Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 26 de julio de 2006 se recibió en éste Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, Inpreabogado No. 53.739, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIETA MANISCALCO de D’ AZZO, titular de la cédula de identidad Nº 6.305.903, contra el Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual decretó “Artículo 1.- La adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital, distinguido en el plano general de la nombrada Urbanización con el Nº F-5, de la Manzana F, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: La Parcela F-4 de H.A., en cuarenta y un metro con sesenta y seis centímetros (41,66mts);SUR: La Parcela F-6 que fue de J.M. Benarroch, en cuarenta y seis metros con noventa y un centímetro; ESTE: La Avenida ‘Altamira’, en veinte metros; y OESTE: La Parcela F-13 de la Señora Gueder de Muskus, Callejón de líneas eléctricas en medio, mide por esta parte correspondiente al fondo, también veinte metros…”.

En fecha 14 de agosto de 2006 este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió el recurso de nulidad los fines de decidir el a.c.; el cual declaró improcedente. Asimismo se dejó sentado que la decisión sobre la suspensión de efectos solicitada, se dictaría luego del análisis de la caducidad y por cuaderno separado.

En fecha 21 de septiembre de 2006, este Juzgado ordenó librar oficio al Procurador Metropolitano de Caracas, a fin de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de su notificación. Igualmente ordenó notificar al Alcalde Metropolitano de Caracas.

El día 25 de septiembre de 2006 este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación que interpusiera el apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia que dictara este Tribunal 14 de agosto de 2006 en la que declaró improcedente la pretensión de a.c., en consecuencia ordenó expedir copias certificadas de los originales que constase en el expediente y simples de las que cursaban en tal condición a los fines de conformar el cuaderno separado para su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que aquella a quien le correspondiera según su sistema de distribución conociera de la apelación.

En fecha 04 de octubre de 2006 se abrió el cuaderno separado para su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El día 16 de octubre de 2006 la abogada R.G., en su condición de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó los antecedentes administrativos del caso constante de noventa (90) folios útiles, con los cuales este Tribunal en fecha 17 de octubre de 2006 ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de octubre de 2006 este Juzgado analizó la causal de caducidad omitida en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2006 por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido observó que la misma no estaba presente, en consecuencia ordenó citar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, y al Procurador Metropolitano de Caracas, a objeto de que tuviesen conocimiento de que se tramitaría el recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto recurrido. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de la presentación del Informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se dejó entendido que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a que constase en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas, se procedería a librar y expedir el cartel al cual alude el artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debía ser publicado en el diario “Ultimas Noticias”. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del recurso y del auto, así como copias simples de los documentos consignados por la parte actora, a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.

En fecha 06 de noviembre de 2006 este Tribunal ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de que tuviese conocimiento del presente recurso de nulidad. En la misma fecha se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión del recurso de nulidad de fecha 26 de octubre de 2006.

El día 07 de noviembre de 2006 el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito contentivo del recurso de nulidad, al mismo tiempo que pide se le otorgara la suspensión de los efectos referida.

En fecha 08 de noviembre de 2006 el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se le expidiera copia certificada del expediente administrativo. En la misma fecha se abrió el cuaderno separado, a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada.

El día 13 de noviembre de 2006 este Juzgado negó expedir las copias certificadas solicitadas por el apoderado actor, por cuanto las mismas no consta en original en el expediente administrativo, esto conforme a lo previsto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. El mismo día se publicó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.M. de D’ Azzo.

En fecha 21 de noviembre de 2006 este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación que interpusiera el día 14 de noviembre de 2006 el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos, en consecuencia ordenó remitir el cuaderno separado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que aquella a quien le correspondiera según su sistema de distribución conociera de la apelación.

El día 28 de noviembre de 2006 este Juzgado libró y expidió el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Ultimas Noticias”. En fecha 12 de diciembre de 2006 el apoderado judicial de la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los fines de su publicación.

En fecha 14 de diciembre de 2006 el apoderado actor consignó un ejemplar del diario “Ultimas Noticias” de fecha 13 de diciembre de 2006 donde fue publicado el aludido cartel de emplazamiento.

El día 16 de enero de 2007 el abogado I.E.A.H., en su condición de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito mediante el cual dio contestación al recurso de nulidad.

