Decisión nº 24 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 10815

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.D.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.607.118, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: La abogada en ejercicio E.P. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.950 respectivamente domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nro. 1246 de fecha 06 de junio de 2006 dictada por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia en fecha 27 de octubre de 2006, el cual se le dio entrada el día 01 de noviembre de 2006, y en fecha 07 de noviembre del mismo año se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó citar al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos:

Que en fecha 18 de marzo de 1996 ingresó a través de nombramiento contenido en el oficio DP. 96-05 de fecha 13 de marzo de 1996 la Unidad de Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ejerciendo el cargo de Ingeniero, desempeñando funciones de Ingeniero Revisor en la Sección de Registros y Mensuras adscrito al Departamento de Ubicaciones de la Dirección de Catastro, cargo que ejerció de manera continua, permanente e interrumpida percibiendo como contraprestación de su servicios sueldo tipo “c” que es la fijada para nomina ordinaria o menor, que tal y como se evidencia del recibo de pago Nro 414 de fecha 11 de julio de 2002, cambió la denominación del cargo y pasa a “Ingeniero Inspector de” manteniendo la misma calificación de sueldo tipo “c” desempeñando las mismas funciones que venia cumpliendo hasta entonces y cumpliendo con los mismos canales de mando jerárquicos.

Que desde la fecha de su ingreso a la administración municipal ejerció cargos de carrera y que los cargos que desempeño por no estar excluidos expresamente como cargos de carrera llevan a considerar a sus titulares como funcionarios de carrera, tal y como lo ha venido sosteniendo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 22 de mayo de 1986.

Que la Alcaldía del Municipio Maracaibo tal y como se desprende del contenido de la resolución de remoción Nro. 1246 de fecha 06 de junio de 2006, específicamente del considerando tercero, al expresar “Que del examen de los antecedentes administrativos de la funcionaria M.D.M.M., se evidencio que era una funcionaria de carrera” reconoce y expresa su condición de funcionario de carrera, y que no obstante incurre en una confusión con su desempeño en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo constituye el cargo de Jefe de Sección, clasificado como cargo de libre Nombramiento y Remoción por el numeral 2º del Articulo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo.

Que efectivamente a partir del día 09 de junio de 2005, comenzó a desempeñar el cargo de jefe de Sección, adscrito al Departamento de Ubicaciones de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, pero cumpliendo funciones técnicas, que en modo alguno funciones de confianza, y cumpliendo canales jerárquicos de mando al jefe del Departamento de Ubicaciones, quien le reporta al Director de Catastro, quien es el funcionario que suscribe los actos de todos los departamentos adscritos a dicha Dirección,

Que para el momento que empezó a ejercer tal cargo de jefe de Sección, ya era funcionario de carrera, ya que desde su ingreso en fecha 18 de marzo de 1996 lo hizo con nombramiento y a un cargo de carrera, y lo ejerció de manera interrumpida y permanente por mas de nueve (9) años, por haber recibido la remuneración acorde al cargo que desempeñaba, por estar sometida al cumplimiento de un horario y sujeta a condiciones de dependencia jerárquica, siendo en consecuencia un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique perder su condición de Funcionario de Carrera, hace referencia a la sentencia de la Sala Político administrativa de fecha 06 de junio de 1986 Expediente 85-4768, y a la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 1987, expediente 86-5057.

Que la alcaldía trata de desconocer que al momento de su ingreso se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, La Constitución de Venezuela de 1.961 y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo, bajo cuyo ámbito ingresó a la Administración Pública Municipal a desempeñar un cargo de carrera, por haber cumplido con los requisitos del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, haber desempeñado los servicios de manera permanente, tal y como lo establecía el artículo 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa par los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad.

Que del acto administrativo impugnado en ninguno de sus considerandos se evidencia las causas que llevaron a la Alcaldía a removerla de su cargo, ni su retiro, que le fue notificado según oficio de retire Nro 267, que el artículo 146 de la constitución de 1999, dispone que en principio los cargos d la administración pública son de carrera, auxiliando con la prerrogativa de otorgarle el derecho a la estabilidad, y que bajo el mismo ámbito Constitucional, los derechos mas importantes de los funcionarios públicos, son los relativos a las diferentes figuras subjetivas de ascenso y traslados así como la suspensión y retiro, las cuales se harán conforme al desempeño obtenido por el funcionario en el ejercicio del cargo.

