Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución22 de Marzo de 2010
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 22 de marzo de 2010.

199° y 151°

PARTE ACTORA: M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V- 3.586.381.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.E.L., R.E.A., J.E.C.C. y J.A.S.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.594, 97.073, 118.723 y 105.824, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 1956, bajo el No. 8, Tomo 2-A; modificados sus estatutos según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2006, bajo el No. 59, Tomo 219-A-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00034798-0.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.H., J.O.P.P., R.A. PÁEZ-PUMAR DE PARDO, E.L., A.B.H., M.A.S., C.A.S., R.T., A.G.J., J.M.L., C.L.B., E.P.L., J.R.T., J.P.P., L.A.D.L., C.P.P., M.D.C.L.L., C.Z., L.L.A., M.G.P.P., C.M.S., E.B., D.L., K.G., V.C.S., D.B., DAILYNG AYESTARAN y TITZA QUINTERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 90.812, 100.645, 85.558, 112.087, 112.066, 118.753, 117.222, 124.619, 129.808, 129.814 y 130.749, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2010, por el abogado C.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de enero de 2010, oída en ambos efectos el día 27 de enero de 2010.

En fecha 01 de febrero de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 3 de febrero de 2010, se ordenó la devolución del expediente en virtud de que el mismo tenía error de foliatura.

Por auto de fecha 11 de febrero de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; la cual se fijo por auto de fecha 22 de febrero de 2010, para el día 08 de marzo de 2010 a las 11:00 a.m. y en esa fecha una vez culminado el debate, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día 15 de marzo de 2010 a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo oral, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que prestó servicios para la empresa demandada desde el 21 de marzo de 1988 hasta el 20 de marzo de 2009, con un tiempo de servicio de 20 años, 11 meses y 29 días; que el último cargo fue el de gerente de seguros; que tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes con 2 días de descanso a la semana: sábados y domingos; que en fecha 20 de marzo de 2009, la empresa le notificó la decisión de despedirla injustificadamente a partir de esa misma fecha; que se le pagó la cantidad de Bs. F. 104.318,47; que durante la relación de trabajo así como a la terminación la empresa incumplió con la obligación de pagar ciertos beneficios laborales; calcular y pagar las prestaciones y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado debido a que no incluyó en el salario base de cálculo todos los elementos que gozan de naturaleza salarial.

Que las diferencias se deben a los siguientes conceptos: a) incidencia salarial del 90% del aporte de la empresa al fondo de ahorro: en virtud de que desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002 la empresa estableció un denominado plan de ahorro conforme el cual la empresa aportaba un equivalente al 10% y la actora 2%, que la empresa nunca incluyó a dichos aportes en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo; que el 90% de la totalidad de los aportes realizados eran depositados mensualmente en la cuenta de la actora y la misma tenía plena disponibilidad sobre el 90% de dichos aportes, que la empresa aportaba 5 veces más la cifra que aportaba la actora, y que el mismo debió ser incorporado al salario; b) incidencia salarial del “salario de eficacia atípica: que a partir de 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo la empresa denominó como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual; que dicha porción fue excluida por la empresa del salario base; que esa la forma errada de establecer el salario comenzó un mes después de que se eliminó el supuesto plan o fondo de ahorro; c) incidencia salarial del bono por desempeño: que desde el año 1999 hasta la terminación del nexo laboral la empresa pagó todos los años a la actora un bono por desempeño correspondiente al año anterior, que la misma constituyó una remuneración de manera regular y permanente a partir de 1999 por la prestación de sus servicios; por lo que solicita sea incluido al salario y los demás conceptos laborales; d) incidencia salarial del elemento denominado “reembolso de gastos”: que desde marzo de 2001 hasta septiembre de 2007 la empresa pagó mensualmente un monto fijó, regular y permanente.

En virtud de lo anterior demanda las siguientes diferencias: 56 días de vacaciones pendientes (incluyendo los días feriados y de descanso) Bs. 1.555,62, vacaciones 2007-2008 Bs. 916,70, vacaciones 2006-2007 Bs. 1.112,99, vacaciones 2005-2006 Bs. 810,41, vacaciones 2004-2005 Bs. 663,19; vacaciones 2003-2004 Bs. 467,39, vacaciones 2002-2003 Bs. 387,54, vacaciones 2001-2002 Bs. 258,56; vacaciones 2000-2001 Bs. 220,40; vacaciones 1999-2000 Bs. 201,35, vacaciones 1998-1999 Bs. 166,15, vacaciones 1997-1998 Bs. 41,82, vacaciones 1996-1997 Bs. 25,84, intereses moratorios en el pago de vacaciones Bs. 4.329,87; utilidades fraccionadas Bs. 440,99, utilidades 2008 Bs. 2.632,90, utilidades 2007 Bs. 2.484,77, utilidades 2006 Bs. 2.017,05, utilidades 2005 Bs. 1.784,11, utilidades 2004 Bs. 1.304,76, utilidades 2003 Bs. 1.115,24, utilidades 2002 Bs. 788,98, utilidades 2001 Bs. 666,29, utilidades 2000 Bs. 618,40, utilidades 1999 Bs. 519,96, utilidades 1998 Bs. 173,21, utilidades 1997 Bs. 98,88, utilidades 1996 Bs. 76,02, intereses moratorios en el pago de utilidades Bs. 10.041,05; antigüedad Bs. 14.218,27, intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 8.932,69, bono por desempeño 2008 Bs. 3.819,66, bonos vacacionales adeudados y causados desde 1988 hasta el 2008 Bs. 52.146,34, bono vacacional fraccionado Bs. 583,38; vacaciones fraccionadas Bs. 236,13; indemnización por despido injustificado Bs. 5.043,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.025,80, total Bs. 123.925,71.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda aceptó que la actora prestó servicios personales para la empresa desde el 21 de marzo de 1988 hasta el 20 de marzo de 2009, negó que haya prestado servicios por un lapso de 20 años, 11 meses y 29 días, por cuanto trabajó fue por un lapso de 20 años, 11 meses y 27 días; que adicionando el tiempo de preaviso se consideró al liquidar a la actora con un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 28 días; que es cierto que el último cargo que ocupó la actora fue de gerente de seguros, que cumplió con una jornada de lunes a viernes, que fue despedida de forma injustificada y que la decisión le fue notificada el 20 de marzo de 2009.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que se haya incumplido con las obligaciones laborales ante la parte actora a la hora de calcular y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales, negó haber dejado de incluir en el salario base de cálculo los elementos que tienen carácter salarial, negó adeudar los conceptos y diferencias pretendidos, señalando la improcedencia de incidencia salarial alguna en cuanto al 90% del aporte de la empresa al fondo de ahorros, al “salario de eficacia atípica”, al bono de desempeño, al reembolso de gastos, por cuanto, a su decir, esos conceptos no tienen carácter salarial; rechazó la presunta diferencia en el concepto de vacaciones y de manera detallada procedió a negar los conceptos y cantidades reclamadas así como el pago de utilidades e intereses moratorios en el pago de utilidades; prestación de antigüedad e intereses, bono por desempeño año 2008, bonos vacacionales, diferencia por bono vacacional fraccionado; vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización de preaviso; y que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 123.925,71.