En fecha 16 de enero de 2007, este Juzgado fijó el día siguiente a esa fecha (16/01/2007) para abrirse el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, tal y como lo establece el artículo 21 párrafo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El día 24 de enero de 2007, tanto el apoderado judicial de la parte recurrente como el apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas consignaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha 30 de enero de 2007 la apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas formuló oposición a las pruebas testimoniales promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente.

El día 31 de enero este Tribunal declaró improcedente la oposición que hiciera la representación del Distrito Metropolitano de Caracas a las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora. En esa misma fecha la abogada I.A., en su condición de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó diligencia a la cual le anexa copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2007 en un caso “de igual naturaleza” y con tal fundamento solicita a este Tribunal declare su incompetencia sobrevenida y se remita el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declarada competente en la sentencia consignada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que su mandante “es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida A.d.S.B., constituido por un edificio de cuatro (4) plantas y que actualmente consta de ocho (8) apartamentos en remodelación y un (1) apartamento, mas un PH en construcción, dicho edificio estaba identificado anteriormente con el nombre de ‘ZAIDA’ y actualmente se llama ‘RESIDENCIAS VILLAFRANCA’...”.

Que “dicho inmueble fue objeto de una invasión, a partir del seis (6) de enero de 2006, a las 2:30 de la madrugada, y que fue llevada a cabo por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, ciudadano A.B. y otras personas presuntamente policías metropolitanos, quienes de manera arbitraria, y en evidente Abuso de Poder, valiéndose de su investidura como autoridad, penetraron ilegalmente el inmueble, procediendo a violentar el portón de acceso al edificio y posteriormente las puertas de los apartamentos que lo conforman, esta situación irregular en la que participaron funcionarios liderados por el Jefe Civil de la parroquia San Bernardino, ciudadano A.B., fue denunciada ante la Fiscalía General y cursa actualmente la denuncia por ante la Fiscalía 21 de esta misma Circunscripción Judicial y riela en el expediente signado F 01-021-FS-069-06, que corresponde a la nomenclatura llevada por esa Fiscalía”.

Que “esos funcionarios adscritos a la Jefatura Civil de la Parroquia San Bernardino, desde la toma del inmueble se mantuvieron en posesión del mismo, e incluso al momento de introducir la correspondiente denuncia en dicha Jefatura, el mismo seis (6) de enero de 2006, un funcionario de la misma le expresó a la propietaria denunciante, que las edificaciones que estuvieran mucho tiempo en arreglo como en el caso del edificio propiedad de (su) poderdante, serian tomadas y que pertenecerían a quien las agarrara, ante esta afirmación hecha por un funcionario…que se supone debe de velar por el cumplimiento de las leyes, hizo que (su) mandante procediera a abandonar esa dependencia, sin saber, si efectivamente la denuncia había sido tomada, dada la actitud y comentarios de los funcionarios de esa Jefatura. De allí se dirigió a la Defensoría del Pueblo, donde fue remitida a la Fiscalía a fin de que interpusiera la correspondiente denuncia, aperturado el correspondiente expediente, se han hecho todas las diligencias, como la declaración de testigos, consignación de documentales, sin que se hubiera citado al menos al Jefe Civil de San Bernardino a declarar en el caso, por lo que tuvo que esta misma representación solicitar al Fiscal 21, que procediera a su citación a fin de que rindiera declaración en ese expediente”.

Que “desde el seis (6) de enero de 2006, tuvieron conocimiento que el Jefe Civil, llevaba colchonetas y comida a la gente que tenía apostada dentro del edificio, e inclusive estacionaba su vehículo particular BMW, color beige, placas AGZ 494, dentro de los terrenos del edificio, como si fuera de su propiedad, inclusive le fueron tomadas fotos y películas del funcionario entrando y saliendo de la edificación, por los propios vecinos. El día 23 de enero de 2006, los vecinos del sector nos avisaron que el Jefe Civil en horas de la madrugada, había sacado de la edificación: unas puertas metálicas con sus respectivos marcos, cajas de cerámica, rollos de cables eléctricos, tuberías de aguas blanca, y una maquina de pulir granito que estaban depositados en el edificio, y que en la mañana había informado que procedería a introducir personas provenientes del Barrio Los Llanos, por lo que un familiar de la propietaria junto con sus abogados se apersonó a la entrada del edificio y se procedió a llamar a la Policía Municipal de Caracas (P.C.) a fin de evitar la entrada de esas personas al edificio, y efectivamente se presentaron el Comisario BLANCO y varios funcionarios de P.C., haciendo acto de presencia el Ciudadano A.B., Jefe Civil de la Parroquia de San Bernardino, quien señaló a los funcionarios policiales que ese edificio estaba expropiado, sin presentar documentación alguna que fundamentara sus dichos, y que el actuaba por ordenes expresas de la Alcaldía Mayor y que el propietario se acercara directamente allá a negociar la edificación, ante lo cual las autoridades policiales se retiraron del lugar y desde ese entonces el Jefe Civil a introducido a personas supuestamente damnificadas en la edificación (…).

