Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Enero de 2014

Caracas, 17 de enero de 2014

203° y 154°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3746-2014

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2013, por las profesionales del derecho M.V.M. y B.P.F., en su carácter de defensoras privadas del ciudadano R.J.A.D., en contra de la decisión dictada en fecha 3 de diciembre del 2013, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda: “DECRETAR con fundamento en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con lo establecido en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALAVA R.J.…, por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1, 2 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ISABA G.D.M. (OCCISO) y RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal…”.

El 14 de Enero de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 10Aa-3746-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 14 de enero de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 049-2014, dirigido al Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano ALAVA R.J., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de enero de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 15 de Enero de 2014, se recibe oficio N° 041-2014, procedente del Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano ALAVA R.J..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho M.V.M. y B.P.F., en su carácter de defensoras del ciudadano ALAVA R.J., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

Al individualizar al imputado en el acto de la audiencia de presentación, quedó claro la no existencia de testigos en el momento en que fue aprehendido, declaró de forma igualitaria o unísona con la premisa de que NO HUBO TESTIGOS.

A pesar de que la defensa al cierre de la Audiencia de Presentación erigió- como debe ser, por ser Juez de Control, al Juez como garantista de Derechos Constitucionales, éste usando de manera forzada, evasiva y caprichosa, Jurisprudencia del TSJ (sic), justifica la medida Privativa de Libertad, en claro desprecio al núcleo duro de Garantías Constitucionales (Artículo 49 del texto constitucional) de cada uno de estos jóvenes.

Dado lo contundente en la I.d.I., la defensa solicitó la libertad sin restricciones en la audiencia de presentación, no obstante y en aras de limpiar el nombre, la libertad solicitada podría gravitar en una medida cautelar menos gravosa y así expresamente lo solicitamos de esta alzada.

Dado lo expuesto y básicamente en la actitud del Ministerio Público, el Juez de la recurrida del Tribunal 15 (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, ha debido focalizar su decisión en aras del ordinal Primero del artículo 44 Constitucional que textualmente dice (sic): “….LA LIBERTAD PERSONAL ES INVIOLABLE Y EN CONSECUENCIA…SERÁ JUZGADA EN LIBERTAD EXCEPTO POR RAZONES DETYERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO…Al transcribir esta disposición constitucional, debe concatenársele con lo estipulado en Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 229 (estado de libertad)”, que ha debido ser también el norte del Juez de la recurrida dada las extrañas circunstancias en las cuales se efectuó la detención, la falta de soportes testimoniales que afiancen los hechos, la falta de fundamentación en la decisión que se recurre y la actuación de la Representante del Ministerio Público, la cual deja mucho que desear pues hizo afirmaciones y precisó tener fundados elementos de convicción- en plural- cuya pluralidad no existe y asimismo lo lógico es haberle acordado una medida sustitutiva menos gravosa a nuestros defendidos, basado en la presunción de inocencia, mientras se esclarecen los hechos y no haberlos privado de su libertad.

(…)

Asimismo se puede evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control en razón al artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador, es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción que no son contestes entre sí, y que demuestran graves y serias contradicciones de la actuación policial y lo expuesto por la aparente victima, a fin de exponer el supuesto conocimiento que tendrían de los hechos suscitados en su oportunidad, y menos aún de experticias, inspecciones que vistas conjuntamente como un todo lleven a engranar la responsabilidad de mi defendido como autor material del delito.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 (sic) numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de esta mismas Circunscripción Judicial de fecha 10 de octubre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 (sic) 251 (sic) y 252 (sic) todos del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público.

Solicito que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido y declarado con lugar, revocando la decisión dictada por el Juzgado de Control in correcto (sic)…

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho EDWINKARL G. MORALES, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Primero (51º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…

Es muy claro, que la defensa tratando de arropar a los argumentos de la decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la juez en función de control, dejó plasmado todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar dicha medida en contra del imputado.

No obstante lo asentado, el M.T. de la República ha mantenido en forma reiterada, que cuando se denuncia inmotivación específicamente de una decisión judicial, debe transcribirse su contenido con la mayor exactitud para que permita verificar la importancia en la resulta del proceso y así constatar si respectivamente la recurrida adolece del vicio que se le atribuye.