En la audiencia en alzada la parte demandada recurrente quien expuso: la apelación es en virtud de que la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto declaró con lugar las pretensiones de la parte actora, en cuanto las diferencias de prestaciones sociales, que devenían por unas incidencias salariales del fondo de ahorro, eficacia atípica y el bono de desempeño. En cuanto al fondo de ahorro existen pruebas en el expediente donde se observa que el mismo no forma parte del salario, existía un fideicomiso y el mismo no se debió considerar como que forma parte del salario. En cuanto al salario de eficacia atípica fue pactado de acuerdo a lo establecido en la ley y el mismo debió ser excluido ya que no es parte del salario. En cuanto al bono de desempeño que fue declarado con lugar porque según fuer recibido de manera permanente eso no es así y se evidencia en las cartas que se le enviaba a la actora, que dicha percepción no era segura y no debió considerarse que tenía carácter salarial. En cuanto al bono anual del año 2008 ella sale en el 2009 y se niega porque había unas condiciones para ser pago y es que debían estar activa para el momento del pago y no se cumplió con ese requisito. No se tomó en cuenta en la sentencia todas las pretensiones de la parte actora y se nos condenó en costas, en el libelo folios 52 al 56 se demanda el pago de los bonos vacacionales y la sentencia omitió pronunciarse sobre ese punto. La actora pretendía el pago de los bonos vacacionales de toda la relación y ella dijo que si los recibió pero que no fue en las fechas correctas.

La parte actora expuso que: todas las diferencias fueron consideradas en una sentencia dictada por este Tribunal en fecha 31 de julio de 2009. En cuanto al fondo de ahorro la empresa aporta un monto y la actora otro. El 90% lo aportaba la demandada y la actora disponía de ese ahorro mes a mes. En cuanto al salario de eficacia atípica, está rodeado de unas condiciones y una es que debe pactarse primero un aumento. Hay una documentas donde se observa que no hay aumento y se implementa con el mismo salario y un mes después que se deja de aplicar el fondo de ahorros. En cuanto al bono del 2008, el mismo se generó en el 2008 y se paga en el 2009. Este bono se paga desde 1998, fue de manera regular y permanente y debe proceder porque habían 2 condiciones, las cuales eran 1) que se cumplieran la metas y 2) que estuviera presente para el momento del pago, pero fue despedida y eso fue por culpa de la demandada que no estuviera presente para el momento del pago. Hay una escrito donde se solicita se declare la unidad económica pues están cesando operaciones en Venezuela y la empresa en Suiza tiene el 100% de las acciones de la empresa Venezolana. Los cálculos lo ordenan sobre la base del salario normal y considero que el mismo debió ser en base al salario normal histórico y el salario integral. En cuanto a la omisión la parte demandada no tiene la legitimidad para reclamar la misma.

El Juez pasó a interrogar a la parte demandada: ¿Se dice que no se pronunció sobre los bonos vacacionales? El solicita el pago de la totalidad de los bonos vacacionales pero dice que si los recibió pero no en su debida oportunidad.

Finalmente en igualdad de condiciones se le dio el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte actora quien se refirió a las mismas preguntas formuladas a la parte demandada.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró con lugar la demanda y condenó a la demandada al pago de la diferencia de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, bono por desempeño durante el año 2008, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencias en los conceptos de bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas; indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses moratorios e indexación.

El objeto de la apelación de la parte demandada se refiere a la condena por diferencia de prestaciones sociales, señalando que el fondo de ahorro, salario de eficacia atípica y el bono de desempeño, no son salario; que no se tomó en cuenta en la sentencia todas las pretensiones de la parte actora y se condenó en costas, en el libelo folios 52 al 56 se demanda el pago de los bonos vacacionales y la sentencia omitió pronunciarse sobre ese punto.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 95 de la primera pieza, marcada A, comunicación de fecha 19 de marzo de 2009, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora ingresó a la empresa el 21 de marzo de 1988 hasta el 20 de marzo de 2009, desempeñando el cargo de gerente de seguros, devengando un sueldo mensual de Bs. 4897 y un salario de eficacia atípica mensual de Bs. 544, hechos no controvertidos.

Al folio 96 de la primera pieza, marcada B, comunicación de fecha 20 de marzo de 2009 a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la empresa le comunicó a la actora que decidió prescindir de sus servicios a partir de esa comunicación, hecho no controvertido.