Que “a partir del 23 de enero de 2006, se procedió a contactar, con la Asesoría Jurídica de la Procuraduría Metropolitana de la Alcaldía Mayor de Caracas, encargada de conocer de los casos de invasiones, teniendo varias reuniones, en las que se planteó el caso a la Dra. D.G., donde le expresar(on) su preocupación por la conducta ilegal asumida por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, al proceder a invadir el edificio propiedad de (su) mandante, lo cual constituye un delito y que según ese funcionario lo hacía bajo las ordenes precisas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, la Dra. González (les) expresó que la Alcaldía Metropolitana de Caracas, no tenia nada que ver con la conducta asumida por ese funcionario, ni con esos hechos y que preocupados por la situación (les) proponía como solución o la venta del inmueble o procedería a su expropiación, en ese momento hici(eron) manifiesto (su) desacuerdo con la `solución` propuesta y le señala(ron) que ese edificio, por sus características físicas, era pequeño de solo ocho (8) apartamentos, más un (1) apartamento y un (PH) en construcción, estaba en proceso de remodelación, para ser ocupados por un solo grupo familiar, y que por tanto no existía la intención de vender y en cuanto a la expropiación se le planteó la falta de fundamento legal para llevarlo a cabo, por dos razones bien precisas: la primera de ellas es que el inmueble había sido invadido por funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, que estos funcionarios señalaban que lo hacían bajo órdenes de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, circunstancia que ellas negaban, en el sentido, de que esos funcionarios actuaron por órdenes de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas –funcionarias de Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana-, por lo que si la Alcaldía Metropolitana procedía a expropiar ese inmueble, se transformaría en cómplice de los invasores y se corroboraría que si ordenaron las invasiones. La segunda de las razones, se fundamentaba en el hecho de que utilidad pública se daría al inmueble, al quitarle sus viviendas a las familias que conforman el grupo familiar de (su) mandante para entregárselo a otras familias, que derecho de tener vivienda que tiene cada familia esta por encima del derecho de otra?...”.

Que “en vista, que la Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana, no dio respuesta a (sus) planteamientos, el día nueve (9) de febrero de 2006, se procedió a presentar por escrito directamente al Procurador Metropolitano, la situación planteada, lo conversado con los funcionarios de la Oficina de Asesoría Jurídica de esa Procuraduría y cual era la posición del propietario del Edificio, y en donde se le solicitaba que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, girara instrucciones al Jefe Civil para que devolviera el inmueble y depusiera su actitud manifiestamente ilegal desde el seis (6) de enero de 2006…”.

Que “durante todo ese tiempo se preguntó a todas estas autoridades si existía algún decreto de expropiación, cuestión a la cual (les) respondían que aun no se había publicado nada, de igual manera se pasaba regularmente, por la Oficina de Publicaciones de la Gaceta Municipal,(…) en donde se (les) informaba que no se había publicado ningún nuevo decreto, hasta que el día 13 de febrero de 2006, es publicada la Gaceta, o al menos permitió su acceso al público, Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinario N° 0049, con fecha 24 de enero de 2006, en donde se publica el decreto Nº 000157, que establece la adquisición forzosa del inmueble de (su) mandante por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.”

Denuncia abuso de poder de las autoridades del Distrito Metropolitano “por cuanto el inmueble de (su) representada fue ‘ocupado‘ por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, específicamente por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, en horas de la madrugada (2:30 a.m.), del día seis (6) de enero de 2006, tal como consta en la respectiva denuncia (…) llevado por la Fiscalía 21 de esta Circunscripción Judicial y la Defensoría del Pueblo por invasión del inmueble, en flagrante Abuso de poder por parte de dicho funcionario y funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes valiéndose de su investidura y autoridad y so pretexto de recibir ordenes superiores irrumpen arbitrariamente e ilegalmente en el inmueble identificado, con el agravante de que dicha acción la realizan en horas de la madrugada (…) siendo esta conducta violatoria a los Derechos Fundamentales del ciudadano”.