Por lo que en la recurrida no se evidencia situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

PETITORIO

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la defensa del imputado R.J.A.D., en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo y mantenga la Medida Privativa Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso M.I.G. y EL ESTADO VENEZOLANO” . (Folios 12 al 16 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de diciembre de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda DECRETAR con fundamento en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con lo establecido en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALAVA R.J.…, por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1, 2 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ISABA G.D.M. (OCCISO) y RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal…”. (Folios 31 al 42 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la defensa privada del ciudadano ALAVA DURÁN R.J., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 3 de diciembre de 2013, mediante la cual acordó decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, por considerarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, siendo que en su criterio el pronunciamiento recurrido, efectuado está cargado de visos de ilegalidad, por cuanto el hecho no puede atribuírsele a su representado.

-Que, la decisión del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, avala la violación de Garantías de carácter constitucional, preconizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas específicamente por funcionarios adscritos a la Oficina de ese cuerpo policial y que el Ministerio Público le asignó toda la credibilidad. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

-Que, el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación el Llanito lo detienen, no teniendo los funcionarios de ese cuerpo policial, orden de allanamiento y usando como herramienta para este procedimiento sus armas de fuego. (folio 3 del cuaderno de incidencia).

-Que, para justificar el procedimiento policial identifican al imputado como integrante de una “supuesta Banda, que en realidad no existe. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

-Que, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en el momento de abordar al imputado no le informan el por que lo detienen. (folio 3 del cuaderno de incidencia).

-Que, la Fiscal del Ministerio Público en sala a los efectos de la audiencia de presentación, le da total crédito a las actas policiales y las mismas fueron total y absolutamente descartadas por la defensa. (folio 3 del cuaderno de incidencias).

-Que la precalificación gravita en delitos muy graves como es el Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem. (folio 3 del cuaderno de incidencias).

-Que, en las actas policiales la victima no especifica quien entre los que nombra realizó los disparos al hoy occiso. (folio 4 del cuaderno de incidencias).

-Que, la victima padre del occiso no vió los hechos, no observó para narrar con exactitud como transcurrieron los hechos en el sitio del suceso donde se diera muerte al occiso. No específica en la entrevista quienes portaban armas; si era uno o todos. (folio 4 del cuaderno de incidencias)

-Que, su defendido al ser aprehendido no portaba arma de fuego, que se le violó el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folio 4 del cuaderno de incidencias).

-Que, los testigos usados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas perdieron relevancia y sustentación como consecuencia de la defensa técnica en la audiencia de presentación. (folio 4 del cuaderno de incidencias)

Pretenden las recurrentes:

Se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación y se revoque la decisión recurrida.