Al folio 97 de la primera pieza, marcada C, planilla de movimiento de finiquito, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora ingresó el 21 de marzo de 1988, egresó el 20 de marzo de 2009, que tuvo las siguientes asignaciones: sueldo Bs. 3.264,67, salario de eficacia atípica Bs. 362,67, pagos vacaciones Bs. 6.039,63; feria. Y Desc.seman.art.95 RLOT Bs. 3.101,43, bono vacacional liq Bs. 6.513,01, utilidades Bs. 7.178,19, indemne.sust.preaviso. art.125 Bs. 18.363,75, prestación antg. Art 108 Bs. 81.006,04, prestación no abonadas art 108 Bs. 8.969,67; indemn. Despido art.125 Bs. 30.606,25, vacaciones fraccionadas Bs. 1.387,48; pago int. Prest. Art. 108 Bs. 2.132,11; y las siguientes deducciones: retención seguro social Bs. 110,66, régimen prestación de empleo Bs. 13,83, descuento Ince Bs. 35,89, accidentes personales exceso Bs. 3,10; póliza HCM exceso Bs. 68,48, servicios funerarios Bs. 6,89, anticipo de prestaciones sociales Bs. 62.389,58, anticipo de sueldo Bs. 1.958,80, impuesto sobre la renta Bs. 19,20, y que se le pagó la cantidad de Bs. 104.318,47.

A los folios 191 al 193 de la primera pieza, marcadas E-1 al E-3, estado de cuenta fideicomiso, el cual fue promovido para ser valorado con la prueba de informes, por lo que los mismos serán valorados posteriormente.

A los folios 194 al 199 de la primera pieza, marcadas F-1 al F-6, comunicaciones de fechas 7 de septiembre de 2007, 7 de agosto de 2006, 30 de junio de 2005, 12 de julio de 2004, 21 de noviembre de 2003 y 7 de mayo de 2002, en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que la demandada le canceló en los periodos 2002 al 2007 anualmente un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios; que se fijaba un monto máximo a ser pagado; y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

A los folios 214 al 229 de la primera pieza, copia certificada de contrato celebrado entre Asea Brown Boveri, S. A. y el Banco Venezolano de Crédito debidamente autenticado en la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador el 12 de febrero de 1999, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que los trabajadores beneficiarios aportaban 2% del salario básico mensual; que el monto de los préstamos concedidos a los beneficiarios no podría exceder del 90% entre otras.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida 1) al Banco Venezolano de Crédito para que informe con relación a la cuenta nómina de la actora: a) si la empresa solicitó la apertura de una cuenta nómina a nombre de la actora y si en sus archivos aparece registrado que la actora tiene o mantuvo una cuenta nómina de la empresa demandada. Con relación al fideicomiso: que efectivamente aparece registrado que la empresa solicitó el ingreso de la actora en el fideicomiso. La misma fue admitida por auto de fecha 7 de julio de 2009.

Consta a los folios 5 al 69 de la segunda pieza, comunicación de fecha 25 de agosto de 2009 emanada del Venezolano de Crédito en el cual informa que: 1) certifica que la cuenta corriente No. 0104-0030-90-0300032664 fue abierta a nombre de la actora por instrucciones de la empresa demandada para acreditar en ella los pagos por concepto de sueldos, salarios y otros beneficios contractuales; 2) remiten relación de los abonos por concepto de nómina desde enero de 2003 hasta marzo 2009 y copias simples de los movimientos bancarios desde julio 1999 hasta diciembre de 2002 en donde se pueden apreciar los abonos por concepto de nómina durante ese periodo y 3) se anexa estado de cuenta del fideicomiso desde febrero 1999 hasta septiembre 2002.

2) Al Banco Provincial a los fines de que informe a) en sus archivos que la demandada solicitó la apertura de una cuenta nómina a nombre de la actora y si en sus archivos aparece registrado que la actora tiene o mantuvo una cuenta nómina de la demandada; b) con relación al fideicomiso si efectivamente la demandada solicitó el ingreso de la actora en el fideicomiso correspondiente a un plan de ahorros. La misma se negó por auto de fecha 7 de julio de 2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo IV promovió la testimonial de los ciudadanos F.J.E.R., R.A.S.A., Y.V. de Bautista y B.S.N. Agüero; fue admitida por auto de fecha 7 de julio de 2009; pero los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al capítulo V, promovió la exhibición 1) de los recibos de pago desde septiembre de 1996 hasta enero 2009, marcados D-1 al D-92; 2) recibo de pago emitido por la demandada correspondiente al bono anual por el bono de desempeño en el año 2006 marcada G; y 3) recibos de pago correspondiente a las utilidades de los años 2001 al 2007, marcadas H-1 al H-13; fue admitida por auto de fecha 7 de julio de 2009.

De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada el 14 de diciembre de 2009, se observa que la parte demandada reconoció los documentos solicitados a exhibir, a saber:

A los folios 98 al 190 de la primera pieza, marcadas D-1 al D-92, recibos de pago de los cuales se evidencia el pago de: sueldo, salario eficacia atípica, vacaciones, ajuste de salario eficacia atípica, reembolso de gastos, entre otros; al folio 200 de la primera pieza, marcada G, recibo de pago de bono anual, en el cual se evidencia el pago de Bs. 3.406.748; y a los folios 201 al 213 de la primera pieza, recibos de pago de utilidades de los cuales se evidencia que la actora recibió por utilidades lo siguiente: 01-12-06 al 30-11-07 Bs. 9.567.598, 11-01-05 al 11-1-06 Bs. 3.554.403; 01-12-05 al 30-11-06 Bs. 7.108.807; 01-12-04 al 30-11-2005 Bs. 2.869.380; 01-12-04 al 30-11-05 Bs. 5.738.761; complemento de utilidades 01-12-03 al 30-11-04 Bs. 2277.753; 01-12-03 al 30-11-04 Bs. 4.555.505; 01-12-02 al 30-11-03 Bs. 5.563.562; 01-12-02 al 30-11-03 Bs. 1.781.781,15; 01-12-01 al 30-11-02 Bs. 1.419.475,05; 01-12-01 al 30-11-02 Bs. 2.838.950,05; 01-12-00 al 30-11-01 Bs. 1.217.653 y 01-12-00 al 30-11-01 Bs. 2.435.306.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 239 al 268 de la primera pieza, recibos de pago de sueldo, utilidades y bono anual los cuales fueron valorados con la prueba de exhibición promovida por la parte actora.