Que “al concatenar la anterior actuación de los funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, con lo que fue, la conducta seguida por los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana, al emitir la primera autoridad civil, política y administrativa del Distrito Metropolitano de Caracas, que es el Alcalde Metropolitano de Caracas, un decreto mediante el cual, a través de la figura de la expropiación busca ‘legalizar‘ o dar visos de legalidad a una conducta irregular, ilegal, anormal, que desarrollo la Administración en cabeza del Jefe Civil de San Bernardino, al ocupar una serie de edificaciones en dicha parroquia, apartándose ab initio de lo que es la intención del legislador y del espíritu mismo de la Ley, plasmada en la Ley de expropiaciones, no puede bajo ningún concepto pretenderse con el uso y abuso de una Ley, legalizar o dar visos de legalidad a algo que nació bajo la sombra de la ilegalidad, la arbitrariedad y la antijuricidad por cuanto la invasión constituye un delito tipificado por nuestras leyes penales vigentes, y que no es el objetivo de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, darle legalidad a algo que carece de ella (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de nuestra Carta Magna adminiculado con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinales 1, 3 y 4 (…), todas estas actuaciones están condenadas a ser anuladas, por adolecer de vicios de nulidad absoluta, sin menoscabo de las responsabilidades que acarrean tales actuaciones -artículos 139 y 140 de la Constitución Nacional-, de no ser así, estaríamos entonces avalando, que las autoridades, pueden invadir predios privados, siendo inimputables, por cuanto, lo único que deben hacer, es dictar un decreto de expropiación, para legalizar la situación (…)”

Que “se evidencia nuevamente, el vicio de Desviación de Poder, por parte del funcionario emisor del decreto expropiatorio, además de lo antes razonado, en primer término porque ya el inmueble se encontraba ocupado (invadido), desde el seis (6) de enero de 2006, por parte de funcionarios de esa Alcaldía; en segundo lugar porque obviando de plano el texto de la Ley, que obligaría al Alcalde Metropolitano a realizar de manera conjunta, con la Alcaldía del Municipio Libertador, en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble, la resolución suficientemente motivada que debió ser protocolizada ante el registro para poder efectuar la ocupación (art. 53 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y en tercer termino si la Alcaldía pensó que la manera de resolver el problema causado por la invasión del inmueble de (su) mandante por funcionarios adscritos a esta Alcaldía, era la expropiación, por lo menos debió iniciar un procedimiento expropiatorio, debió entonces de actuar conforme a la Ley y no obviando el procedimiento legal establecido en la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ya que la ocupación previa debió de realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem, que implica que el Tribunal competente para conocer de la demanda de expropiación habilita al ente expropiante para tomar posesión plena del inmueble antes de que opere la transferencia de la propiedad previa solicitud ante el Juez que este conociendo el juicio de expropiación. Por cuanto en este caso, la ocupación previa constituye una medida judicial –en respeto al derecho al debido proceso- para que se acuerde esa medida, es necesario que en el ente expropiante previamente presente la demanda de expropiación y consigne el justiprecio preliminar, respetando el Juzgador siempre la correspondiente oportunidad para que se ejerza el derecho del propietario a oponerse a tal solicitud y en base a tal solicitud y en base a lo planteado por las partes, el Juzgador procederá a acordar o negar la medida de ocupación solicitada por el ente expropiante, por lo que la procedencia de la ocupación previa del artículo en comento, es decisión exclusiva del Juez, no de la Administración”.

Que “…las autoridades ante la situación de que habían ocupado ilegalmente un inmueble, tratando de darle visos de legalidad a dicha ocupación que por vía de hecho se había verificado, (…), procedieron a utilizar una figura jurídica a todas luces fuera de contexto y por ende completamente ilegal como lo es la ocupación temporal del artículo 52 ejusdem aplicado a (su) caso, lo que corrobora una vez mas, (su) alegato de que el supuesto proceso de expropiación dirigido en contra de un inmueble de (su) mandante, está dirigido a encubrir un hecho público y notorio cual es la invasión de un inmueble en el que participaron funcionarios de esa Alcaldía, en evidente Abuso de Poder …”.