Para resolver las infracciones denunciadas por las recurrentes, pasa esta Instancia Superior, a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Que los hechos, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 24 de noviembre de 2013, dejaron constancia mediante acta de trascripción de novedad, suscrita por el funcionario Detective D.R., inserta a los folios 4 al 5 del expediente original, entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis) En esta misma fecha encontrándome en labores de guardia siendo las 11:30 horas de la mañana se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario J.G. credencial 20.945, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial ordenando se traslade comisión de este Despacho hacia el Centro Diagnostico Integral de S.C.d.E., Baruta, a fin de verificar la presencia del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, procedente del Barrio S.C., Calle Los Mangos, Callejón El Gamboa, vía pública, parroquia Minas de Baruta, Municipio Baruta del Estado Miranda, presentando heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Por tal motivo me trasladé en compañía de los funcionarios Detectives J.D. y R.P., Oficial de la PNB N.M. a bordo de la unidad identificada machito y unidad (Furgoneta) placa 30.630, portando el móvil 003, a verificar la información antes suministrada, una vez en el referido nosocomio, específicamente en el depósito de cadáveres, procedimos a inspeccionar sobre una camilla metálica del tipo rodante en decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino desprovisto de vestimenta, el mismo presentaba las siguientes características físicas: tez morena, contextura delgada, de 1 metro 75 centímetros de estatura, cabellos cortos de color negro, tipo crespo. Del exámen externo practicado al cadáver se le pudo observar las siguientes heridas: 1.-Una (1) herida irregula en la región esternocleidomastoidea del lado derecho. 2.- dos (2) heridas irregulares en la región escapular del lado derecho, estas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego. El hoy occiso quedó identificado mediante historia médica como D.M.I.G., de 18 años de edad…, acto seguido efectuamos un recorrido por el nosocomio con la finalidad de ubicar algún testigo del presente caso, logrando sostener entrevista con el ciudadano que se identificó como G.I., (los demás datos reposan en la planilla interna de datos llevado por ante este despacho, según lo previsto en los artículos 3, 4, 7, 9 y21 de la ley de victimas, testigos y demás sujetos procesales), quien manifestó ser el padre del hoy occiso, indicando que el día de hoy 24-11-2013, aproximadamente as las 7:45 horas de la mañana, se encontraba en el balcón de su residencia cuando observa a varios sujetos los cuales conoce como (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), R.A., Apodado “EL GAGO”, W.C., Apodado “VERQUIOR”, otros a los cuales le dicen “CHAGUI” y “KEIVITO”, quienes se le acercaron a su hijo D.I. hoy (Occiso), y sin mediar palabra alguna le efectuaron múltiples disparos, huyendo del sitio por lo que se trasladó donde se encuentra su hijo y la trasladaron al Centro Diagnostico Integral S.C.d.E., donde ingreso sin signos vitales, posteriormente le solicitamos a nuestro interlocutor que nos indicara el lugar donde su hijo resultó herido, trasladándonos hasta el Barrio S.C., Sector Los Mangos, frente a la cala número 29, vía pública parroquia Minas de Baruta, Municipio Baruta del estado Miranda una vez allí, debidamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones efectuamos un minucioso recorrido con la finalidad de hallar alguna evidencia de interés criminalístico que guarden relación con el hecho que se investiga, siendo infructuosa dicha búsqueda, así mismo procedimos a ubicar alguna persona que tuviese conocimiento de los hechos que es investiga, siendo infructuosa la misma, culminada nuestra labor optamos por retornar a nuestro Despacho, en compañía de nuestra interlocutor (sic) a fin que sea entrevistado en torno al hecho que se investiga, una vez en la oficina procedí a verificar en el Sistema de Investigación e Información Policial los posibles registro policiales o solicitudes que pudiesen presentar el hoy occiso logrando constatar que el mismo no presenta solicitud ni registro alguno, se deja constancia que dicho occiso fue trasladado a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, por los funcionarios Detective R.P. y Oficial PNB N.M., con la finalidad que le sea practicada ka respectiva necropsia de ley, quedando registrado bajo el número de ingreso 355-11. finalmente procedía a dejar constancia que las diligencias realizadas a través de la presente acta a la cual consigno las inspecciones técnicas realizada, planilla de levantamiento de cadáver y reporte Sipol, es todo” (folios 4 y 5 del expediente original).

-A los folios 6 y vto del expediente original, se aprecia acta de investigación penal suscrita por los funcionarios D.R. Y R.P., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se extrae:

(omisis) Una vez en el referido lugar identificados plenamente como funcionarios activos de este cuerpo investigativo, una vez en el referido nosocomio, específicamente en el depósito de cadáveres, procedimos a inspeccionar, sobre una camilla metálica del tipo rodante, en decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta, el mismo presentaba las siguientes características físicas: tez morena, contextura delgada, de 1 metro 75 centímetros de estatura, cabellos cortos de color negro, tipo crespo. Del exámen externo practicado al cadáver se le pudo observar las siguientes heridas: 1.-Una (1) herida irregula en la región esternocleidomastoidea del lado derecho. 2.- dos (2) heridas irregulares en la región escapular del lado derecho, estas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego. El hoy occiso quedó identificado mediante historia médica como D.M.I.G., de 18 años de edad, fecha de nacimiento 30-12-1994…, Quedando abierta la averiguación penal signada con el número J-045.902, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO). Es todo

. (folios 6 y vto del expediente original).

Como consecuencia de dichos hechos donde perdiera la vida el ciudadano D.M.I.G., rindió entrevista ante el citado Cuerpo de Seguridad, el siguiente ciudadano:

>Al folio 15 del expediente original, corre inserta acta de entrevista, de fecha 24 de noviembre de 2013, rendida por el ciudadano G.I. (Los demás datos de identificación reposan en una planilla de protección de Victimas Testigos y Demás Sujetos Procesales), quien entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“(omisis) Resulta ser que el día de hoy 24-11-2013 como a eso de las 7:45 horas de la mañana me encontraba en la calle Los mangos del barrio S.C.d.M.B. cuando de repente veo que se le acercan a mi hijo de nombre D.I. cinco sujetos que conozco como (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), W.C., apodado “VERQUEOR” R.A. apodado el “ago” y los sujetos apodados “el Chagui” y Kevito, quienes portando armas de fuego y sin motivo alguno le propinaron varios disparos en lo que bajo a donde estaba mi hijo me percato que el mismo estaba tirado en el suelo con varios impactos en su humanidad de inmediato lo llevo al centro Diagnostico Integral de S.C., pero en a los minutos falleció, es todo… SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERRGA AL ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANRA: ¡Diga usted, tiene conocimiento que persona o personas le dispararon a su hijo hoy inerte? CONTESTÓ: “Si, los que le dispararon a mi hijo son conocidos en el sector (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), R.A., Apodado “EL GAGO”, W.C., Apodado “VERQUIOR”, otros a los cuales le dicen “CHAGUI” y “KEIVITO”, ¿Diga usted, descripción fisonómicas de los sujetos (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), R.A., Apodado “EL GAGO”, W.C., Apodado “VERQUIOR”, otros a los cuales le dicen “CHAGUI” y “KEIVITO”, CONTESTO: (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es de tez blanca, contextura delgada, cabello liso, corto, de 1,65 de estatura, como de 20 años de edad, KEIVITO es de tez moreno (sic) contextura delgado, cabello ondulado corto, de 1,65 de estatura, como de 18 años de edad, CHAGUI, es de tez moreno (sic), contextura delgado, cabello ondulado corto, de 1,65 de estatura, como de 19 años de edad, EL GAGO, es de tez morena, contextura delgada, cabello crespo, color negro, como de 1,80 de estatura, de 23 años aproximadamente y VERTEOR, es de tez blanca, contextura delgado (sic), de 1,65 metro de estatura, usa aparatos en los dientes, tiene el cabello bajito…”. (folios 15 y 16 del expediente principal).

Igualmente como resultado del procedimiento, iniciado con ocasión al hecho delictivo, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

> Inspección Técnico Policial, de la cual se extrae lo siguiente:

“(omisis) siguiente dirección: BARRIO S.C.D.E. CALLE LOS MANGOS, FRENTE A LA CASA NUMERO 29, VIA PÚBLICA, PARROQUIA BARUTA, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, lugar en el cual se acordó efectuar inspección ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 39, 41 y 45 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación,, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, trátese de un sitio de suceso abierto de iluminación natural de buena intensidad, temperatura ambiental cálida, todos estos aspectos físicos para el momento de realizar dicha inspección técnica correspondiente a una vía pública debidamente asfaltada, ubicada la dirección antes mencionada, el cual se encuentra orientado en sentido Este, de libre acceso peatonal, se aprecian viviendas unifamiliares de diferentes colores tamaños y estructuras, de igual forma tomamos como punto de referencia una vivienda de un solo nivel con fachada de color azul, signada con el número “29”, se realizó una minuciosa búsqueda de EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO, siendo infructuosa la misma. Se toman fotografías de carácter general y en detalles copias de las cuales se anexarán al original del presente informe”. ( folio 8 del expediente original).

 Acta de inspección Nª J-045.902 de la que se extrae:

(omisis) Trátese de un sitio cerrado, de iluminación artificial de buena intensidad, temperatura ambiental, fresca, todos estos aspectos físicos para el momento de la presente inspección corresponden a la morgue del mencionado nosocomio, una vez ubicados dentro del mencionado lugar podemos constatar que el piso es de cerámica de color blanco, paredes frisadas y pintadas del mismo color y techo de platabanda pintado de color blanco así mismo se procede a inspeccionar sobre una camilla metálica tipo rodante, el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo masculino, desprovisto de vestimenta alguna, en decúbito dorsal, presentando las siguientes características fisonómicas: tez morena, contextura delgada, de 1 metro 75 centímetros de estatura, cabellos cortos de color negro, tipo crespo. Al realizar una inspección corporal minuciosa al cadáver se le pudo observar las siguientes heridas: 1.-Una (1) herida irregula en la región esternocleidomastoidea del lado derecho. 2.- dos (2) heridas irregulares en la región escapular del lado derecho, estas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego. El hoy occiso quedó identificado mediante historia médica como D.M.I.G., de 18 años de edad…, se realizó respectiva necrodactilia para corroborar su identidad. Se deja constancia de haber practicado fijación fotográfica de manera general identificativa y en detalle a dicho cadáver

. (folio 10 del expediente original).