Hace referencia a los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y al artículo 59 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empelados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo, las cuales de su contenido se deduce que la regla general que protege a los funcionarios sometidos a las mencionadas Leyes es el disfrute de la estabilidad, de modo que tanto la doctrina como las decisiones, es de considerar que el funcionario de carrera que pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento tiene su estabilidad y en consecuencia para ser retirado o removido debe seguirse el procedimiento establecido por la Ley.

Que los actos administrativos de remoción contenido en la resolución Nro. 146 y de retiro contenido en el oficio Nro. 267, suscritos por el Director de Personal, actuando en ejercicio de la delegación de atribuciones que le confiere el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante resolución Nro. 1864 de fecha 16 de marzo de 2006, carente de motivación, afectan no solo la nulidad del acto por inconstitucionalidad e ilegalidad, si no que atentan contra el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso como garantías constitucionales establecidas al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de la simple lectura de los actos administrativos de remoción y retiro, se evidencia la carencia de motivación, por lo que se esta en presencia de dos actos inmotivados inconstitucionales e ilegales viciados de nulidad absoluta de conformidad a en los numerales 3º y 5º al artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de igual forma la Alcaldía incurrió en el vicio de haber dictado el acto de remoción con prescindencia del procedimiento legalmente establecido lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado al vicio de ausencia de base legal ya que no se invocó ninguna disposición tanto de las contenidas en el Estatut5o de la función Pública como de la Ordenanza de Carrera de la Administración Pública de los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo.

Que el acto impugnado adolece de las gestiones reubicatorias, que es la expresión del principio de estabilidad que consagra la Ley a los funcionarios de Carrera, ya que lo que se persigue con las mismas es que aquellos a los que se remueve de un cargo de libre nombramiento o remoción se les preserve el derecho, se les preserve su derecho a la estabilidad, debiendo en consecuencia procurar que la administración cumpla con las gestiones de reubicación del funcionario.

Que de manera pacifica y reiterada nuestro m.T., ha sostenido en relación a las gestiones reubicatorias que es necesario que la administración demuestre que realizó todas las gestiones necesarias para lograr la reubicación, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto de retiro ya que la comunicación es un tramite formal que no demuestra la intención, la voluntad del organismo, las diligencias y gestiones practicadas y tendientes a conseguir su reubicación, ocurriéndose en consecuencia la violación del artículo 78 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que igualmente el oficio del acto de retiro Nro. 267 carece de fecha de su levantamiento no pudiéndose determinar la temporalidad del mismo, con lo cual se genera incertidumbre con respecto a conocer si la administración destinó el termino de disponibilidad para hacer las gestiones de reubicación.

Por lo anteriormente expuesto y en base a lo establecido en los artículos 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de Remoción y Retiro dictado mediante resolución Nro. 12 de fecha 6 de junio de 2006, mediante el cual se le notificó de la remoción del cargo de Jefe de Sección adscrito al Departamento de Ubicaciones de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así como del oficio Nro. 267 sin fecha, y que sea ordenado el pago de los salarios caídos con sus correspondientes aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de Ley o presupuesto del Estado Zulia por contrato colectivo, aguinaldos, primas, bonos vacacionales, intereses por prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, o cualquier otro que reciba el cargo de jefe de Sección de la Dirección de Catastro, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo y que los mismos sean indexados a través de una experticia complementaria del fallo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad de la contestación la parte demandada compareció el abogado en ejercicio R.J.M. venezolano, mayor de edad, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, carácter que consta en instrumento poder otorgado ante la Notaria sexta del Municipio Maracaibo, bajo el Nro. 82, Tomo 04 de los libros y autenticaciones llevado por dicha Notaria, y lo hacen en los siguientes términos:

Que en fecha 13 de marzo de 1996 la ciudadana M.M., fué designada para desempeñar al cargo de Ingeniero en la Unidad Administrativa Dirección de Catastro adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y que posteriormente el día 01 de mayo de 2005 comienza a ejercer el cargo de Jefe de Sección en el Departamento Administrativo referido.