Señala que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas “incurr(ió) en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al aplicar al caso de (su) mandante, el Acuerdo 01-2006, tomado por el Cabildo Metropolitano, en fecha cinco (5) de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Distrito Metropolitano de Caracas, identificada con el N° 0048 (…)”. Que de la lectura de los considerandos del Decreto impugnado se entiende que: “la actividad expropiatoria estaría dirigida a aquellos inmuebles evidentemente abandonados y deshabitados por sus propietarios, y que su vez reunieran las condiciones necesarias para ser utilizados para solventar la problemática habitacional, en el caso que nos ocupa, el inmueble que ha sido objeto del decreto de expropiación no ha sido ni abandonado ni ha estado deshabitado, pues como puede decirse que un inmueble está abandonado cuando su propietario lo está remodelando, y mantiene en el inmueble el servicio eléctrico, cancelándolo puntualmente todos los meses; como puede decirse que un inmueble esta deshabitado cuando vivía una familia en el sitio con la autorización de la propietaria, que fue conminada a desalojar el inmueble por los invasores, dejándolos prácticamente en la calle; como puede estar deshabitado un inmueble al que se le estaba dando uso, ya era utilizado como estacionamiento de los transportes escolares del colegio S.T. que se encuentra frente al inmueble, los cuales fueron desalojados por los funcionarios invasores y como si un inmueble ha sido abandonado por sus propietarios el mismo día de la invasión es puesta la denuncia en los respectivos órganos competentes, es por ello, que la administración al dictar el decreto expropiatorio, …”.

Que “al tener como fundamento un falso supuesto de hecho, la norma se ha aplicado erróneamente, así tenemos, que aunque se trata de un inmueble que estaba habitado, que se encontraba en proceso de remodelación, y que estaba en uso por su propietaria, por lo tanto no estaba abandonado, se le aplicó el Acuerdo del Cabildo Metropolitano 01-2006, cuando no era procedente”.

Que “en ninguna de las normativas, hechas valer por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, se establece que los inmuebles invadidos van a ser objeto de expropiación o que serán utilizados para el programa de DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO, ya que esto constituiría una ilegalidad, por cuanto se estaría incentivando un tipo delictual como lo son las invasiones y plantearlo como una manera de conseguir vivienda…”

Alegan que desde un principio (6-01-06), las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano han constituido “Vías de hecho”. Que ello se evidencia “al realizar actividades materiales sin que previamente se hubiese dictado el acto administrativo que le sirviera de fundamento, tal como efectivamente se verificó el día seis (6) de enero de 2006 con la irrupción de funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, en el inmueble de su mandante, lo que esto constituye una falta a los derechos humanos de los administrados.

Que el decreto recurrido constituye a su entender “la continuidad de la vía de hecho, desplegada por la Administración, desde el seis (6) de enero de 2006, y di(ce) que es continuidad a la vía de hecho, por cuanto tratando de dar legalidad a lo que no lo es, se emitió un decreto de expropiación a los fines de dar legalidad llevada a cabo por funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, obviándose los antecedentes del caso, los requisitos, procedimientos y fundamentos legales para llevar a cabo una expropiación…”.

Alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que toda expropiación “debe realizarse con una sola dirección que es la obtención del bien común, por lo que los bienes expropiados deben ser utilizados única y exclusivamente para un fin de utilidad pública o interés social (…). Por lo que mal podría hablarse en los términos claramente expresados en la Ley de satisfacción de bien común, el expropiar un bien a un particular para ser entregado para el disfrute de otro particular…”.

Que “de conformidad con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el Decreto de expropiación requiere de la previa declaratoria de utilidad pública de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 14 de dicha Ley, en el presente caso se obvió completamente ese paso previo de la declaración de utilidad pública del inmueble, siendo inexistente tal declaración en (su) caso en, por lo que la ocupación de hecho llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano fue ilegal (6 de enero de 2006) y aún hoy luego de dictado el decreto 000157, continúa siendo ilegal por no cumplir con lo establecido en la Ley de Expropiación”.

Que, es de hacer notar “la edificación por encontrarse en remodelación no es apta para ser habitada, por lo que el Estado, representado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez mas incumple con lo preceptuado en nuestra Carta Magna al ubicar esa edificación, familias aun cuando se trata de una construcción que no cumple con los parámetros de ‘vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales‘…”