Al folio 269 de la primera pieza, marcada B, comunicación de fecha 20 de mayo de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora le comunico a la empresa que en virtud de que el fondo de ahorros dejaría de funcionar el 10% de su remuneración se considere salario de eficacia atípica.

A los folios 270 al 273 de la primera pieza, marcados C, E y F, comunicaciones de fecha 7 de agosto de 2006, 07 de septiembre de 2007, finiquito de fecha 19 de marzo de 2009 y comunicación de fecha 20 de marzo de 2009, que fueron valoradas anteriormente.

A los folios 274 al 281 de la primera pieza, marcada G, copia certificada de contrato celebrado entre Asea Brown Boveri, S. A. y el Banco Provincial, S. A. autenticado en la Notaría Pública Undécima de Caracas, el 7 de octubre de 1996, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia entre otras cláusulas que en el mismo podían participar las personas naturales que presten sus servicios para la fideicomitente y que se debería aportar el 2% del salario básico mensual.

A los folios 282 al 333 de la primera pieza, relación de aporte fondo de ahorro, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 334 al 339 de la primera pieza, marcada H contrato suscrito entre la empresa demandada y el Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., el cual fue valorado anteriormente.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial para que informe sobre hechos que constan en sus documentos, archivos, libros u otros papeles, a saber: a) Si aparece registrados en sus archivos un contrato de fideicomiso con la empresa demandada el cual fue notariado en fecha 3 de octubre de 1996 en la Notaría Undécima de Caracas, bajo el No. 74, tomo 222; b) Si aparece registrado en sus archivos un contrato de fideicomiso con la empresa demandada el cual fue notariado en fecha 12 de febrero de 1999 en la Notaría Octava de Caracas, bajo el No. 63, tomo 09; en ambos caso que envíe copia de ese contrato; la misma fue negada por auto de fecha 7 de julio de 2009, que fue confirmado mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009, dictada por este Juzgado Superior, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

AL Capítulo IV promovió la testimonial de los ciudadanos Dazara Pérez, J.C., B.R. y C.C.; la misma fue admitida por auto de fecha 7 de julio de 2009, pero los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo V, promovió la exhibición de los siguientes documentos: a) original de la carta de fecha 7 de agosto de 2006 mediante la cual la empresa le manifestó los lineamientos para el scoredard de 2006 y b) el original de la carta de fecha 7 de septiembre de 2007 mediante la cual se le manifestó los scorecard del año 2007. La misma fue admitida por auto de fecha 7 de julio de 2009.

Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la parte actora no exhibió las documentales solicitadas en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, sin embargo, reconoció las mismas: Igualmente se observa que dichas documentales fueron aportadas en original por la parte actora con su escrito de pruebas y las mismas fueron valoradas anteriormente.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la demanda y ordenó a la empresa demandada al pago de la diferencia de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, bono por desempeño durante el año 2008, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses moratorios e indexación.

El objeto de la apelación de la parte demandada se refiere a que en su criterio el fondo de ahorro, salario de eficacia atípica y el bono de desempeño, no son salario y que no se tomó en cuenta en la sentencia todas las pretensiones de la parte actora y se condenó en costas, en el libelo folios 52 al 56 se demanda el pago de los bonos vacacionales y la sentencia omitió pronunciarse sobre ese punto.

Sobre los puntos apelados por la parte demandada, este Tribunal observa lo siguiente:

Salario: La parte actora reclama el pago de ciertos beneficios laborales y que se calculen y paguen las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado, debido a que la empresa no incluyó en el salario base de cálculo todos los elementos que gozan de naturaleza salarial, tales como: A) 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorros; B) Elemento denominado por la empresa “Salario de Eficacia Atípica”; C) Bono por desempeño; D) Elemento denominado por la empresa “Reembolso de Gastos”; la demandada señaló que no existen diferencias a favor de la parte actora toda vez que al calcular y pagar los conceptos y beneficios laborales que se causaron en su beneficio, la empresa consideró todos los elementos que tienen naturaleza salarial.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 406 de fecha 10 de abril de 2008, expediente No. 06-1674 (Alfredo Cilleruelo Valdez contra Coca Cola Femsa de Venezuela, C. A.), reiterando sentencias del 30 de julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. SACA), del 10 de mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S. A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

La Sala en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de diciembre de 2004 (Luis A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, enfatiza la excepción al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, de tal manera, cuando el elemento alegado como beneficio se otorga “para” el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga “por” la prestación del servicio, sí lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

Con respecto al fondo de ahorros, el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, entre otros, que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, previstos en las convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 30 de julio de 2003, (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), estableció:

…se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Pág.71).

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario…omissis…

Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estímulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs. 538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuáles van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, esta limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.

Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

Si en los recibos de pago a la trabajadora se utilizan los dos términos en forma separada pero la demandante los refiere al mismo concepto queda evidenciado que no en realidad no existía ni caja de ahorro ni fondo de ahorros…

De manera que los aportes patronales al fondo de ahorros no son salario salvo pacto en contrario, pero aún habiendo acuerdo entres las partes en que no son salario, deben tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentes, a saber: 1) la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y 2) la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo, puesto que si es disponible inmediatamente, no es ahorro.