Que de igual forma en fecha 08 de junio de 2006, el Director del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, le notifica al recurrente de la resolución Nro. 1246 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual se le remueve del cargo por estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto el mismo es calificado de alto nivel por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 y por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo en su artículo 17 numeral 2.

Que de la resolución se aduce que el examen realizado al expediente administrativo de la recurrente, se evidencio que era una funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se realizaron todas las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo de la Administración Municipal luego de haber transcurrido un mes, las cuales fueron infructuosas.

Que la ciudadana M.M., fué retirada de su cargo de manera justa y legitima, ya que se realizaron cambios en la organización administrativa para la cual prestaba sus servicios, motivación claramente tipificada en el artículo 78 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por lo tanto la reubicación no fue imputable a la Alcaldía de Maracaibo ya que las distintas sedes administrativas no poseen disposición del cargo dentro de los existentes en el Manual Descriptivo de Cargos, pertenecientes a cada una de esas dependencias municipales, y que a su vez no poseen la afectación presupuestarias para el mismo.

Por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho solicita declare sin lugar la demanda por nulidad de acto administrativo.

DE LAS PRUEBAS:

Observa el Tribunal que juntamente con el recurso de nulidad, la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos:

  1. Original del nombramiento de fecha 13 de marzo de 1996, para desempeñar el cargo de Ingeniero en la Unidad Administrativa Dirección de Catastro con vigencia a partir del 18 de marzo de 1996.

  2. Original de recibo de pago de fecha 11/07/02, emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal a la ciudadana M.M., cargo, “Ingeniero Inspector de”

  3. Original de recibo de pago de fecha 09/06/05, emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal a la ciudadana M.M., cargo, “Jefe de Sección”

  4. Original de la notificación dirigida a la ciudadana M.d.M.M., de la resolución Nro. 1246, donde se le remueve del cargo de Jefe de Sección.

  5. Original del oficio Nro. 267 dirigido a la ciudadana M.M., donde se le notifica de su retiro.

  6. Original de recibo de pago de fecha 09/04/96, emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal a la ciudadana M.M., cargo, “Ingeniero”

    De igual modo se observa que el apoderado judicial del ente querellado junto con el escrito de contestación consigno los siguientes instrumentos:

  7. Instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 20 de enero de 2.006, bajo el N° 82, Tomo 04, donde consta el carácter de apoderado judicial que alega el abogado R.J.M..

  8. Copia fotostática del record de empleo de la ciudadana M.M..

  9. Copia fotostática del memorando Nro. 002008 de fecha 16/08/206, dirigido al Jefe del Departamento de Relaciones con el personal, donde se lee: “Agradezco a usted girar las instrucciones necesarias con el fin de EGRESAR de la NOMINA de EMPLEADOS partir del 01/08/2006 a la ciudadana: Molina Marianela C.I 7.607.118, Motivo: Remoción, atentamente ABOG. R.L.N. DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS.

  10. Copia fotostática de la notificación dirigida a la ciudadana M.d.M.M., de la resolución Nro. 1246, donde se le remueve del cargo de Jefe de Sección.

  11. Copia fotostática del oficio Nro. 267 dirigido a la ciudadana M.M., donde se le notifica de su retiro.

  12. Copia fotostática de la Resolución Nro. 1246 de fecha 6 de junio de 2006, donde se remueve a la ciudadana M.M. del cargo de Jefe de Sección.

  13. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 04/05/2006.

  14. Copia fotostática del memorando Nro. 802 de fecha 09/05/2005, mediante el cual se le solicita al Jefe del Departamento de Relaciones con el personal ajustar el sueldo y modificar el cargo a partir del 01/05/2005, a la ciudadana M.M..

  15. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 29/03/2005.

  16. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 29/03/2004.

  17. Copia fotostática del oficio Nro. DCI- 1442-2003 de fecha 15 de agosto de 2003, dirigido al Director de Personal, donde se informa que la ciudadana M.M., “…disfruta sus vacaciones vencidas del año 2003...”

  18. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 11/06/2003.

  19. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 22/03/2002.

  20. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 09/04/2001.

  21. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 05/05/2000.

  22. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 08/03/1999.

  23. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 09/03/1998.