Alega la publicación extemporánea de la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas. Argumenta al efecto que “constituye una clara violación de los derechos fundamentales de todo ciudadano de tener acceso, a las publicaciones oficiales, en este caso, La Gaceta Oficial Del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria N° 0049, si bien esta fechada 24 de enero de 2006, sale publicada de hecho, o al menos estuvo disponible al público a partir del día 13 de febrero de 2006, ya que anterior a esa fecha existía total ignorancia de parte de los funcionarios de su existencia y mucho menos los afectados por tal decreto, prueba de ello es que en las reuniones llevadas a cabo en la Procuraduría nunca se habló de decreto de expropiación de fecha 24 de enero de 2006 o de Gaceta Extraordinaria alguna (…) lo que se traduce en una violación al debido proceso, crea indefensión y vulnera el derecho a la defensa del administrado, por cuanto se le recorta el tiempo real disponible para la interposición de los recursos a los administrados se le cercena su derecho a la defensa”

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la actora solicita a.c. a los fines de que se suspendan los efectos del Decreto N° 00157 dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006. Fundamenta tal solicitud aduciendo que “se le han cercenado y violado sus derechos fundamentales, los cuales les han sido garantizados constitucionalmente, específicamente los contemplados en los artículos 20, 47, 49, 55, 115 y 141 de nuestra Carta Magna…”,

Que “ha quedado demostrado a lo largo del presente escrito, la violación sistemática de los derechos constitucionales de (su) mandante, con las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, desde el seis (6) de enero de 2006, con la invasión del inmueble identificado edificio Zaida y posteriormente con la publicación del decreto de expropiación N° 00157, con el cual se busca dar visos de legalidad a una actuación contraria a derecho…”

Que “dentro del mismo seudo decreto expropiación, se establecen dos situaciones que afectan por inconstitucionales e ilegales la validez del acto, además de las ya señaladas, nos encontramos que en ningún momento se ha declarado de utilidad publica el inmueble ya identificado (Art. 14 Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social) y además para poder ocupar el inmueble como viene ocupándolo de hecho la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas es necesario que se hubiere adelantado el procedimiento judicial relativo a la ocupación previa previsto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, procedimiento en el cual se le garantiza el derecho a la oposición previa a (su) representada y además exige a las autoridades la consignación del justiprecio a titulo de garantía para que el juez competente, pueda acordar, de ser el caso, la Ocupación Previa, y no como lo hizo la Alcaldía de decretar una ocupación temporal de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, que como (han) explicado se trata de una ocupación a través de una decisión administrativa no jurisdiccional, que permite la ocupación de bienes diferentes al expropiado, solo en los casos y para los fines establecidos en la misma ley, por lo que queda claro, que el decreto de expropiación está dirigido a solapar la ocupación que por vía de hecho estaba consumada y que de haber ido ante las instancias judiciales hubiera quedado en evidencia y definitivamente hubieran quedado anuladas todas esas actuaciones por estar viciadas de ilegalidad e inconstitucionalidad … ”

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita que para el caso de que se desestime la solicitud de a.c., se acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido (Decreto 00157).

Fundamenta tal solicitud aduciendo como presunción de buen derecho que “existen indicios suficientes para en forma preliminar concluir, que las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, desde el seis (6) de enero de 2006, hasta hoy, incluido el decreto de adquisición forzosa N° 000157, se han llevado a cabo en violación de las disposiciones que regulan el derecho administrativo, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y además los derechos fundamentales de (su) mandante, garantizados en nuestra Carta Magna, cometiendo con estas actuaciones inclusive un tipo penal, como es la invasión”

Que “las autoridades han actuado por la vía de hecho, conculcando con ese actuar anormal de la Administración derechos fundamentales de (su) mandante, posteriormente con el decreto de ocupación ilegal del inmueble propiedad de (su) mandante, (…) que si bien tiene la apariencia de haber cumplido con un procedimiento formal, en la realidad nos encontramos que se ha utilizado una figura jurídica llamada ‘Expropiacion‘ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía el inmueble de (su) mandante….”

Que el Periculum in mora lo derivan que “si no se suspenden los efectos del decreto 000157, la ejecución del mismo, haría inútil la protección contenciosa administrativa que intenta(n) mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían daños y perjuicios mas graves a los ya causados, que serian de difícil o imposible reparación, en el caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, por sentencia definitiva”

Que “de no suspenderse los efectos del decreto 000157, se causarían graves perjuicios económicos para (su) representada de imposible o muy difícil reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la nulidad del decreto N° 000157, debido a que mediante el presente proceso no podrán resarcirse a (su) representada los daños ocasionados por una eventual perdida del derecho de propiedad de (su) mandante ante la continuidad de un dudoso proceso expropiatorio, viciado ad initio por la sombra de la ilegalidad e inconstitucionalidad”.

