Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución20 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Exp. 3038-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Parte Querellante: M.M.A.C., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.073.774.

Apoderados Judiciales: J.P.F. y O.C.d.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.90.687 y 90.686, respectivamente.

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución)

Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2011, por ante Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, y realizada la distribución correspondiente de la causa por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2011, fue asignado a este Tribunal el conocimiento de la misma, acordándose su entrada y registro respectivo en fecha10 de agosto de 2011, distinguida con el Nro. 3038-11.

En fecha 11 de agosto de 2011, este Órgano Jurisdiccional admitió la presente querella funcionarial y ordenó practicar la citación y notificación de ley. Posteriormente el 28 de septiembre de 2011 la parte querellante solicitó la expedición de las copias del expedientes a los fines de las compulsas y en esa misma fecha, la querellante consignó las copias para su certificación y el 3 de octubre de 2011, una vez realizada la certificación por este Tribunal de las copias simples, consignó mediante diligencia las mismas a los fines que se practicaran las notificaciones respectivas. El 13 de octubre de 2011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos por Secretaría de haber practicados las notificaciones respectivas; en fecha 11 de noviembre de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2011; el 24 del mismo mes y año, la apoderada judicial de la parte querellada dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en fecha 10 de enero de 2012, se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se celebró ***. Finalmente el ****se dictó el dispositivo del fallo mediante el cual se declaró ****** la querella interpuesta y se dejó constancia de la publicación íntegra del texto del fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del dispositivo.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación de la parte querellante solicita a este despacho Judicial:

  1. - Se declare con lugar la presente querella y en consecuencia la nulidad del acto impugnado.

  2. - Se ordene la reincorporación al cargo de Ingeniero Jefe V adscrita a la Dirección de Control de Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

  3. - Se ordene el pago de los salarios y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación.

Para sustentar su petitum alegó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denunció la vulneración del artículo 49 Constitucional y numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que una vez sustanciado el procedimiento por la Oficina de Recursos Humanos no se remitió el expediente a la Consultoría Jurídica del Despacho del Alcalde a los fines que emitiera su opinión acerca de la procedencia o no de la destitución, motivo por el cual solicitó la nulidad del acto conforme al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

Denunció la transgresión de lo estipulado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la notificación se publicó en el diario gratuito “DIARIO CIUDAD CCS, Revolución a Diario”, de circulación limitada, pues sólo se circunscribe al Área Metropolitana de Caracas, y el no cumplió con los requisitos de validez de la notificación de un acto administrativo, ya que omitió indicar los hechos que dieron origen a la sanción y no se transcribió con exactitud el acto administrativo destitutorio.

Resalta que ingresó a laborar en la Alcaldía del Municipio Libertador el 1 de julio de 1988, en el cargo de Arquitecto I y que en la oportunidad de ser destituida tenía veintitrés (23) años de servicio, lo que a su juicio debió tomarse en consideración ya que le quedaba poco tiempo para que le naciera el derecho a la jubilación.

Que el procedimiento destitutorio se inició en virtud de la solicitud realizada por el Director de Recursos Humanos por estar presuntamente incursa en la causal de destitución, contemplada en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 3 del artículo 33 eiusdem, por incumplimiento del horario de trabajo los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010.

Afirma haber llegado tarde en un promedio de quince (15) a treinta (30) minutos, pero que también se evidencia de los controles de asistencia que compensaba su falta hasta una (1) hora de trabajo adicional; agrega que se encuentra residenciada en San Antonio de los Altos, y que para entrar a las 8:30 a.m. debía salir de su vivienda e las 5:00 a.m., tal como lo hizo, exceptuando esos cinco (5) días, durante veintitrés (23) años.

Que tal afirmación no la realiza para justificarse sino como un elemento de equidad que debió tomar en cuenta la administración en la oportunidad de aperturar el procedimiento destitutorio.

Señala que dos (2) de los días que llegó un poco tarde se encuentran justificados por razones de salud.

Que la decisión tomada por la Alcaldía es injusta y desproporcionada ya que se debió aperturar un procedimiento de amonestación escrita y no destituirla por una falta insignificante.

Señala que para preservar la estabilidad de los funcionarios públicos, la administración pudo haber realizado un llamado de atención e imponer una sanción menos gravosa, para respetar la estabilidad.

Que para el momento de la destitución se encontraba de reposo médico, avalado y homologado por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y por tanto el procedimiento administrativo debió suspenderse hasta que se reincorporara a su sitio de trabajo.