  24. Copia fotostática, del aviso de salida de vacaciones, de fecha 18/03/1997.

    Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que las copias fotostáticas identificadas en los, literales h), i), j) ,k), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u), v), w), y x) no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidos, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Con lo que respecta a los instrumentos identificados en los literales a), b), c), d), e), f), y g), estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Constituye un hecho no controvertido entre las partes que la ciudadana M.M. prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo, del Estado Zulia, pero la parte querellada manifiesta que del examen del expediente administrativo de la recurrente se evidencio que era una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, que se realizaron todas las gestiones pertinentes a su reubicación las cuales fueron infructuosas y que la ciudadana fue retirada de su cargo de manera justa y legitima, ya que se realizaron cambios en la organización administrativa.

    No obstante, para resolver lo conducente es preciso observar que de acuerdo a las pruebas instrumentales identificadas como c) y n), se desprende que la ciudadana M.J.G. ocupaba el cargo de Jefe de Sección en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al momento de su remoción. Consta igualmente en la prueba identificada en el literal a), que la prenombrada ciudadana ingresó a la función pública mediante nombramiento emitido el día 13 de marzo de 1.996 para desempeñar el cargo de Ingeniero y el cual ejerció hasta que según las instrumentales identificadas en los literales c) y n) en fecha 06 de mayo pasa a ocupar el cargo de Jefe de Sección. El cargo ocupado por la querellante al momento de su ingreso constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción ya que el ingreso de la querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1.999.

    Establecido lo anterior, considera quien suscribe que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana MARIAENELLA MOLINA en un cargo considerado de carrera, mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para considerarla una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente.

    En adición a lo expuesto se destaca que la condición de funcionaria pública de carrera de la querellante fue reconocida expresamente por el ente recurrido, en la providencia administrativa específicamente en tercer considerando tal como consta en el instrumento probatorio identificado en el particular i) y en consecuencia, le reconoce el derecho a la estabilidad expresamente en el cuarto considerando del citado instrumento probatorio.

    Al respecto, es importante destacar en este punto, que en la administración pública existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza y por otra parte se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y al respecto es reiterada y pacifica la jurisprudencia, que según el caso ser suficiente la norma que regula la materia funcionarial , y determine que cargos son de libre nombramiento y remoción siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio el mejor elemento probatorio como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo.

    De lo anterior se colige que en el caso de autos, la Administración estableció en la providencia administrativa mediante la cual se acordó la remoción de la ciudadana M.M., que la misma era un funcionario de carrera, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargos respectivo. Así se decide.

    En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000, dictada en el caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:

    …el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

    (omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

    Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.

    Así, el articulo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que las Oficinas de Personal, están en la obligación ineludible de realizar las gestiones reubicatorias, efectuar las medidas necesarias para determinar si en el mismo organismo existen cargos de carrera vacantes, de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba.

    La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.

    Ahora bien, en consecuencia de lo anterior, la remoción de la misma debió efectuarse mediante lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, lo cual no consta en las actas procesales ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante, lo que hace presumir a esta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

    Ahora bien, el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que:

    ...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    (Negrillas del tribunal)

    En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la ciudadana M.M. del cargo de Jefe de Sección, por lo tanto el referido acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos antes transcrito. Así se decide.

    Así las cosas, y vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados. Así se decide.

    Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento de la recurrente de la reincorporación al cargo de Jefe de Sección o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana M.M. al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

    En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los sueldos, bonificaciones y gratificaciones que le correspondan, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y el bono de alimentación, requieren de la prestación personal del servicio y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

    A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Jefe de Sección u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana E.P. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.M. en contra del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia:

Primero

Se declara la nulidad absoluta de la Providencia administrativa Nro 1246 de fecha 06 de junio de 2.006, suscrita por el Director de personal R.L.N., mediante el cual se removió a la ciudadana MAFIANELLA MOLINA, y de la comunicación Nro. 267 mediante la cual se le retiró del cargo de jefe de Sección en la Dirección de Catastro.

Segundo

Se ordena a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana, MAFIANELLA MOLINA titular de la cédula de identidad Nº 7.607.118, al cargo de Jefe de Sección adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Z.d.E.Z. u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Cuarto

Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil diez (2.010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R. PERDOMO SIER+RA.

En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, quedando registrado en el Libro de Sentencias Definitivas del Tribunal con el N° 24.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 10.815

GUM/DRPS.

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