Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 4 de Abril de 2011
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario |
| Ponente | Climaco Montilla Torres |
| Procedimiento | Recurso Administrativo Funcional |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR.
CON SEDE EN SAN F.D.A.
200º y 152º
PARTE RECURRENTE: M.O.O.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.891.443.
ABOGADO DE LA PARTE QUERELLANTE: E.J.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N°. 58.869.
PARTE RECURRIDA: C.L.D.E.A.
ABOGADO DE LA PARTE QUERELLADA: no tiene constituido en autos
I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Visto el Recurso contencioso administrativo interpuesto por la ciudadana M.O.O.D.M., antes identificada y la petición contenida en su escrito libelar, concerniente a la medida cautelar innominada conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588, en concordancia con lo establecido en el artículo 585, ambos del Código de Procedimiento Civil.
La recurrente solicita que este Tribunal ordene al C.L.d.e.A. lo siguiente:
-
Se abstenga de dictar nuevos actos administrativos que ordenen a la accionante se incorporarse a labores atinentes y propias de un funcionario público activo al servicio de dicha institución legislativa, mientras dure el presente juicio.
-
Que se abstenga de dictar cualquier otro acto administrativo que revoque la orden contenida en el Acto Administrativo atacado de nulidad.
-
Que el Tribunal ordene al C.L.d.e.A., a pagar a la accionante, la remuneración mensual correspondiente por concepto de jubilación, esto es, la cantidad de cuatro mil seiscientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 4.696,43), mientras dure el presente juicio, para evitar lesiones graves atinentes al carácter alimentario y sustento familiar de la accionante.
Asimismo señaló como requisitos de procedencia, en cuanto al fumus boni iuris, que el mismo deviene de la circunstancia de que a su representada se le retira del C.L.d.e.A., por efecto de jubilación, concedida desde el 01 de diciembre de 2010. Situación jurídica prevista en el numeral 4° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la cual no puede ser revocada sin cumplir con el debido y previo proceso administrativo.
La existencia de un riesgo manifiesto periculum in mora, lo sustenta en el hecho de la orden de incorporación a labores, que contiene implícita la revocatoria de su derecho creado de jubilación, y una manifiesta intención de tenerle como funcionaria activa que no es y peor aun, con un cargo en condición de encargada, el cual es distinto al último que desempeñó antes de la jubilación.
Y por ultimo el Periculum in Damni, manifiesta que el mismo se evidencia en la revocatoria y desconocimiento de su derecho de jubilación sin el antejuicio administrativo, sin audiencia, lo que hace presumir la mala fe y el peligro del daño, dado que se concretaría en no poder ejercer el derecho al disfrute de la jubilación.
Finalmente, el 23 de marzo de 2011, la recurrente ratificó la solicitud de la medida innomida solicitada en el libelo de demanda.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido en su oportunidad legal como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada para lo cual indica lo siguiente:
Uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, a manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica.
En ese mismo orden de ideas y con relación procedencia de la medida cautelar innominada, resulta pertinente traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) mediante la cual se estableció lo siguiente:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra
(Cursivas del Tribunal)
Ahora bien, de lo precedentemente expuesto se puede colegir, que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin, a saber:
1) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
2) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, en virtud del fundado temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien, por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que habrá de dictarse.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Bajo los precedentes lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan acordar o no la protección cautelar solicitada por la parte querellante y ese sentido observa lo siguiente:
Con relación al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, pudiendo comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, así pues, se evidencia al folio 12 del expediente judicial, Resolución Nº 97-10, fechada 29 de noviembre de 2010, suscrita por la Presidenta del C.L.d.e.A., mediante la cual se otorgó a la hoy querellante el beneficio de jubilación, la cual fue debidamente notificada en fecha 30 de noviembre del mismo año.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; en tal sentido cursa al folio 25 del expediente cartel publicado en el diario Visión Apureña, de fecha jueves 3 de marzo de 2011, mediante el cual se hace saber a la ciudadana M.O.O.d.M., ut supra identificada, que el C.L.d.e.A., dio inicio a un procedimiento administrativo a los fines de determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 97-10, fechada 29 de noviembre de 2010, se encuentra o no viciado de nulidad.
Ahora bien, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la existencia del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que la posible revocatoria y/o desconocimiento del derecho de jubilación se concretaría en no poder ejercer el derecho al disfrute del mismo.
Así las cosas, observa este Tribunal, que la querellante de autos no solo argumentó la existencia del buen derecho, sino que aportó en razón a su pretensión, los soportes que sustentan la existencia del mismo; por lo que finalmente, éste Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos de la parte recurrente, estima que están presentes los requisitos concurrentes exigidos para acordar protección cautelar solicitada toda vez, que existe peligro inminente que podría causar daños o perjuicios al patrimonio del particular impugnante, de difícil reparación; circunstancias facticas éstas, que llevan a la convicción de quien juzga; y con fuerza a todas las consideraciones ut supra indicadas, a concluir que resulta procedente la solicitud efectuada. Y así se decide.
Ahora bien, como consecuencia de la anterior declaratoria y en relación a la protección cautelar relativa a que se ordene al querellado que se abstenga de dictar cualquier otro acto administrativo que revoque la orden contenida en el Acto Administrativo atacado de nulidad, debe este Juzgado indicar lo siguiente:
La Administración Pública ha sido dotada de una potestad que ha sido denominada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger, defender o tutelar, el interés público sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales. Esta Autotutela se puede apreciar a través de tres vertientes: una Autotutela declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran apegados a derecho; una Autotutela Ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar ella misma sus propios actos, sin que para ello, tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional; y la Autotutela Revocatoria, que es la potestad de revocar sus propios actos administrativos, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia o por razones de ilegitimidad.
No obstante, considera quien suscribe que el acto atacado puede ser revocado por la propia administración si va en beneficio del administrado, por lo que no puede este Juzgado ordenar a la administración a que se abstenga de dictar actos administrativo que conlleven a la revocatoria del acto administrativo atacado en nulidad. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San F.d.A., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Declara procedente la Protección cautelar solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Se ordena al C.L.d.e.A. abstenerse de dictar actos administrativos que conlleven a la accionante a incorporarse a labores atinentes y propias de un funcionario público activo al servicio de dicha institución legislativa, mientras dure el presente juicio.
Se ordena al C.L.d.e.A., cancelar a la accionante, la remuneración mensual correspondiente por concepto de jubilación, mientras dure el presente juicio, para evitar lesiones graves atinentes al carácter alimentario y sustento familiar de la accionante
Se ordena notificar de la presente decisión a la ciudadana Presidenta del C.L.d.E.A.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San F.d.A. a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
C.A. MONTILLA T.
EL SECRETARIO
WADIN BARRIOS
En esta misma fecha, siendo las Tres (03:00) p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario
Sentencia: interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 4890
CAMT/WB/.-