En lo que se refiere al salario de eficacia atípica el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo, establece:

…Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento(20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

La mencionada norma prevé la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar en su integridad el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento de salario, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

Considerando las premisas antes referidas sobre el salario, el Tribunal observa:

Fondo de ahorros: La parte actora en su escrito libelar señala que desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, la empresa demandada estableció un denominado plan de ahorros, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; que no se estimulaba al ahorro porque el 90% de la totalidad de los aportes realizados al plan eran depositados mensual, automática y directamente en la cuenta nómina de la accionante, por lo que tenía plena disponibilidad sobre ese 90% de los aportes, sin que tuviera que alegar o justificar necesidad especial alguna; que la empresa aportaba 5 veces más que lo aportado por la demandante y que nunca incluyó estos aportes en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

En la contestación a la demanda, la empresa aduce que el plan de ahorros fue implementado a través de un fideicomiso en beneficio de la demandante; que para la fecha en que se implementó estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y que según el parágrafo único, literal “c” del artículo 133 los aportes patronales no tenían carácter salarial, salvo que las partes así lo hubieran acordado; que el aporte realizado era para el ahorro; que la empresa no conocía ni tenía injerencia en la disponibilidad que tenía la actora respecto de los fondos que le acreditaba en fideicomiso y por lo tanto no debía ser incluido en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales

En la audiencia de alzada la parte demandada apelante señaló que existen pruebas en el expediente donde se observa que el mismo no forma parte del salario, existía un fideicomiso y el mismo no se debió considerar como que forma parte del salario.

Consta a los folios 5 al 69 de la segunda pieza, comunicación de fecha 25 de agosto de 2009 emanada del Venezolano de Crédito en el cual informa que: 1) certifica que la cuenta corriente No. 0104-0030-90-0300032664 fue abierta a nombre de la actora por instrucciones de la empresa demandada para acreditar en ella los pagos por concepto de sueldos, salarios y otros beneficios contractuales; 2) remiten relación de los abonos por concepto de nómina desde enero de 2003 hasta marzo 2009 y copias simples de los movimientos bancarios desde julio 1999 hasta diciembre de 2002 en donde se pueden apreciar los abonos por concepto de nómina durante ese periodo y 3) se anexa estado de cuenta del fideicomiso desde febrero 1999 hasta septiembre 2002.

De lo anterior se desprende que a la actora le era depositado mes a mes a partir del mes de febrero del año 1999 un concepto denominado “Préstamos del 90 % S/CANC AN”. Asimismo, a los folios 274 al 281 de la primera pieza, copia certificada de contrato celebrado entre Asea Brown Boveri, S. A. y el Banco Provincial, S. A. de la cual se evidencia entre otras cláusulas que en el mismo podían participar las personas naturales que presten sus servicios para la fideicomitente y que se debería aportar el 2% del salario básico mensual.

En el caso de autos las partes adoptaron el denominado fondo de ahorros, siendo un hecho plenamente aceptado que se inició bajo la figura de un contrato de fideicomiso desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; se observa así de la cláusula segunda, del documento que contiene la constitución del fideicomiso, que el objeto de éste se circunscribió a establecer un fideicomiso de ahorro, propiciar o fomentar el ahorro de los trabajadores, obtener un máximo rendimiento de los ahorros, más sin embargo de la cláusula novena se observa la posibilidad de que el trabajador solicitase préstamos con cargo al fondo fiduciario; así demostrado como fue que el 90% de la totalidad de ese aporte era libremente disponible y de manera inmediata, sin que mediara solicitud alguna de préstamo, mensualmente de manera automática le era depositado el monto correspondiente al 90% del fideicomiso, en consecuencia, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la doctrina de la Sala de Casación Social analizada en este fallo, se concluye que esa porción disponible es la que debe formar parte del salario y tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes, desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002, porque además no existe una proporción entre los aportes del patrono 10% y del trabajador 2%. Así se establece.

Salario de eficacia atípica: Señala la parte actora en el libelo de demanda que sólo un mes después de haberse eliminado el plan de ahorros, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la empresa denominó de esta manera una porción del salario normal mensual de la trabajadora que se excluyó del salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, porción que no cumplió con los requisitos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no afectaba una porción del aumento salarial sino incidía directamente en el salario normal que venía devengando, motivos por los cuales solicitó que dicha porción del salario normal fuera incluida en el salario base de cálculo.

La accionada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que efectivamente desde mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la empresa excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la parte actora que se denominó salario de eficacia atípica; que dicha exclusión fue legítima y realizada de acuerdo con lo previsto en la Ley; que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 lo regula y el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo disponía y en virtud de ello podía ser excluida una cuota de hasta un 20% de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios y demás indemnizaciones laborales; que esa exclusión podía pactarse durante la relación de trabajo; que según documental consignada ”B” la actora consta la manifestación de la demandante en el sentido de que como el fondo de ahorros había dejado de funcionar y el aporte efectuado al mismo por la empresa no tenía carácter salarial, deseaba que fuera considerado salario de eficacia atípica.

En la audiencia de alzada la demandada alegó que el mismo fue pactado de acuerdo a lo establecido en la ley y el mismo debió ser excluido ya que no es parte del salario.

Consta al folio 269 de la primera pieza comunicación suscrita por la ciudadana M.A., dirigida a ASEA BROWN BOVERI, S.A., de fecha 20 de mayo de 2002, mediante la cual expresa lo siguiente:

…le comunico que he convenido con ustedes, con carácter irrevocable que en virtud de que el fondo de ahorros dejará de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, me sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de mis beneficios (tales como vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias a sobre tiempo, bono nocturno (sic) días de descanso, feriados y demás beneficios laborales) prestaciones sociales e intereses y las indemnizaciones que surjan de mi contrato y/o relación de trabajo con ASEA BROWN BOVERI...