 Acta de investigación Penal Nº J-045.902, la cual indica:

(omisis) Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número J-045.9902 iniciado por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), me dirigí hacía la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de este Despacho, con la finalidad de identificar plenamente ante el Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, al ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien aparece como investigado en el presente caso, una vez en el departamento sostuve entrevista con la Funcionaria M.P., a quien luego de una breve espera me informó que a dicho ciudadano le corresponden los siguientes datos: (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien no presenta registro ni solicitud alguna, luego de haber obtenido la información antes mencionada, procedí a retirarme del lugar…

(Folio 27 del expediente original).

Finalmente, aprecia la Sala a los folio 22 al 23, acta de aprehensión de la cual se desprende:

“(omisis) siendo las 7:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en la sede de este Despacho se recibió llamada telefónica en la oficina de guardia de este Despacho, de una persona con timbre de voz femenino, manifestando que en el Barrio S.C.d.E., en la entrada de la calle los mangos, en la vía pública, parroquia Baruta Municipio Baruta, Estado Miranda, se encontraba un ciudadano de nombre R.A. apodado el “GAGO”, portando como vestimenta franela color blanca y pantalón tipo jean, color azul, quien es señalado como una de las personas responsables de haberle causado la muerte a un ciudadano de nombre D.M.I.G., nacido en fecha 30-12-1994, de 18 años de edad…, al mismo tiempo nos informó que dicho ciudadano se encontraba en compañía de varios sujetos desconocidos, por tal motivo me trasladé hasta el área de substanciación de esta Oficina, donde procedí a verificar en los libros internos de causa llevados por ante este Despacho, constatando que efectivamente en fecha 24-11-2013, se dio inicio a las actas procesales signadas con el número J-045.902, instruida por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), donde aparece como victima el ciudadano antes mencionado, en vista de tal situación, procedí a informarle lo antes expuesto al Comisario R.C.T., Jefe de este Despacho, quien ordenó se trasladara comisión policial a verificar dicha información, por lo que siendo las 8:30 horas de la mañana del día de hoy 03-12-2013, me traslade en compañía de los funcionarios Detective Jefe A.M., Detective Agregado J.P., Detective D.Q., D.R., D.O., y el funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana Oficial HELSON MILLAN, en comisión de servicio en este Despacho, a borde de la unidad P-30513 hacia el BARRIO S.C.D.E., CALLE LOS MANGOS, PARROQUIA BARUTA, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, a fin de constatar la información recibida, ubicar y aprehender al ciudadano mencionado como R.A., apodado el “GAGO”. Una vez en el lugar estando identificados con carnet alusivos a este cuerpo policial procedimos a descender de la unidad. Avistando a una persona quien se encontraba apostado en la entrada de un callejón al lado de una residencia con fachada por frisar, el mismo al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, emprendiendo veloz huida, procediendo a darle la voz de alto, siendo alcanzado a pocos metros del lugar, seguidamente el funcionario detective D.R., procedió a solicitarle su respectiva documentación quedando identificado como R.J.A.D. de 24 años de edad, nacido en fecha 30/05/1989…, resultando ser la persona requerida por la comisión por guardar relación en el presente caso, aunado a ello el funcionario Detective Agregado J.P., procedió a realizarle la respectiva inspección corporal al ciudadano en cuestión no sin antes indicarle al prenombrado ciudadano si guardaba entre sus prendas de vestir o adherido a su humanidad alguna evidencia de interés criminalístico, indicando no poseer evidencia alguna, por lo que dándole cumplimiento al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le efectuó la misma no localizándole evidencia alguna, por tal motivo procedimos a retirarnos del lugar trasladando a dicho ciudadano a la sede de esta Oficina. Una vez en esta Dependencia me trasladé al área de Análisis y Seguimiento de la Información con la finalidad de corroborar la identidad del prenombrado ciudadano así mismo verificar los posibles registros o solicitudes policiales que pudieran presentar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), constatando que el mismo le corresponde los datos aportados, por su persona y que no presenta registros ni solicitudes alguna, en ese mismo orden de ideas procedimos a dar lectura a la presente causa percatándonos que funge como participe en los hechos que se investigan, por lo que vista y leídas las actuaciones procedió el funcionario Detective D.R. a leerle y otorgarle sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de esta situación se le informó al Jefe de esta Oficina Comisario R.C., sobre el procedimiento realizado quien ordenó que el ciudadano en cuestión fuese puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia por flagrancia de esta Ciudad, para ser presentado ante un Juez de Control de esta Circunscripción Judicial y que sea este quien decida sobre si situación legal; de igual manera se realizó llamada telefónica al ciudadano Doctor A.C., Fiscal 38 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le notificó los pormenores de la detención y el mismo se dio por notificado, de igual manera se deja constancia que el ciudadano R.A., se le permitió realizar una llamada telefónica a un familiar, a quien le informó sobre si situación legal…” ( Folios 31 al 32 del expediente original).

