por el lapso de dos (2) años y ocho (8) meses y, no cinco (5) años tal y como lo alegó el accionante, todo ello en virtud de haber resultado ganador en el Concurso de Credenciales, según se observa de los comunicaciones dirigidas al recurrente mediante Oficios S/N de fechas 3 de mayo de 1999 y 9 de diciembre de ese mismo año (…).

(…omissis…)

Con respecto a que el recurrente es un funcionario de carrera conforme al artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (…).

Visto lo anterior, es importante aclarar que el ciudadano A.J.G. ejerció los cargos de Médico residente en el Servicio de Obstetricia y Cirugía en el Hospital “Dr. M.N.T.”, como un Médico en etapa en formación profesional y académica sujeto a un contrato-beca individual a tiempo determinado, tal como lo establece la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual consta en copias simples a los folios 22 al 25.

En efecto la referida Convención Colectiva define que el Médico residente:

Es el MEDICO en etapa de formación profesional académica y científica contratado a tiempo completo y a dedicación exclusiva por el INSTITUTO y que recibirá su entrenamiento en uno o varios Hospitales, durante un período mínimo de dos (2) años, de acuerdo a los planes y programas debidamente aprobados por el INSTITUTO mientras no se obtenga la aprobación Universitaria, los programas será acordados entre la FEDERACIÓN y el INSTITUTO. Las relaciones de los MÉDICOS INTERNOS y MÉDICOS RESIDENTES con el INSTITUTO, se regirán por un contrato tipo aprobado entre la FEDERACIÓN y el INSTITUTO en consideración de que se trata de Médicos en proceso de formación sujeto a un contrato-beca individual a tiempo determinado

. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que el Médico residente debe cumplir con una etapa de formación o entrenamiento, la cual es de carácter temporal, asimismo, es importante destacar que para que el profesional de la medicina continúe con su formación profesional, debe someterse a Concurso para ingresar a la siguiente etapa. Ahora bien, la referida Convención dispone que el período de duración en el cargo de Médico residente puede ser de un mínimo de dos (2) años, no delimitando así el máximo (Vid. sentencia N° 2005-682 de fecha 20 de abril de 2004 dictada por esta Corte, caso: L.M.P.A. contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

(…omissis…)

De los elementos de pruebas señalados precedentemente, se desprenden que efectivamente el ciudadano A.J.G. ingresó a la Administración Pública con el carácter de personal contratado como Médico residente interino en el Servicio de Obstetricia, cargo en el que permaneció ocho (8) meses, luego estuvo como Médico residente en el Servicio de Cirugía durante dos (2) años al haber resultado ganador en el Concurso de Credenciales.

En atención a ello, resulta necesario estimar que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) mediante publicación de fecha 11 de septiembre de 2001 en el Diario El Nacional, convocó a un concurso para Médicos para optar a los cargos en el Hospital Dr. M.N.T. y Hospital Dr. A.P. ubicados en Maracaibo del Estado Zulia, así como en el Hospital Dr. P.G.C. en Ciudad Ojeda del Estado Zulia.

De manera que, se evidencia que la referida disposición no consagra que al transcurrir un máximo de dos (2) años, el Médico residente cesa de esta actividad y, pasa “previo concurso a la etapa de especialista” como lo indicó el accionante, por lo que para la fecha en que el recurrente había finalizado su contrato-beca (esto es, 16 de diciembre de 2001) no había finalizado su entrenamiento como Médico residente (como erradamente lo expuso) y, por ende, no podía recibir el trato de funcionario de carrera en su relación con el Hospital “Dr. M.N.T.”.

Es importante destacar en este punto que para la fecha en que el querellante comenzó a prestar sus servicios al órgano querellado regulado según un contrato-beca, la Ley que regía la materia funcionarial era la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía que la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública, se verificaba en atención a lo estatuido en dicho cuerpo normativo, específicamente en lo dispuesto en el artículo 3 que expresamente disponía, lo siguiente:

(…omissis…)

De la norma transcrita, se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente.

En los marcos establecidos en la precitada norma constitucional, la Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae temporis al caso de marras) -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que el querellante alegó haber comenzado la prestación de sus servicios -16 de abril de 1999-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

(…omissis…)

De las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que se establecían los requisitos concurrentes que debían, en todo caso, estar presentes para considerar que se había producido el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, ante lo cual cabría interpretar que en caso de no estar presentes las señaladas circunstancias, no se podía concluir que determinada persona había ingresado a la carrera administrativa. A pesar de constituir lo anterior la vía legítima para el ingreso a la carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa se evidenció una situación particular producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera.

(…omissis…)

Así las cosas, observa esta Sede Jurisdiccional que el recurrente mantuvo una relación contractual a tiempo determinado con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual demuestra una relación de carácter temporal que reviste el contrato de los Médicos residentes en su proceso de formación profesional académica y científica (Clausula 1° de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo ente la Federación Médica Venezolana y el IVSS).