El documento antes identificado no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso, pues se trata de una comunicación unilateral de la demandante recibida por la demandada.

Además de lo anterior, debe acotarse que al haberse considerado que el aporte patronal al denominado fondo de ahorros es salario, no es procedente excluir el 20% del salario de la base de cálculo para las prestaciones sociales, porque dicha exclusión debe hacerse sobre un aumento, sin mermar el salario que venía percibiendo el trabajador, en consecuencia, en este caso no podía excluirse el 20% del salario para las prestaciones sociales y demás beneficios laborales y debe incluirse dicha incidencia en el salario normal originando por vía de consecuencia diferencias que deben ser canceladas en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se establece.

Bono de desempeño: Señala la parte actora que desde el año 1999 hasta la terminación del nexo laboral, la demandada pagó todos los años de manera regular y permanente un bono por desempeño correspondiente al año anterior, que el bono anual por desempeño se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la parte actora; que se fijaba un monto máximo del bono a ser pagado, en el caso específico de la accionante era el equivalente a 1,5 meses de salario; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año y se determinaba el porcentaje de cumplimiento de las metas previamente fijadas; que el bono se pagaba luego del cierre anual en marzo del año siguiente, siendo el último bono pagado en abril de 2007 el correspondiente al desempeño del año 2006, por lo que debió formar parte de su salario normal conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia.

Con relación a este punto, la parte demandada en la contestación a la demanda, indicó que es cierto que el bono por desempeño se le otorgó a la actora a partir del año 1999, admitió las características descritas por la accionante para que se generara y pagara, alegó que el bono no dependía del esfuerzo individual de la parte demandante sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrita la actora y que ello desvirtúa el carácter salarial que se le pretende atribuir; que al depender de factores externos al servicio de la demandante, ha de entenderse que no retribuía directamente su labor, tratándose de un beneficio discrecional concedido sin naturaleza salarial por no estar vinculado con la prestación del servicio; que no se trataba de una percepción segura sino que era una recompensa variable; que uno de los presupuestos indispensables para que se generara era que el trabajador se encontrara activo para la fecha de su pago.

La sentencia recurrida estableció que era injusto que un empleado que es despedido injustificadamente un mes o una semana antes de la cancelación del bono no le sea cancelado el mismo y a un empleado que sea despedido injustificadamente después del otorgamiento del bono si le sea cancelado, por lo que consideró justo otorgar dicha bonificación.

En la celebración de la audiencia en alzada argumentó la parte demandada que ella sale en el 2009 y se niega porque había unas condiciones para su pago y es que debían estar activa para el momento del pago y no se cumplió con ese requisito.

En el presente caso, observa este Tribunal que los bonos fueron generados y pagados en las fechas señaladas en el libelo y demostradas, según documentales promovidas por la parte actora que cursan a los folios 194 al 199, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas F-a al F-6, referidas a comunicaciones en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, que fueron reconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de las mismas que a partir del año 1999 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente, siendo el último de ellos cancelado en el mes de marzo del año 2008.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Como se ha analizado en este fallo, según la doctrina de la Sala Social el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

No concibe este Tribunal Superior que habiendo una relación laboral plenamente aceptada, el patrono pague al trabajador un bono de desempeño que no dependa del desempeño del trabajador, si bien su procedencia depende de resultados globales de la empresa, no es menos cierto que en esos resultados tiene una influencia directa la labor de los trabajadores, en este caso, esta aceptado que se pagó el bono en las oportunidades señaladas en el libelo, se discute su carácter salarial, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho precedentes, considera que es salario y debe tomarse en cuenta a los fines consiguientes.

De esta manera, las cantidades percibidas por este concepto son salario porque en este caso la actora las demostró y tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, debiendo quedar esas cantidades no sólo como admitidas sino por probadas, según se ha analizado en forma precedente y en consecuencia, deben integrarse al salario para calcular los conceptos laborales a partir del mes de julio de 1999 hasta finalizar la relación laboral. Así se declara.

Reembolso de gastos: La sentencia apelada determinó el mismo se entregaba a la actora a través de una partida por el trabajo y no para ejecutar el trabajo o las labores, de tal forma que el mismo debía ser considerado como parte del salario. Este punto no fue apelado, por lo que el mismo se encuentra firme.

Bono de desempeño del año 2008: La parte actora en el escrito libelar señala que no le fue cancelado el bono de desempeño del año 2008, que debe tenerse en cuenta las siguientes circunstancias; que la actora laboró todo el año 2008 y se cumplieron las metas; que no renunció sino que la despidieron un mes antes del pago del bono; la parte demandada alegó que es falso que el bono de desempeño tenga carácter salarial, que para que la actora se hiciera acreedora del bono debían cumplirse 2 requisitos a) que se alcanzaran las metas y b) que la actora se encontrara activa para el momento del pago y de no cumplirse esos requisitos no tenía derecho o no se hacía acreedor del referido bono.

La sentencia recurrida declaró que era injusto que un empleado despedido injustificadamente un mes o una semana antes no le sea cancelado el bono.

En la audiencia de alzada, la parte demandada alegó que cuanto al bono anual del año 2008 ella sale en el 2009 y se niega porque había unas condiciones para ser pago y es que debían estar activa para el momento del pago y no se cumplió con ese requisito.

Observa este Tribunal que, establecida como quedó la naturaleza salarial de esta percepción, las condiciones para su entrega eran: que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrara en situación de trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago. La primera condición referida al cumplimiento de las metas, entiende el Tribunal que fue aceptada por la demandada porque no fue objetada en la contestación a la demanda, sólo señaló que no se cumplió la segunda, esto es, que la demandante estuviera activa para el momento del pago.