Así las cosas, presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 3 de diciembre de 2013, decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, contrario a lo alegado por la defensa, el imputado de autos fue conducido al Órgano Jurisdiccional, el cual fue debidamente escuchado, al igual que su defensa, y la detención ocurre como consecuencia de la verificación que efectúan las autoridades al Sistema Integrado De Información Policial (S.I.P.O.L.).

Ahora bien, en cuanto a la legalidad de dicha detención, y la inexistencia de orden judicial, la Sala ha efectuado en múltiples fallos, cuya ponente es quien suscribe además, el fallo a examinar donde se desarrolló, analizó cada situación en particular, sobre la base a las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invoca dicha infracción de derecho, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

11. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

12. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

13. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

14. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la razón asiste a la recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano R.J.A.D., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención.

    Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano R.J.A.D., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, como lo pretendía la defensa, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

    1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

    Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

    El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

    Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los actos posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

    Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio del ciudadano D.M.I.G., que se le imputa al ciudadano R.J.A.D., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escucho las imputaciones del Ministerio Publico, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

    Considera la Sala necesario destacar, que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

    De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

    2°.- Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

   b)La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, numeral 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso iniciados en su contra.

   Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

   Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

   Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

   Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

   En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

   Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

   (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

   En el caso de autos, el ciudadano R.J.A.D., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 3 de diciembre de 2013, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el día 24 de noviembre de 2013 y el mismo fue detenido el 3 de diciembre de 2013; no obstante, el día 3 de diciembre de 2013, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificados en los artículos 406 numeral 1 y 218 respectivamente del Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión de los delitos y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se habían realizado, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

   Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano R.J.A.D., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante, pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de sus abogadas defensoras.

   En consecuencia, se desestima la pretensión de las recurrentes, en el sentido de revocar la decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los planteamientos que engloban las infracciones sobre el punto resuelto, consideran quienes deciden, que forman parte de apreciaciones subjetivas, que no corresponde a esta instancia superior resolver, pues ya será en la fase de investigación, cuando ejerzan la actividad propia de defensa, que podrán alegarlo y de estimarlo procedente el Ministerio Publico iniciara la respectiva investigación. Y ASI SE DECIDE.-

   -En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalístico se extrae, que el ciudadano R.J.A.D., en compañía de otros ciudadanos, sin mediar palabras presuntamente el día 24 de noviembre de 2013, procedieron a disparar en contra del ciudadano D.M.I.G., circunstancias estas corroboradas presuntamente por el ciudadano G.I. (los demás datos del testigo se encuentran en resguardo, amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), quien señaló, que se encontraba en el balcón de su casa, cuando de repente observa que se le acercaron (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), R.A., Apodado “EL GAGO”, W.C., Apodado “VERQUIOR”, otros a los cuales le dicen “CHAGUI” y “KEIVITO”, quienes portando armas de fuego y sin motivo alguno le propinaron varios disparos, dicha entrevista, fue transcrita parcialmente al inicio de la presente resolución, por lo tanto se encuentran acreditados tanto los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos se advierte de los siguientes elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, a saber:

   1) Trascripción del acta de investigación, de fecha 24 de noviembre de 2013, signada bajo el Nª 14, de la cual se extrae:

   (omisis) RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFONICA/NOTIFICACIÓN DE PERSONA FALLECIDA /INICIO DE LAS ACTAS PROCESALES j-045.902 (HOMICIDIO)

   Se recibe la misma de parte del funcionario J.G., credencial 29.945, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en el Centro Diagnostico Integral de S.C., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas presuntamente por arma de fuego, procedente del Barrio S.C.d.E., calle Los Mangos, frente a la casa número 92, vía pública, Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda, desconociendo más detalles al respecto…

   2) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Detective D.R., de fecha 24 de noviembre de 2013.