Denunció la transgresión por desaplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna, que favorece al trabajador cuando existen dudas sobre la norma que se debe aplicar.

Denunció el quebrantamiento del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya decidió destituirla de su cargo cuando tenía veintitrés (23) años de servicio ininterrumpido.

En la oportunidad procesal para dar contestación, la representación judicial de la entidad querellada, basó la defensa de los derechos e intereses de la República, sobre la base de las consideraciones fácticas y jurídicas que a continuación se exponen:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta.

Que el procedimiento se realizó ajustado a derecho.

Que resulta improcedente el argumento de defensa del tráfico como justificación al retraso ya que no es un caso excepcional, por lo tanto resulta irrisoria dicha excusa.

Que no existe vulneración alguna de los derechos de los trabajadores o funcionarios ya que la administración rige su actuación conforme a la normativa legal pertinente, motivando las actividades sancionatorias, garantizando el derecho de descargo y el derecho a la defensa.

En cuanto a la presunta vulneración de los numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la opinión de la consultoría jurídica es meramente taxativa más no ejecutoria.

En relación a la supuesta trasgresión del artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública relativa a la estabilidad, lo niega en virtud que se respetó en todo momento los derechos constitucionales de la querellante.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar la presente querella.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana M.M.A.C. y el mencionado ente, por destitución; en virtud de ello, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y la presente causa. Así se decide.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 85, de fecha 10 de marzo de 2011, notificado mediante Oficio Nº URLYA-00452, de fecha 21 de marzo de 2011, a través del cual se procedió a destituir a la hoy querellante del cargo de Ingeniero Jefe V, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

La querellante fundamentó su petitum en las siguientes delaciones de carácter constitucional y vicios del acto: La vulneración del artículo 49 Constitucional y numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la transgresión del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la transgresión por desaplicación del numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna; el quebrantamiento del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Contrariamente a lo expuesto por la querellante, la representación judicial de la parte querellada, negó, rechazó y contradijo los términos en los que fue interpuesta la querella, en todas y cada una de sus partes, y además sostuvo que se practicó un procedimiento de acuerdo a los parámetros establecidos en la normativa respectiva, que se garantizó el derecho de descargo y de defensa del querellante, que se consultó la opinión de la consultoría jurídica la cual no es taxativamente ejecutoria y finalmente que la querellante fue destituida de manera idónea.

Establecidos los argumentos de las partes en el proceso, se observa que en primer término denunció:

La transgresión del artículo 49 Constitucional y numerales 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por la omisión de remisión del expediente a la Consultoría Jurídica del Despacho del Alcalde para que opinara sobre procedencia o no de la sanción impuesta a la hoy querellante.

Al revisar el expediente administrativo disciplinario que consta en autos se observa a los folios 87 y 88 Oficio S/n y S/f, suscrito por el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), mediante el cual se ordena la remisión del expediente Nº 052-2010, a la Consultoría Jurídica del Departamento del Alcalde a los fines que opinara sobre la procedencia o no de la destitución de la ciudadana M.A.. Asimismo se evidencia del cuerpo del Oficio de notificación Nº URLYA-00482, de fecha 21 de marzo de 2011, que se remitió el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, se concluyó que el procedimiento disciplinario se encontraba plenamente ajustado a derecho.

Por otra parte, debe destacarse que el numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la oportunidad para la remisión del expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, al estipular que: “Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria pública se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica (…) a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.”. Dicho dictamen dictado u opinión emitida por el departamento jurídico o consultoría de un ente u organismo de la administración pública es de carácter consultivo o de asesoría jurídica interorgánica, y no de naturaleza vinculante para proferir la decisión definitiva, en consecuencia no resulta obligante para la autoridad.

En atención a ello, al evidenciarse el cumplimiento de la fase de remisión y opinión del expediente a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y en observancia al carácter consultivo de su dictamen, se debe concluir que la Administración no vulneró la garantía del debido proceso ni omitió lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello debe desestimarse la denuncia por infundada. Así se decide.