Que adicionalmente “se la causaría un grave perjuicio económico a (su) representada con el costo que implica(ría) en su patrimonio, colocar la propiedad de (su) representada en la misma situación que ese (sic) encontraba antes de la ocupación ilegal del inmueble y del posterior decreto de adquisición forzosa, habida cuenta de los trabajos que efectúan en el inmueble las personas que se encuentran ocupando el inmueble y de lo que (les) han señalado las autoridades de la Alcaldía Metropolitana y las mismas personas que habitan el inmueble, que los apartamentos serian divididos cada uno en dos unidades de vivienda, tomando en cuenta los altos costos de los insumos para la construcción y la creciente inflación que opera en el país”

En relación al requisito del Periculum in damni, señala que es “claro que existen graves indicios de que se está causando y se causarán graves daños al derecho de propiedad de (su) representada durante la ejecución del decreto N° 000157, al coartarla en su derecho de usar y gozar y disponer del inmueble. Asimismo se modificara substancialmente la estructura del inmueble al ejecutar las obras de división de los apartamentos que conforman el edificio ‘Zaida‘, lo que dificultara o impedirá el uso para el cual esta destinado ese inmueble que es para vivir los miembros de la familia propietaria…”

Que se había elaborado un estudio económico de los recursos necesarios para la culminación de la reforma del inmueble, los cuales se han visto paralizados por la ocupación del edificio, sin contar con los daños que ha sufrido el inmueble a raíz de la ocupación intempestiva.

Que la medida cautelar de suspensión de efectos “es la única posibilidad para garantizar que (su) representada no se vea coartada en el ejercicio de su derecho de propiedad, en virtud de que, en caso de no decretarse la suspensión de los efectos y posteriormente declararse en sentencia definitiva la anulación del decreto objeto del presente recurso, resultaría muy difícil resarcirle los daños causados a (su) representada y colocar la propiedad en la misma situación en que se encontraba antes de la concurrencia de los hechos…”

IV

MOTIVACIÓN

Corresponde en este momento pronunciarse respecto a la petición contenida en la diligencia presentada en fecha 31 de enero de 2007 por la abogada I.A., en su condición de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual solicita a este Tribunal, decline el conocimiento de la presente causa por haberse producido su incompetencia sobrevenida, al efecto consigna copia de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No. 06-1204 de la nomenclatura de esa Sala. En dicha sentencia se establece:

En el presente caso, la parte actora ha solicitado la nulidad -por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad- de un Decreto del Alcalde Metropolitano, concretamente el No. 000266 del 6 de junio de 2006, por el cual se declaró la afectación de dos lotes de terrenos que comprenden los sectores Caraballo, El Retiro, Los Cujicitos, Los Dos Cerritos, S.E., Cotiza y La Trilla, para la ejecución del Proyecto Desarrollo Endógeno Urbanístico San J.d.Á., acto éste que si bien calificó como dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de su texto se desprende que aun cuando en el mismo se invoca un artículo de la Constitución, ello per se no significa que responda a la ejecución inmediata y directa de una atribución o competencia constitucional.

En tal sentido, esta Sala de manera reiterada ha asentado que la vigente Constitución deslindó claramente, a diferencia del régimen anterior, la jurisdicción constitucional de la contencioso-administrativa, de manera que sólo se incluye dentro de la primera a los actos que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y dentro de la segunda a todo acto sub-legal, aunque en él se denuncien vicios de inconstitucionalidad.

Así, la jurisdicción constitucional se define según los actos impugnables y, en ese sentido, sólo abarca actos con rango de ley, provengan de la Asamblea Nacional, del Presidente de la República o de órganos deliberantes estadales y municipales, siempre que emanen como aplicación directa e inmediata del texto constitucional. La jurisdicción contencioso-administrativa, en cambio, está concebida para conocer de actos sub-legales, sin importar el vicio que se les impute. En tal virtud, no es la violación de una norma fundamental lo que permite a la jurisdicción constitucional conocer de un acto, como sucedía con anterioridad, sino la jerarquía del mismo. Por ello, un acto sub-legal, así se le imputen variados vicios de inconstitucionalidad, no corresponderá a la jurisdicción constitucional, asignada a esta Sala en el artículo 334 constitucional.