Además, consta de las documentales marcadas F-1 al F-6, comunicaciones de fechas 7 de septiembre de 2007, 7 de agosto de 2006, 30 de junio de 2005, 12 de julio de 2004, 21 de noviembre de 2003 y 7 de mayo de 2002, en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, valoradas por este Tribunal en la cual se observa que la demandada le canceló en los periodos 2002 al 2007 anualmente un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios; que se fijaba un monto máximo a ser pagado; y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

Ambas partes estuvieron contestes en que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, de acuerdo a las documentales anteriormente analizadas y valoradas, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas y que en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos que la relación laboral culminó el día 20 de marzo de 2009 y que la actora recibió la liquidación de prestaciones sociales en fecha 19 de marzo de 2009.

En este caso, no se objetó el cumplimiento de las metas de la demandada a nivel local y del grupo a nivel mundial, no obstante, la demandante fue despedida injustificadamente el 20 de marzo de 2009 y le hicieron un pago por prestaciones sociales el 19 de marzo de 2009, de manera que el requisito de que la demandante estuviera activa para el mes de marzo de 2009, no se cumplió por causas no imputables a ésta, más bien imputables a la demandada como en efecto lo constituye el despido injustificado.

Es cierto que el patrono puede ejercer el derecho a despedir a un trabajador en forma injustificada y que la indemnización por el perjuicio que causa el despido esta tarifada por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, sin perjuicio de las acciones que prevé el derecho común, parágrafo único de dicha norma, empero, en este caso no se trata de una indemnización adicional por el despido injusto, se trata de que la demandante era acreedora del pago de un bono de eficiencia correspondiente al año 2008, porque laboró ese año, como lo reconoció la demandada y el mismo era pagadero luego del cierre anual en marzo del año siguiente y la condición según la cual no estaba como trabajador activo para el momento del pago, no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, debiendo considerarse como cumplida la condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil, porque fue el deudor quien impidió su cumplimiento, en consecuencia, procede el pago del bono de desempeño de 2008. Así se declara.

Este Tribunal ha señalado razones de derecho para acordar el pago del bono de eficiencia de 2008, no obstante, aún en el caso de no encontrar una norma de derecho en la cual fundamentarlo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 287 del 13 de marzo de 2008 (José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela, SACA), ha establecido que si bien no puede el Juez subvertir el orden preestablecido y prescindir de las pautas que emanan del contrato, puede en un caso concreto aplicar el principio de equidad previsto en el literal “g” del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la solución al conflicto no afecte derechos irrenunciables del trabajador (al salario artículo 132 del la Ley Orgánica del Trabajo) ni agrave los de la demandada (no hay agravio porque existía certeza de la obligación).

Según este principio el Juez puede fundar su decisión sobre un aspecto determinado tomando en cuenta la conducta de las partes y lo que dicta su conciencia, en un sentimiento de equidad en cuanto a obrar conforme al bien como forma de resolver los conflictos, sobre todo considerando que el derecho del trabajo es de carácter social, el salario y las prestaciones sociales son derechos irrenunciables y de carácter alimentario.

Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo: Argumentó la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, teniendo por finalidad única permitirles un mejor disfrute de sus vacaciones, que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino mientras el trabajador se encuentra laborando, no constituyen realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones, que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños (en el mes de marzo), pero que la actora no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad. La demandada refutó estos alegatos, observando que la actora reconoció haber recibido anualmente y durante la vigencia de la relación laboral el pago y si lo que se quería reclamar es que la accionante no disfrutó las vacaciones en la oportunidad de su aniversario en la empresa, sino en un momento distinto, tenía ella la carga de alegar con precisión en qué fechas habría ocurrido ese disfrute y no lo hizo.

La sentencia apelada omitió pronunciarse sobre el mismo. La parte actora no apeló sobre dicho punto, por lo tanto el mismo quedó firme, aunado al hecho que fue aceptado su pago y además no fueron discriminados específicamente en la demanda, correspondiendo únicamente una diferencia por esos conceptos producto de la incidencia de los conceptos salariales a que se refiere este fallo no considerados para su pago. Así se establece.

Salario: El experto debe calcular la diferencia de salario no tomadas en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales desde septiembre de 1996 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir, hasta el 20 de marzo de 2009, tomando en cuenta el aporte patronal al fondo de ahorros desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, el salario de eficacia atípica desde mayo de 2002 hasta la terminación de la relación laboral, la incidencia salarial del bono de desempeño que se causó a partir de 1998 pero se pagó desde 1999, debiendo tomarse en cuenta hasta el año 2008 y que debió pagarse a la terminación de la relación laboral; el bono de desempeño debe integrarse al salario del año en que fue pagado en la forma discriminada en el escrito libelar (cuadro de los folios 11 al 16), concretamente los meses correspondientes a julio 1999, marzo 2000, marzo 2001, marzo 2002, abril 2003, abril 2004, abril 2005, mayo 2006, abril 2007, abril 2008 y adicionalmente el correspondiente al año 2008 pagadero en el año 2009, equivalente a Bs. F. 3.819,66, tal como se señala en el libelo; el experto debe tomar en cuenta el reembolso de gastos desde el mes de marzo del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007, todos estos conceptos forman parte del salario normal. Es decir, no va a tomar en cuenta el salario básico, solo las diferencias que no se tomaron en cuenta para la liquidación.

El experto deberá calcular el salario integral que está conformado por las diferencias de salario antes apuntadas que conforman el salario normal, en la forma antes indicada, más la alícuota del bono vacacional tomando en cuenta para el período 1996-1997 al 2007-2008 a razón de 14 días para el periodo 1996-1997 y un (1) día adicional hasta el 2003-2004 que corresponden 21 días al año hasta el período 2007-2008, según cuadro que cursa al folio 54 del expediente; así como la alícuota de utilidades a razón de 90 días anuales y la fraccionada del año 2008 de 15 días.