En relación a la presunta vulneración del numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa que dicha disposición se refiere a la oportunidad para que el órgano administrativo dicte la decisión, la cual se debe proferir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al dictamen de la consultoría jurídica, la cual será notificada al afectado, con la indicación del recurso que procede, el tribunal competente y el lapso para ello. Así las cosas, en primer término debe advertirse que el argumento inicial de la parte no tiene relación alguna con dicho numeral, sin embargo, se analizará el cúmulo probatorio a los fines de corroborar el cumplimiento de dicha actuación procedimental. Se observa entonces a los folios 125 al 127 del referido expediente, Resolución Nº 85 de fecha 10 de marzo de 2011, contentiva de la decisión destitutoria emitida por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde y al folio 90, cartel de notificación publicado en el diario “CARACAS CCS”, en fecha 2 de junio de 2011, donde se señaló el recurso que procedía, la jurisdicción competente y el lapso que tenía para interponer dicho recurso. Visto tal actuación se evidencia que la Administración dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto no se detectó transgresión alguna. Así se decide.

La parte querellante denunció la transgresión del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurada cuando la autoridad sancionatoria, libró un cartel en un periódico de escasa circulación (Diario Ciudad Ccs) desconociendo las normas funcionariales, que pauta la notificación a través de un cartel en un periódico de mayor circulación de la localidad y cuando incumplió los requisitos de validez de la notificación al omitir el hecho que originó la sanción y la trascripción íntegra del acto hoy impugnado.

Ahora bien, del examen de las actas que constan al expediente disciplinario, se observa que la Administración una vez que agotó la notificación personal –folios 128 y 129- se vio en la obligación de practicar la notificación de la querellante por carteles, en virtud de la infructuosidad de la notificación personal, todo en atención a lo previsto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pero es el caso que la parte querellante cuestiona el diario donde se publicó la decisión, bajo el fundamento que la Administración estaba compelida a publicar el cartel de notificación “en un periódico de mayor circulación de la localidad”.

Al revisar el carácter del Diario Ciudad CCS, se observa que tal medio de impresión cubre la localidad del territorio geográfico supervisado del querellado, y además de ello, detenta un tiraje de alta circulación gratuita, contempla un contenido variable de rasgo social, y su publicación consta, inclusive, a través de medios tecnológicos avanzados como la Internet (Véase versión digital publicada en la siguiente dirección http://www.ciudadccs.org.ve/). En consecuencia, debe concluirse que la notificación realizada mediante cartel en un periódico de profusa circulación se ajustó a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Referente al segundo supuesto de la denuncia debe indicarse que si bien el cartel librado a efectos de notificar a la querellante de la decisión no contiene aspectos de la Resolución Nº 423, tales como los “CONSIDERANDO”, sino la trascripción de lo esencial del acto por cuestiones de diagramación y espacio de la edición del diario, precisó la causal de destitución increpada en contra del querellante y los puntos explicativos fundamentales a los efectos que la misma pudiera cuestionar por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el acto; actuación que contraría los preceptos legales, no obstante, tal omisión no impidió al actor que tuviera pleno conocimiento de la decisión tomada, y notificada en forma defectuosa y hasta ilegal, la cual cumplió su fin que no es otro que poner al conocimiento de la parte querellante de la decisión disciplinaria a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, el cual ejerció efectivamente cuando interpuso el recurso que hoy se decide; así que cualquier error que existiera fue subsanado por el querellante. En virtud de ello, y dada la improcedencia de los argumentos que sustentan la presente delación, este Tribunal desecha la denuncia de la querellante por encontrarla manifiestamente infundada. Así se decide.

No obstante lo anterior, la parte querellante hizo mención de manera genérica en su escrito recursivo, de su estado de reposo médico para la oportunidad en la cual fue notificada del acto destitutorio, suficientemente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón para suspender el procedimiento hasta que se reincorporara a sus funciones.

Al respecto ha sido criterio reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en efecto el reposo médico suspende la relación de empleo público y por ende afecta la eficacia del acto administrativo dictado no así su validez –sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011- y 25 de enero de 2011, (caso: Siuly Guevara Vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) así indicó:

(...)el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid .sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez.

[Y] aun cuando el funcionario hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su retiro, el acto de retiro sigue siendo válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificada cuando la relación funcionarial estaba suspendida en virtud de reposo, por lo que la Administración, sólo debía esperar que suspensión terminara, para proceder a la notificación y posterior retiro. (...).

En atención al criterio de la Corte, la Administración debe esperar el cese de la suspensión de la relación de empleo público por la culminación del reposo médico para proceder a la práctica de la respectiva notificación del acto dictado, en virtud que este estado no afecta la validez del mismo sino su eficacia.