Esta Sala, pues, conoce sólo de la jurisdicción constitucional definida en los términos que se han expuesto. En efecto, el mencionado artículo 334 le ha reservado el conocimiento de las acciones de nulidad intentadas contra ‘las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquélla’. El siguiente hace una enumeración de los casos que son competencia de esta Sala y, en materia de nulidad, sólo prevé la posibilidad de conocer de los recursos intentados contra ‘las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional’, contra ‘las Constituciones y leyes estadales’ y 0las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución’, contra ‘los actos con rango de Ley dictados por el Ejecutivo Nacional’ y contra los actos, en ejecución directa e inmediata de la Constitución, ‘dictados por cualquier órgano estatal en ejercicio del Poder Público’.

De allí que, en principio, la intención del Constituyente de 1999 fue la de reservar a esta Sala el conocimiento de todos los actos de cualquier órgano del Poder Público -nacional, estadal o municipal-, que sean ejecución directa e inmediata de la Constitución, excluyendo el de las demandas contra actos de rango sub-legal, salvo casos excepcionales, en atención al artículo 5.50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de que se trate de la pretensión de nulidad de un acto administrativo conjuntamente con la nulidad de la norma legal que le sirve de base, que no es el supuesto de autos.

Ahora bien, la parte actora calificó al Decreto Nº 000266 como acto de rango legal, partiendo de la premisa de que en sus considerandos se invocó una disposición constitucional, aparte de algunas legales.

Al respecto, apunta esta Sala que el rango legal de un acto no deriva del hecho de que su autor invoque normas constitucionales como fundamento de su competencia, sino de que efectivamente el acto de que se trate sea ejecución directa e inmediata de la Constitución. Los actos de rango legal pertenecen generalmente a la esfera de los órganos parlamentarios, independientemente del nivel territorial.

El Decreto impugnado a tenor de lo establecido en el artículo 54.4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es un acto administrativo de efecto general dictado por el Alcalde -en este caso del Alcalde Metropolitano- en ejercicio de poderes típicamente administrativos, razón por la cual los demandantes yerran en la calificación del rango del acto impugnado.

Siendo ello así, esta Sala Constitucional resulta incompetente para conocer del presente caso. En consecuencia, declina su conocimiento en la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara

.

En tal sentido observa el Tribunal que, en el presente caso tal y como lo señala la solicitante, la pretensión de la parte recurrente está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual estableció “Artículo 1.- La adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital, distinguido en el plano general de la nombrada Urbanización con el Nº F-5, de la Manzana F, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: La Parcela F-4 de H.A., en cuarenta y un metro con sesenta y seis centímetros (41,66mts);SUR: La Parcela F-6 que fue de J.M. Benarroch, en cuarenta y seis metros con noventa y un centímetro; ESTE: La Avenida ‘Altamira’, en veinte metros; y OESTE: La Parcela F-13 de la Señora Gueder de Muskus, Callejón de líneas eléctricas en medio, mide por esta parte correspondiente al fondo, también veinte metros…”. Así pues, hecho el examen comparativo entre la causa decidida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la que conoce este Tribunal, revela que se trata en este caso de un acto de similar naturaleza, jerarquía y origen al analizado en la sentencia que se invoca para sustentar la incompetencia sobrevenida de este Tribunal, motivo por el cual acogiendo este Juzgado el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo en comento, se declara incompetente sobrevenidamente para conocer de la presente causa y declina la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE SOBREVENIDAMENTE para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con a.c. y subsidiariamente suspensión de efectos por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIETA MANISCALCO de D’ AZZO, contra el Decreto N° 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006 por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitana de Caracas, Extraordinaria N° 0049 de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual decretó “Artículo 1.- La adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital, distinguido en el plano general de la nombrada Urbanización con el Nº F-5, de la Manzana F, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: La Parcela F-4 de H.A., en cuarenta y un metro con sesenta y seis centímetros (41,66mts);SUR: La Parcela F-6 que fue de J.M. Benarroch, en cuarenta y seis metros con noventa y un centímetro; ESTE: La Avenida ‘Altamira’, en veinte metros; y OESTE: La Parcela F-13 de la Señora Gueder de Muskus, Callejón de líneas eléctricas en medio, mide por esta parte correspondiente al fondo, también veinte metros…”, en cuya consecuencia declina su conocimiento en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la que se ordena remitir la presente causa.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

EL SECRETARIO TEMPORAL

C.A.C.C.

En esta misma fecha seis (06) de febrero de 2007, siendo las dos (02:00 p.m) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL

Exp-06-1641/Milton.