De allí pues, este Órgano Jurisdiccional no evidencia que existiera por parte del ciudadano A.J.G., la continuidad en la prestación de servicio de obstetricia (desde el 16 de abril de 1999 hasta el 16 de diciembre de 1999), ni en el servicio de Cirugía (desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2001) en el Hospital “Dr. M.N.T.” de la ciudad Maracaibo del Estado Zulia; sino por el contrario, se constata que dicho ciudadano mantuvo una “relación contractual a tiempo determinado” por haber ganado los Concurso de Credenciales para optar al cargo de Médicos residentes comprendido en el lapso de ocho (8) meses y de dos (2) años, respectivamente.

Se evidencia entonces, que el querellante ocupó el cargo de Médico Residente, cargo que la convención colectiva señala como un cargo que se provee mediante contrato tipo-beca cuya duración deberá ser como mínimo dos (2) años, ello en virtud que el Médico que lo ejerce está en formación, por lo cual resulta ostensible que el querellante no reunía los requisitos expuestos en la tesis anteriormente señalada, por lo que mal podría aplicarse tal supuesto, pues, como se señaló anteriormente, se debe cumplir cuatro requisitos concurrentes, que el cargo estuviese en el Manual de Clasificación de Cargos, que existiera continuidad durante sucesivos periodos presupuestarios y que ocupara el cargo con titularidad.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima que la relación que mantuvo el ciudadano A.J.G. con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) fue de naturaleza contractual; por lo que el querellante no ostentó la condición de funcionario público de carrera y, por ende, no podía acceder a la función pública, tal como lo pautan las normas estatutarias aplicables al caso sub íudice y los criterios jurisprudenciales establecidos precedentemente. Así declara” (Destacado de este Juzgado).

Considerando lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se tiene que en el presente caso si bien se demuestra la participación de un concurso de credenciales, ello obedeció a la ocupación de un cargo de Médico Residente en etapa de formación y por un tiempo determinado (folio 87 y 88), de lo cual no puede desprenderse la condición de funcionario de carrera. Aunado a ello, en contravención a lo señalado por la parte actora, el aludido concurso no correspondió al cargo de “SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE” como pretende hacerlo entender, por lo que no puede este Juzgado calificar este último cargo como de carrera.

En tal sentido, por una parte, la ciudadana M.d.S.G., al momento de ser nombrada en el cargo de “SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE”, se encontraba en conocimiento de la naturaleza del cargo, y por otra parte, era compensada económicamente en virtud de la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su cargo, siendo que la prima de jerarquía no es pagada a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2011-000303, caso: J.L.P.).

En virtud de ello considera este Juzgado que el cargo desempeñado por la querellante efectivamente se encuentra entre los calificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que en este sentido se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de remoción. Así se decide.

En este orden de ideas, considerando lo antes analizado, no constata de igual manera este Juzgado que la ciudadana M.S.G. haya desempeñado con anterioridad un cargo público de carrera para calificarla como funcionaria de carrera. Así se decide.

Por otra parte, alegó la parte actora que para el momento de su notificación se encontraba de reposo médico, en virtud de la operación practicada en fecha 10 de abril de 2010.

Con relación a ello, este Tribunal considera y así lo ha señalado la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que al dictarse un acto administrativo de remoción y retiro -como el presente caso- en una situación en la que el funcionario se encuentre de reposo médico, dicho acto administrativo no es nulo por dicha circunstancia, sino que los efectos del mismo tendrían validez a partir de la reincorporación del funcionario.

Sobre el particular, este Tribunal trae a colación lo plasmado en la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de noviembre de 2010, expediente AP42-R-2005-000315, que es del tenor siguiente:

“Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de destitución haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo.

Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.

(Resaltado de esta Corte).

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1409 de fecha 15 de octubre de 2002 suscrito por el ciudadano F.B.R., Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, así como su notificación realizada a través del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” el 10 de septiembre de 2003, la accionante se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los certificados de incapacidad otorgados por el “Centro u Hospital Oeste” adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, por lo que, los efectos a que se contraería el acto de destitución tendrían validez, a partir de su reincorporación, en tal virtud, el retiro de la querellante debió proceder el mismo día que le tocaba reincorporarse, luego del último reposo que aquí consta, esto es, el día 19 de diciembre del 2003.

Como consecuencia de lo anterior y siendo que los reposos consignados ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo por la querellante, comprendían las fecha desde el 30 de agosto de 2003 hasta el 18 de diciembre de 2003 los efectos del acto de destitución tendrían validez a partir de la reincorporación, esto es el día 19 de diciembre de 2003, resulta forzoso para esta Corte ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de la remoción hasta la fecha que culminó el último reposo aquí consignado, esto es, desde el 10 de septiembre de 2003 (notificación realizada a través del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias”) hasta el 19 de diciembre de 2003 (culminación del último reposo). Así se decide. (…)

En igual sentido, la sentencia de fecha 19 de junio de 2006 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2005-001196, indicó:

A este respecto debe remarcar esta Alzada, que conforme a los elementos de autos, se desprende de los documentos insertos en copia simple a los folios 18 al 25 del expediente, que el último reposo médico consignado por la querellante ante el C.N.E., se realizó mediante notificación judicial.

La aludida actuación fue ejecutada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante el cual, se consignó al C.N.E. el Certificado de Incapacidad N° 63547, de fecha 19 de noviembre de 2004, por el cual se otorgó a la querellante reposo médico por un lapso de veintiún (21) días, correspondientes al período entre el 22 de noviembre de 2004 y el 12 de diciembre de 2004 ordenando su reincorporación en fecha 13 de diciembre de 2004 y por cuanto no consta en el expediente que la relación funcionarial se viera suspendida más allá de la fecha de reincorporación ordenada en el aludido reposo médico, debe entenderse que es a partir del 13 de diciembre de 2004 que se reanuda la relación funcionarial y que comenzó a surtir efectos el acto administrativo de remoción recurrido, notificado mediante el cartel publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 23 de agosto de 2004, por lo que el C.N.E. debió mantener a la querellante en nómina hasta la referida fecha y no hasta el mes de noviembre como se estableció en el fallo apelado.

En el presente caso se observa que el acto administrativo impugnado fue publicado en prensa en fecha 22 de mayo de 2010, en virtud de no haberse realizado la notificación personal. No obstante la parte actora aduce que tuvo conocimiento de ese acto de remoción en fecha 25 de mayo de 2010, oportunidad en la cual intentó consignar el reposo médico correspondiente al período comprendido entre el 21 de mayo de 2010 y el 10 de junio de 2010.

Así cursa en autos copias simples de los “Certificados de Incapacidad”, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.861.708, correspondiente a los períodos 21 de mayo de 2010 al 10 de junio de 2010; 10 de junio de 2010 al 30 de junio de 2010; 1º de julio de 2010 al 21 de julio de 2010; 22 de julio de 2010 al 11 de agosto de 2010, siendo este el último reposo que cursa en autos; los cuales no fueron objeto de impugnación.

Considerando lo anterior, y los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta lógico concluir que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Administrativa de Remoción Nº 001564, de fecha 26 de marzo de 2010, por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Sub Director Médico Docente, que fue encontrado ajustado a derecho, le fue suspendida su eficacia en razón del reposo médico que si bien no existe prueba alguna que haya sido presentado por ante el Órgano Administrativo, fue presentado a este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. El último reposo médico se verifica del “Certificado de Incapacidad” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 22 de julio de 2010, donde consta el período de incapacidad del interesado hasta el 11 de agosto de 2010, indicándose que deberá reintegrarse al trabajo el 12 de agosto de 2010. (Vid. folio 35).

Por las razones indicadas, al no constar en el expediente que la relación funcionarial se viera suspendida más allá de la fecha de reincorporación ordenada en el aludido reposo médico, reposos que han sido otorgados desde antes de la aludida fecha de efectividad de la remoción indicada en el propio acto administrativo con efectividad a partir del “21 de mayo de 2010” (folio 39), debe entenderse que es a partir del 12 de agosto de 2010 que se reanudó la relación funcionarial y que comenzó a surtir efectos el acto administrativo de remoción recurrido, debiéndose ordenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cancelar los sueldos correspondientes al lapso comprendido entre el 21 de mayo de 2010 (fecha en que el acto administrativo aduce la efectividad del mismo) al 11 de agosto de 2010 (fecha en la cual culminaba el reposo del recurrente). Así se decide.

Ahora bien, la parte actora solicitó el pago del beneficio de alimentación por el aludido tiempo, no obstante, para la fecha que ocurrieron los hechos, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que dicho concepto se deriva de la prestación efectiva del servicio del funcionario, y al no constatarse dicha prestación efectiva, se niegan los mismos (Vid. Sentencia de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-Y-2011-000009). Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, desechadas todas y cada una de las argumentaciones expuestas por la parte actora, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana M.S.G., titular de la cédula de identidad N° 6.861.708, asistida por el abogado R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.136; contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

V

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana M.S.G., titular de la cédula de identidad N° 6.861.708, asistida por el abogado R.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.136; contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1.- Se NIEGA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001564, de fecha 26 de marzo de 2010, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por las consideraciones expuestas.

2.2.- Se NIEGA el pago por concepto de cesta tickets.

2.3.- Se ORDENA el pago los sueldos correspondientes al lapso comprendido entre el 21 de mayo de 2010 (fecha en que el acto administrativo aduce la efectividad del mismo) al 11 de agosto de 2010 (fecha en la cual culminaba el reposo del recurrente).

TERCERO

No se condena en costas en virtud de la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente, a las partes, conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

El Secretario Temporal,

L.S. Jueza (fdo.) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 2:20 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

L.F.B..

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