   3) Acta de entrevista rendida por el ciudadano G.I. (los demás datos del testigo se encuentran en resguardo, amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), de fecha 24 de noviembre de 2013, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano R.J.A.D., presunto responsable de los hechos que se le imputan, dejando constancia y a modo de información para el recurrente, que en esta etapa procesal, no opera el mecanismo judicial de comparación de los elementos acreditados por el Ministerio Público, pues esta es función propia del Juez de Juicio una vez concluido el debate al momento de emitir sentencia.

   En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

   Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano R.J.A.D., le fueron precalificados los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que contrario a lo denunciado por las recurrentes SE encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe donde ubicar a la persona que pudiera fungir como testigo, para que actúe de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

   Conforme a lo anteriormente examinado, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por la juez de la recurrida, resulta suficiente, para examinar lo considerado, para decretar la medida privativa preventiva de libertad, no obstante, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Publico y considerados por la juzgadora para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho examen, se efectuó sobre los supuestos considerados por el juzgador, y no por elementos descritos ni apreciados por quien tiene la labor por el principio de inmediación considerar o no si resultan viables, para decretar la medida restrictiva de libertad.

   En cuanto, al grado de participación del ciudadano R.J.A.D., en el referido delito, resulta importante realizar las siguientes consideraciones:

   El encabezamiento del artículo 83 del Código Penal venezolano vigente dice textualmente: “cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

   De modo que si hay co-autoría, es decir, que si varias personas físicas e imputables participan como autores en la perpetración de un delito, cada uno de ellos debe ser castigado con la pena correspondiente al hecho punible en cuya perpetración han intervenido tales co-autores; y la misma pena de ser aplicada a los cooperadores inmediatos o cómplices necesarios.

   En el delito de agavillamiento, aquí la co-autoria es necesaria, imprescindible, por la misma naturaleza del delito, y se habla en estos delitos de concurso necesario de autores.

   Varias personas físicas e imputables, participan en un homicidio, esto no le resta a tal delito su carácter individual, ni le confiere carácter de delito colectivo, porque basta que exista la posibilidad lógica y jurídica de que un determinado delito sea cometido por una sola persona física e imputable, para que merezca la denominación de delito individual, si accidentalmente intervienen otras personas, se habla de co-autoría circunstancial.

   El aparte único del mismo artículo 83 del Código Penal se refiere a la autoría intelectual o al autor intelectual y textualmente establece: “En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”.El autor intelectual es la persona que determina, que induce, a otra persona a perpetrar un hecho determinado, la cual no tenía intención.

   ¿A quién se llama cooperador inmediato o cómplice necesario? A aquella persona sin cuya intervención no se hubiese podido perpetrar el delito consumado. El artículo 83 del Código citado establece que cada uno de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. La pena se aplicará en igual medida y sentido al co-autor material, al autor intelectual y al cooperador inmediato o cómplice necesario.

   La complicidad, es una forma accesoria de participación y perpetración de un delito determinado; el cómplice es un partícipe accesorio en la medida que coadyuva a la perpetración del delito.

   Es menester que exista un hecho principal, por ser la complicidad accesoria en cuanto a la participación, o sea, accesoriedad de la participación, porque la ayuda accesoria supone un hecho principal, la existencia de un autor material, de una autor intelectual, la perpetración y éstos reciben la ayuda del cómplice accesorio o secundario.

   Es menester que el cómplice se valga de algunos de los medios enumerados en los tres ordinales del artículo 84 del Código Penal.

   Hay que establecer la diferencia entre el autor intelectual y esta forma de complicidad. El autor intelectual induce, mueve la voluntad del autor material a perpetrar un delito que antes de la inducción no tenía la intención de realizar; en cambio, en esta forma de complicidad, el cómplice se limita como establece el Código Penal a excitar o reforzar la resolución que ya tenía la otra persona.

   El encubrimiento, que es un delito accesorio contra la administración de justicia. La diferencia se puede esquematizar así:

   El artículo 255 dispone textualmente:

   Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que, después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena; y los de que cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas…

   Ordinal 2.Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo

    Dando instrucciones se refiere a la ayuda moral, intelectual.

    Suministrando medios se refiere a la ayuda material.

    El cómplice, indica a una persona que ya tiene la intención de perpetrar un delito determinado, los medios más idóneos, más eficaces para la perpetración (ayuda moral), o le suministra a una persona instrumento: pistola, cuchillo, etc, para que perpetre un delito determinado.

   Es necesario que exista en el cómplice la intención delictiva. La complicidad es propia del delito doloso, por ello el cómplice actúa intencionalmente, el cómplice es un participe accesorio y sólo intencionalmente podrá colaborar en la perpetración del delito.

   El Ministerio Público, precalificó los hechos, como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, la cual fue acogida por el Tribunal de Control, asimismo este Órgano Colegiado advierte además la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Sin embargo, la Corte no puede ir en desmedro del imputado de autos pues, la apelación debe ceñirse a los puntos impugnados de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicho pronunciamiento no puede ser modificado en perjuicio conforme al artículo 433 ejusdem, sin embargo esto no es absoluto, pues tanto el Ministerio Público, como el Juzgado a-quo de advertirlo podrá imputarlo de así considerarlo.

   Ahora bien, la impugnación se encuentra someramente relacionada con la encuadrabilidad de los hechos en la norma, por lo tanto resulta importante examinarla, a saber:

   Art. 406 “En los siguientes casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   1. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles e innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

      Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, hay que partir por el tipo subjetivo, es decir debe existir el dolo directo, es decir que el elemento subjetivo del delito está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En este caso el hecho voluntariamente cometido, debe tener una relación de causalidad, objetiva y subjetiva, entre el medio empleado y el fin perseguido por el agente, que no puede ser otro sino dar muerte a una determinada persona.

      Así pues, si la muerte no proviene del medio empleado por el agente entonces estaríamos ante una concurrencia de homicidio y la circunstancia concreta advertida, ejemplo veneno, sumersión, incendio; pero no ante un homicidio calificado, por faltar en este caso la relación de causa efecto, con la muerte. El sujeto activo debió escoger intencionalmente algunas de las calificantes, tales como, incendio, sumersión, veneno etc., para poder logar su fin, que no es otro que la supresión de la vida.

      En el presente caso, tenemos que en esta primera fase, de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público, se extrae:

   1. - Que el ciudadano R.J.A.D., presuntamente en compañía de otros ciudadanos, le propinaron varios disparos al ciudadano D.M.I.G..

   2. - Que el ciudadano R.J.A.D., de la entrevista rendida por G.I., está incurso presuntamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

   3. - Que, contrario a lo manifestado por las recurrentes, el presunto testigo, refiere haber observado desde su balcón, cuando le propinan presuntamente los disparos al hoy occiso.

      En conclusión aprecia la Sala, que en esta primera etapa procesal, concurren los elementos descritos y señalados por la Juez recurrida, apreciación esta que no es absoluta ni vinculante, pues en la etapa de investigación las circunstancias podrían variar a favor o en contra del imputado de acuerdo a la actividad investigativa y los resultados obtenidos.

      Finalmente, en lo que respecta a la ausencia de testigos presenciales, aprecia la Sala, que el hoy imputado fue presuntamente perseguido por los funcionarios policiales, lo cual hace presumir en esta etapa del proceso a este Órgano Colegiado de la imposibilidad de los funcionarios de hacerse de testigos para efectuar la revisión corporal. Por lo tanto se desestima el presente alegato.

      En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho las profesionales del derecho M.V.M. y B.P.F., en su carácter de defensoras privadas del ciudadano R.J.A.D., en contra de la decisión dictada en fecha 3 de diciembre del 2013, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda: “DECRETAR con fundamento en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con lo establecido en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALAVA R.J.…, por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1, 2 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ISABA G.D.M. (OCCISO) y RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal…”.

      Asimismo, advertido en esta primera etapa procesal, el error quedando en esta primera etapa, la presunta comisión de los hechos acreditados por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

      -V-

      DISPOSITIVA

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto fecha 10 de diciembre de 2013, por las profesionales del derecho M.V.M. y B.P.F., en su carácter de defensoras privadas del ciudadano R.J.A.D., en contra de la decisión dictada en fecha 3 de diciembre del 2013, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda: “DECRETAR con fundamento en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con lo establecido en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALAVA R.J.…, por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1, 2 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ISABA G.D.M. (OCCISO) y RESITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal…”.

SEGUNDO

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, acogido por la Juez Vigésima Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. S.A.

La Juez Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. JesusBoscan Urdaneta

La Secretaria

Abg. Marlyn Marin Landin

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Marlyn Marin Landin

Sa/Gp/Jbu/MML/Da

Exp. No. 10aa-3746-2014