Ahora bien, al revisar las actas que conforman el expediente se observa que en efecto para cuando fue acordada la destitución mediante Resolución Nº 85 de fecha 10 de marzo de 2011, de la hoy querellante, esta se encontraba de reposo médico conforme a los certificados de incapacidad suficientemente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y debía reintegrarse a su sitio de trabajo el 24 de junio de 2011, con motivo de ello, en caso de proceder la nulidad solicitada por la hoy querellante, deberá iniciar el lapso para el cálculo de los salarios dejados de percibir desde el 10 de marzo de 2011, en el entendido que debió suspenderse su notificación hasta tanto se reincorporara después de culminado su reposo médico. Así se decide.

Por otra parte, denunció el quebrantamiento del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la aplicación de la sanción más gravosa sin tomar en consideración que los hechos no ameritaban la imposición de la medida de destitución sino una amonestación escrita y los veintitrés (23) años de servicio ininterrumpido.

Para resolver este punto se hace necesario realizar algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales de importancia en cuanto al principio cuestionado:

Tal como lo ha entendido la doctrina procesal, el régimen sancionatorio prevé para la aplicación de las sanciones disciplinarias, un sistema de nivelaciones vinculadas a la gravedad o no del tipo de acción u omisión del funcionario público. Es por ello que el principio de proporcionalidad delimita la potestad sancionatoria de la Administración y la obliga a adecuar la actuación u omisión del funcionario a la sanción preestablecida.

Sobre este principio como limitante de la potestad sancionatoria se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de julio de 2011, en los términos que siguen:

“… el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional [Español] del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084) (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Al respecto, considera la Corte señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador

Planteado lo anterior, debe la Corte destacar que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dicta lo siguiente:

(…) Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (…)

.

Ahora bien, de la lectura de la disposición legal transcrita, se desprende que el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Vid. Sentencia Nº 1.202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de octubre de 2002).”

De acuerdo con lo apuntado por la Corte, el principio bajo análisis presupone, en el sistema sancionatorio, que necesariamente deba existir una correcta adecuación entre la sanción que se adopte y la actuación u omisión del funcionario; para ello, la Administración debe apreciar los hechos conjuntamente con el tellos normativo antes de aplicar la respectiva sanción.

Ello además presupone una correcta ponderación de las circunstancias que rodean el caso para determinar qué medida se ajusta más al fin de la propia actividad administrativa; esto conlleva a plantear que la proporcionalidad es una guía que sirve a la administración para sancionar de acuerdo con la gravedad del hecho u omisión generadora del daño.

Ahora bien, establecidas las anteriores delaciones, pasa este Juzgado a analizar las circunstancias del caso concreto, que se desprenden de las actas cursantes a los autos, con el objeto de corroborar si la medida sancionatoria es proporcional a los hechos imputados:

Así se observa que constan a los folios 47 al 53 del expediente judicial principal, Controles de Asistencias, llevado por la Coordinación de Asistencia de Trámites y Seguimiento de Obras, de fecha 5, 7, 8, 11, 13, 14 y 19 de octubre de 2010, donde aparece reflejada la hora de entrada y salida de la ciudadana M.A., quien desempeñaba el cargo de Ingeniero Jefe V adscrita a la Dirección de Control Urbano de la alcaldía Libertador.

Se evidencia a los folios 6 y 61 del referido expediente, Acta de declaración de testigos de fecha 2 de noviembre de 2010, de la ciudadana M.S., titular de la cédula de identidad Nº 17.966.531, en su condición de Analista de Personal III, quien se encuentra de comisión de servicios y ocupa el cargo en la actualidad de Jefe del Área de personal de la Dirección de Control Urbano, la cual ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.

A los folios 62 al 63 del expediente principal, se observa Acta de declaración de testigos, de fecha 2 de noviembre de 2010, de la ciudadana A.Q.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.388.847, en su condición de Asistente del Jefe de Personal, la cual ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.

Se observa a los folios 64 al 65 del expediente principal, se observa Acta de declaración de testigos, de fecha 2 de noviembre de 2010, del ciudadano S.V.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.929.596, en su condición de Coordinador del Área Legal de la Dirección de Control Urbano, quien ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.

Al folio 102 del mencionado expediente, suscritas por los ciudadanos M.S.. A.Q. y S.V., mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana M.A. incurrió en retardos injustificados los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010.

Al examinar dichos medios de prueba, se observan los siguientes puntos de interés: i- Los hechos investigados se circunscriben a los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010 y se deduce de los controles de asistencia que el día 7 de octubre de 2010, su hora de entrada fue a las 8:50 a.m., de veinte (20) minutos de retraso, ya que su hora de entrada era de 8:30 a.m.; el día 8 de octubre de 2010, registró su entrada a su sitio de trabajo a las 9:00 a.m., con un retraso de treinta (30) minutos; el 11 de octubre de 2010, registró su entrada a las 9:00a.m., con un retraso de treinta (30) minutos; en fecha 13 de octubre de 2010, registró su entrada a las 8:46 a.m., con un retraso de dieciséis (16) minutos y el 14 de octubre de 2010, registró su entrada a las 9:15 a.m., con un retraso de cincuenta (50) minutos; ii- Que tres (3) funcionarios adscritos al Área de Control Urbano dejaron constancia mediante Acta de fecha 21 de octubre de 2010 -ratificada por los mismos en las declaraciones rendidas el 2 de noviembre de 2010- de los retardos injustificados los días imputados a la hoy querellante.

Por otra parte, la querellante en sede administrativa promovió las siguientes documentales:

-Al folio 99 del expediente judicial principal, figura C.d.A., de fecha 8 de octubre de 2010, expedida por la Dra. R.R., C.O.V. 15501, Centro Odontológico Las Américas, a través de la cual deja constancia que: “…durante el día de hoy fue atendida la p.M.A.d. C.I. 5073774 a quien se le realizó la primera (Sic) session de endodoncia multiradicular del 26 del.”

-Se evidencia al folio 100 del expediente judicial principal, C.d.A., de fecha 14 de octubre de 2010, expedida por la Dra. R.R., C.O.V. 15501, Centro Odontológico Las Américas, a través de la cual deja constancia que: “…durante el día de hoy fue atendida la p.M.A.d. C.I. 5073774 a quien se le realizó una la culminación de endodoncia multiradicular del 26.”

Así las cosas, se observa de la lectura de dichas constancias que no reflejan la hora exacta en la que se realizó la consulta, ni el sello de recibido de la Dirección de Control Urbano en señal de haber notificado a su superior de manera oportuna su retraso los días 8 y 14 de octubre de 2010 y de eso modo justificarlo; no obstante, se deduce que presentadas en la oportunidad de promoción de pruebas en sede administrativa solamente, lo cual, per se, no tiene ningún valor probatorio ya que con ellas no logró justificar de manera oportuna los días 8 y 14 de octubre de 2010.

De lo anterior se concluye que la querellante no logró justificar ni los retrasos o retardos en la llegada a su sitio de trabajo los días 8 y 14 del mes de octubre de 2010, así como tampoco los días 7, 11 y 13 del mismo mes y año, imputados a ésta por la administración y que acarreó la aplicación de la sanción más gravosa como lo fue su destitución. No obstante, considera quien aquí suscribe que debe corroborarse si el incumplimiento del horario de trabajo efectivamente constituye legislativa y jurisprudencialmente una causal de destitución como lo dispuso la Administración en el caso bajo estudio.

En este contexto, resulta acertado citar un extracto de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, en fecha 5 de octubre de 2010, sobre el carácter del incumplimiento de uno de los deberes inherentes al cargo, como lo es el cumplimiento del horario de trabajo:

Resulta entonces innegable que el cumplimiento del horario de trabajo por parte de los funcionarios públicos, sometidos a las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como es el caso de la recurrente, constituye no sólo una obligación sino un deber lógicamente adherido a las funciones propias del cargo desempeñado. Ello se deduce por ejemplo del hecho de que dentro de una misma dependencia de la administración pública pueden haber funcionarios con diferentes horarios de trabajo, conforme a las funciones desempeñadas, así entonces, quienes desempeñen funciones de seguridad y resguardo deben tener un horario distinto al desempeñado por el resto de los funcionarios siendo un deber de aquellos cumplir cabalmente con el horario que les fue asignado, pues las condiciones propias de las labores desempeñadas requieren de su efectiva presencia en un sitio y lugar preciso en un momento determinado, justificando de forma pertinente las faltas que pudieran afectar el desempeño de sus funciones y/o el cumplimiento de sus deberes, siendo el horario de trabajo uno de estos.

Ahora bien, establecido lo anterior, debe esta Alzada determinar qué sanciones comporta para el funcionario público el incumplimiento del horario de trabajo, según la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, dicha Ley dispone un régimen disciplinario especial, de aplicación exclusiva a los funcionarios públicos, dirigido a corregir las conductas inadecuadas y contrarias a los deberes propios de la magistratura que reviste a la figura de estos funcionarios. Es así como el Capítulo II, del Título VI, de la citada Ley, se intitula “Régimen Disciplinario”, el cual contempla dos tipos de sanciones, la amonestación escrita y la destitución. En relación a la primera de estas, el artículo 83 de esa Ley dispone lo siguiente: “Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita:

1 Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.

(…)

Son éstas entonces las causales de amonestación escrita contra las cuales puede contrastarse la conducta de los funcionarios públicos, y en caso de que la misma se subsuma en alguno de los supuestos, el superior inmediato deberá adoptar el correctivo pertinente. Así, observa esta Alzada que si bien el incumplimiento reiterado del horario de trabajo no está contemplado taxativamente como una causal para amonestar de forma escrita a un funcionario público que incurra en tal conducta, debe entenderse que en ese caso, por resultar ello en el incumplimiento de los muchos deberes propios de un funcionario público, a éste se le debe levantar una amonestación escrita según lo previsto en el numeral 1, del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Resulta claro del artículo transcrito, que si bien no está establecido el incumplimiento del horario de trabajo como causal de destitución, es evidente, en virtud de lo ya señalado sobre el carácter que ello reviste en los deberes del funcionario, que el incumplimiento reiterado de los deberes que le son propios a éste puede acarrear la sanción más gravosa de todas como lo es su destitución.

Considera necesario esta Corte hacer especial énfasis en el tratamiento dado por el legislador al horario de trabajo como parte de los deberes de todo funcionario público. En este sentido, es posible entender con extrema claridad de los artículos transcritos, que la intención del legislador no fue colocarlo en un pináculo particular y preferente, tal como lo hace el A quo, señalando el rendimiento laboral de la recurrente como un particular ajeno al cumplimiento del horario de trabajo.

En atención al criterio expuesto, el ejercicio de las funciones públicas implica el cumplimiento de ciertos deberes de carácter ineluctable, pues su desacato deriva en la imposición de correctivos necesarios para el óptimo desempeño de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En el marco del régimen sancionatorio, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la amonestación y la destitución como potestades sancionatorias de la Administración ante el incumplimiento de los deberes del funcionario. Así, señala la decisión in commento que el incumplimiento reiterado del horario de trabajo, una vez repasadas las causales de amonestación escrita contempladas en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra expresamente señalada como una causal de amonestación, así como tampoco se encuentra establecida como una causal de destitución, conforme a las causales del artículo 86 eiusdem; sin embargo, por constituir éste uno una de las tantas obligaciones de los funcionarios públicos, la Corte señaló la viabilidad de la aplicación de sanciones disciplinarias para el funcionario infractor, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 83 eiusdem.

Siendo esto así, considera este Tribunal que la administración podía haber utilizado su poder correctivo antes que el sancionatorio a los efectos de enrumbar la conducta de la querellante, lo contrario evidencia en el caso concreto la falta de proporcionalidad entre la conducta desplegada por la funcionaria y la sanción impuesta.

En consecuencia, ante conductas que debilitan los deberes y obligaciones debe aplicarse, en principio y dependiendo de la gravedad y reiteración de la falta, los correctivos necesarios y luego la aplicación definitiva de la sanción para depurar la Administración Pública de personas que no respetan y cumplen con sus deberes y obligaciones y no se encuentra comprometidos con la función pública.

En consideración a las ideas planteadas, esta Juzgadora considera forzoso declarar la nulidad del acto administrativo hoy impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Carta Magna en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ende, ordenar la reincorporación de la ciudadana M.A. al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía par el cual reúna los requisitos. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre cualquier otra denuncia alegada. Así se decide.

En cuanto al pago de los salarios dejados de percibir, y como se estableció con anterioridad, el cálculo de éstos deberá realizarse desde el 10 de marzo de 2011, fecha en la cual se dictó la Resolución Nº 85, mediante la cual se decidió destituir a la actual querellante hasta su efectiva reincorporación conjuntamente con los demás beneficios laborales que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

A los efectos del cálculo de las cantidades adeudadas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En mérito de los anteriores razonamientos, debe declararse CON LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.

-V-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana M.M.A.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.073.774, representada por los profesionales del derecho J.T. y O.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.687 y 90.686, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en consecuencia:

PRIMERO

Se ordena la reincorporación al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía par el cual reúna los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir conjuntamente con los demás beneficios laborales que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad de su destitución hasta su efectiva reincorporación.

SEGUNDO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de efectuar el cálculo correspondiente de lo adeudado.

Publíquese, regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil Doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO ACC.,

O.M.

En esta misma fecha, siendo nueve y treinta antes meridiem (9:30 a.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO ACC.,

O.M.

Exp. 3038-11

FC/om/ar.

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