Diferencia de antigüedad: Tomando en cuenta el salario integral de cada mes producto de las diferencias no tomadas en cuenta, en la forma señalada anteriormente, deberá calcular la antigüedad que corresponde a la demandante, así: del 19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998: 60 días; del 19 de junio de 1998 al 19 de junio de 1999: 60 + 2 días, del 19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000: 60 + 4 días; del 19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001: 60 + 6 días; del 19 de junio de 2001 al 19 de junio de 2002: 60 + 8 días; del 19 de junio de 2002 al 19 de junio de 2003: 60 + 10 días; del 19 de junio de 2003 al 19 de junio de 2004: 60 días; del 19 de junio de 2004 al 19 de junio de 2005: 60 + 12 días; del 19 de junio de 2005 al 19 de junio de 2006: 60 + 14 días; del 19 de junio de 2006 al 19 de junio de 2007: 60 + 16 días; 19 de junio de 2007 al 19 de junio de 2008: 60 +18 días, y del 19 de junio de 2008 al 20 de marzo de 2009: 60 + 20 días porque prestó más de 6 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, total: 770 días. La sentencia de Primera Instancia otorgó 852 días, y la parte demandada no objeto el número de días razón por la cual está firme.

Diferencia de vacaciones: Corresponde la diferencia en el pago de vacaciones así: 96-97, 97-98, 98-99, 99-00, 00-01, 01-02, 02-03, 03-04, 04-05, 05-06, 06-07 y 07-08, total: 480 días, según se discrimina en el libelo, lo que no fue objeto de apelación y el mismo quedó firme, a razón del último salario normal, tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Diferencia en el pago de 56 días de vacaciones pendientes de disfrute incluyendo los días de descanso y feriados: demanda 56 días, que no fueron otorgados y el mismo no fue apelado.

Diferencia de vacaciones fraccionadas: le corresponde 8,5 días, por el último salario normal, por no haber sido objeto de la apelación y el mismo quedó firme

Diferencia de bono vacacional: Corresponde la diferencia en el pago del bono vacacional así: 1989-2009, total: 273 días, según se discrimina en el libelo (folio 53 y 54), lo que no fue objetado a razón del último salario normal, tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Diferencia de bono vacacional fraccionado: le corresponde 19,25 días, por el último salario normal, por no haber sido objeto de apelación y la misma quedó firme.

Diferencia de utilidades: Corresponde la diferencia en el pago de las utilidades, por los periodos desde 1996 hasta de 2008 a razón de 90 días cada una y la fraccionada de 15 días, total 1.185 días, a razón del salario normal de cada período tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Indemnización por despido injustificado: demanda 150 días, los cuales fueron otorgados por la sentencia de Primera Instancia y no objetados, razón por la cual le corresponden por el último salario integral.

Indemnización sustitutiva de preaviso: demanda 90 días, los cuales fueron otorgados por la sentencia de Primera Instancia y no objetados, razón por la cual le corresponden por el último salario integral.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales únicamente por las diferencias condenadas en este fallo, desde el 20 de junio de 1997 hasta el 20 de marzo de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 20 de marzo de 2009 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, tal como fue condenado por la sentencia apelada, punto no objetado por ninguna de las partes en la audiencia de alzada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 20 de marzo de 2009, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 18 de mayo de 2009, folio 68, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, aplicable a partir del 1° de enero de 2008. Así se declara.

En consecuencia, la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., debe pagar a la ciudadana M.A. la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 3.819,66) por concepto de bono de desempeño correspondiente al año 2008, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por diferencias en los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado, por la no inclusión en el salario del fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y gastos de reembolso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, sobre las diferencias resultantes en la forma prevista en este fallo. En virtud de que se esta ordenando solo el pago de una diferencia, no se ordena deducción. Así se declara.

Con respecto a la unidad económica se observa, la parte actora el 24 de febrero de 2010 en alzada solicitó que se declarara la existencia de un grupo económica entre Asea Brown Boveri Venezuela y Asea Brown Boveri L.T.D., conforme al artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo porque ambas empresas están sometidas a una administración o control común, usan idéntica denominación, marca o emblema, existe dominio accionario, desarrollo de actividades que evidencian su integración e identidad de objeto; solicitud que se hace porque “…se nos ha informado sobre la posible insolvencia de la primera de las empresas para enfrentar el potencial pago de la diferencia de prestaciones sociales de nuestra representada Mariela Arosio…”.

En primer término no se ha aportado prueba alguna de la alegada posible insolvencia de la demandada; adicionalmente no se hizo la solicitud en el libelo de la demandada y además ese punto no fue decidido por la sentencia de Primera Instancia porque no fue solicitado y la parte actora no apeló, de manera que al decretar en Segunda Instancia la existencia de un grupo económico se violaría la cosa juzgada prevista en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a las costas ciertamente hubo una pretensión del libelo no acordada en Primera Instancia como lo es el pago del bono vacacional durante toda la relación laboral, porque según el criterio de la parte actora el pago no era efectuado en la oportunidad correspondiente; las diferencias de bono vacacional acordadas no fueron por esa razón, sino por la no inclusión de los conceptos salariales determinados en este fallo; si esto es así la demanda en Primera Instancia no debió declararse con lugar sino parcialmente con lugar, siendo improcedente la condenatoria en costas porque no hay vencimiento total, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2010, por el abogado C.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de enero de 2010, oída en ambos efectos el día 27 de enero de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana M.A. en contra de la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S. A. TERCERO: Se condena a la demandada ASEA BROWN BOVERI, S.A., a pagar a la ciudadana M.A. la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 3.819,66) por concepto de bono de desempeño correspondiente al año 2008, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por diferencias en los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado, por la no inclusión en el salario del fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y gastos de reembolso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, sobre las diferencias resultantes en la forma prevista en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2010. AÑOS: 199° y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

A.B.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 22 de marzo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

A.B.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2010-000121

JCCA/YC/yro

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR