Decisión nº PJ0582011000098 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 22 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-015684.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.

PARTE RECURRENTE DE HECHO: M.B.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.342.118.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE DE HECHO: S.E.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.346.

AUTO RECURRIDO DE HECHO: De fecha cuatro (04) de agosto dos mil once (2011), dictado por el Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Correspondió conocer a este Tribunal Superior Tercero, el presente Recurso de Hecho, el cual fue interpuesto en fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), por la abogada S.E.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.346, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.B.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.342.118, en el asunto contentivo de la demanda de Divorcio Contencioso signado con el número AP51-V-2010-006044, contra el auto dictado en fecha cuatro (04) de agosto de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cual se negó oír la apelación interpuesta por la referida abogada en fecha dos (02) de agosto de dos mil once (2011), en contra del auto que decretó la ejecución voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar que fuere homologado por el Tribunal a quo mediante sentencia de data treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

La negativa del a quo para oír la apelación interpuesta por la hoy recurrente de hecho, estuvo motivada en los siguientes términos:

(…)Ahora bien, por cuanto se evidencia claramente que el auto dictado en fecha 27 de julio del 2011, es un auto de mero trámite, es importante destacar que el mismo no decide ninguna diferencia entre las partes y por ende, son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causa gravamen irreparable a las partes; ya que la ejecución voluntaria acordada anteriormente, es para la continuidad de las Instituciones Familiares sentenciadas. Por esta razón, éste Juzgador debe conducir el proceso ordenadamente, asegurar la marcha del procedimiento y en tal sentido, el auto de fecha ut-supra es inapelable y así se declara.

En virtud de los argumentos antes explanado, este Juez del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NIEGA la apelación ejercida por la abogada S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada (…)

Del referido auto la abogada S.E.G.S., recurrió de hecho, solicitando sea oída la apelación manifestando lo siguiente:

(…) por cuanto, dicha sentencia ya se encuentra firme y versa sobre una de las Instituciones Familiares, ya decididas, es por lo que apelé de la decisión y solicité se oyera en un solo efecto, pero de manera inmediata, sin embargo, en fecha 04 de agosto de los corrientes, el juez dicta un auto donde niega la apelación, por cuanto, a su criterio, se trataba de un auto de mero tramite y por lo tanto no procedía ésta.

Prima facie, pareciera que efectivamente dicho auto es de mera sustanciación o tramite, sin embargo con ese decreto de ejecución voluntaria de la sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, sin que se hubiese escuchado la opinión de los niños, tal como se estableció en la sentencia de fecha 09 de mayo de 2011, se están vulnerando el derecho humano que tiene toda niña, niño o adolescente a ser escuchado tal como lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

(…)

Solicitamos pues, que la presente acción sea declarada con lugar y se ordene oír el recurso de apelación intentado por esta representación. (…)

II

Ahora bien para decidir, se observa:

Los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma, como de fondo, y les es concedido a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez de Primera Instancia ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes:

1) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación;

2) Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y;

3) Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, vale decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil).

En ese orden de ideas, si se encuentran cumplidos los tres elementos, debe el Juez oír la apelación a fin de que el Tribunal Superior conozca del asunto resuelto por el Tribunal de Primera Instancia que le haya causado agravio al recurrente.

Ahora bien, en el presente recurso, el argumento central de la recurrente de hecho estriba en la consideración, que sin que se hubiese escuchado la opinión de los niños, tal y como se estableció en la sentencia de fecha 09 de mayo de 2011, se esta vulnerando el derecho humano que tiene todo niño, niña o adolescente a ser escuchado, tal y como lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, causando un gravamen no sólo a su representada, sino también a los derechos de los niños (SE OMITE SU IDENTIDAD DE ACURDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), y que por lo tanto, el auto recurrido sí está sujeto a apelación y revisión de la Alzada.

Es importante resaltar el contenido del auto dictado por el Juez de Primera Instancia en data 27/07/2011, a tal efecto se transcribe a continuación:

(…) Dando cumplimiento a lo ordenado en auto de esta misma fecha e inserto al cuaderno principal de la pieza Nº 04 (f. 421); se apertura la presente la cual se denominará con la pieza Nº 05, a objeto de la continuidad de la presente causa. Asimismo, este Tribunal previa revisión exhaustivas de las actas que conforman el presente asunto, provee lo siguiente: PRIMERO: En relación a la diligencia suscrita en fecha 19 de los corrientes, por la abogada S.G. (f. 413, pieza Nº 04), se acuerda oficiar a la Coordinadora de la Oficina de Control y Consignación de este mismo Circuito Judicial, a los fines de que se sirva informar a este mismo despacho y a la brevedad posible, si el ciudadano J.L.F., ha venido dando cumplimiento a la consignación de la Obligación Alimentaria mensual acordada por ambas partes y homologada en resolución de fecha 30-06-2011 (f. 290 al 292, pieza Nº 04), en la cuenta de ahorros Nº 0003-0081-17-0100491073, del Banco Industrial de Venezuela a nombre de los (SE OMITE SU IDENTIDAD) respectivamente y, asimismo, se acuerda certificar por secretaría los fotostatos consignados por la abogada antes identificada y remitirlas mediante oficio a la Oficina de Atención al Público. En relación a la solicitud del trámite de la rogatoria, se le hace saber a dicha parte que la misma fue remitida a la Oficina de Atención al Público, mediante oficio Nº 6418, de fecha 20-07-2011, a los fines de su entrega. SEGUNDO: Se acuerda agregar la consignación hecha el día 21-07-2001, por el ciudadano alguacil, del oficio dirigido al Director de la Sociedad de Comercio Cargoport Logístic C.A., debidamente recibido por la misma. TERCERO: Con respecto a la diligencia suscrita en fecha 25 de los corrientes, por la abogada O.M.M. (f. 418, pieza Nº 04), se INSTA a la prenombrada abogada para que consigne los fotostatos respectivos y, un CD; una vez cumplido, se procederá a proveer lo conducente. CUARTO: Se acuerda agregar a los autos la consignación del día 25-07-2011, hecha por el ciudadano alguacil F.R. (f. 419-420, pieza Nº 04). QUINTO: Con relación al escrito presentado el día 07-07-2011 (f. 298 al 300, pieza Nº 04), por los abogados M.R. DONNARUMMA Y L.M.G.C., en sus caracteres de apoderadas demandantes, en la cual solicitan entre una serie de argumentos se ejecute el Régimen de Convivencia Familiar acordado en resolución dictada en fecha 09 de mayo del corriente año e inserta en el cuaderno separado respectivo. A tal efecto, este Juzgador conforme a lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA LA EJECUCION VOLUNTARIA del régimen de convivencia familiar, establecida de la siguiente forma:

(…) Primero: Por cuanto los mencionados niños se encuentran residenciados en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica el padre tendrá derecho a visitarlos los fines de semana alterno cada quince días pudiendo llevarlos a un sitio distinto al hogar materno pudiendo retirarlos desde las 06:00 de la tarde retornándolos al hogar materno el día domingo a las 04:00 (con pernocta); asimismo en cuanto a las vacaciones Escolares o de Veraneo deben ser divididas en partes iguales es decir que padre tiene derechos a compartir con sus hijo la mitad de las mencionadas vacaciones, teniendo los padres que de mutuo acuerdo oyendo la opinión de sus hijos decidir con quien comenzaran las vacaciones; igualmente el padre tendrá derecho a tener contacto por cualquier medio de comunicación con sus hijos, sea a través de cartas, telegramas, telefónico, correo electrónico, Internet en sus redes sociales, siempre que no entorpezcan las horas de descanso y actividades escolares de sus hijos (SE OMITE SU IDENTIDAD); Segundo: Cuando los niños puedan viajar al país donde se encuentre el padre no custodio ciudadano J.L.F., este tendrá que sufragar todos los gastos de traslado de sus hijos (IDA-VUELTA) de donde se encuentren hasta el sitio donde el padre este ubicado, este Régimen se hará previo acuerdo con la madre custodia y oyendo la opinión de los niños. Si (SE OMITE SU IDENTIDAD) se encontraran en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en compañía de su madre se aplicara el mismo Régimen establecido en el punto primero de esta decisión, pero incluyéndoles los feriados que en nuestro país se disfrutan es decir, Carnavales y Semana Santa, el ciudadano J.L.F., podrá disfrutar de manera alterna ambas fechas con sus hijos, de la siguiente manera: en la fecha de carnavales el padre podrá retirar a sus hijas del hogar materno el día viernes (antes de Carnaval) a las 6:00 p.m. de la tarde, retornándolas a las seis (6:00 p.m.) del día martes (de Carnaval), en ese mismo año le corresponde a la madre de disfrutar de la compañía de sus hijos para la fecha de Semana Santa, al siguiente año le corresponderá a la madre disfrutar para los días feriado de Carnaval y al padre le corresponderá para la Semana Santa, el cual podrá retirarlas del hogar materno el día miércoles Santo a las seis (6:00 p.m.) de la tarde, retornándolas a su hogar materno el día domingo a las seis (6:00 p.m.), esto deberá hacerse de manera alternas cada año; En cuanto a las festividades decembrinas de Navidad y Año Nuevo serán de manera alterna y de mutuo acuerdo oyendo la opinión de sus hijos para el disfrute del mismo teniendo como inicio el periodo de navidad desde el día 23 de diciembre de cada año hasta el día 28 de diciembre y el periodo de Año Nuevo desde el 28 de Diciembre hasta el 06 de enero de cada año las fechas antes enunciadas se alternaran todos los años, es decir el periodo de navidad, lo disfrutarán con su madre y el periodo de Año Nuevo le corresponde al padre, y al año siguiente se invertirán los periodos (…)

.

Lo cual se le concede a la parte demandada un plazo de cinco (05) días contados a partir del primer día de despacho siguiente a que conste en autos la constancia de la secretaria de haber fijado la boleta de notificación en la cartelera de este Circuito Judicial y de cumplimiento al régimen en cuestión. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el domicilio procesal de dicha parte, se acuerda librar la referida boleta de notificación, conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, se le advierte a la demandada, que en virtud del contenido del punto segundo de la resolución en cuestión, en la cual se establece que en cuanto a las vacaciones escolares serán divididas entre ambos padres, se INSTA de igual forma a la demandada, para que concrete acuerdo junto con el progenitor de los niños y establezcan el período que le corresponde al mismo, para que los niños puedan viajar al país donde esté establecido el padre (Venezuela) y quién en reiteradas oportunidades, previa revisión del asunto, ha manifestado estar dispuesto a sufragar los gastos necesarios que requiera la progenitora de los prenombrados y viaje en compañía de los niños. Por ultimo visto el oficio N° 4259-2011, de fecha 20/07/2011, emanado por el Servicio Administrativo de identificación Migración y Extranjería SAIME, mediante el cual remiten Movimientos Migratorios de los ciudadanos J.L.F. y M.B.D.F., plenamente identificados, se ordena agregarlo a los autos que conforman el presente asunto a los fines de que surta sus efectos legales consiguientes (…)”(Subrayado nuestro)

Del referido auto se observa, que el Juez a quo ordenó la sustanciación de una serie de providencias que son consideradas por esta Juzgadora como de mero tramite, por lo cual resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en sentencia RH-00062, de fecha 18 de febrero de 2004, en el caso Desarrollo Minerva, C.A., contra Constructora Confeti, C.A., expediente N° 2004-000038, en relación a los autos de mero tramite, en tal sentido, a continuación se invoca lo señalado:

...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas...

.(Subrayado y negrillas de la Sala).

Ahora bien, es importante visualizar que el Juez de Primera Instancia en el referido auto, expresa en su último a parte que: “(…) De igual forma, se le advierte a la demandada que en virtud del contenido del punto segundo de la resolución en cuestión, en la cual se establece que en cuanto a las vacaciones escolares serán divididas entre ambos padres, se INSTA de igual forma a la demandada, para que concrete acuerdo junto con el progenitor de lo niños y establezcan el periodo que le corresponde al mismo, para que los niños puedan viajar al país donde esté establecido el padre (Venezuela) y quien en reiteradas oportunidades, previa revisión del asunto, ha manifestado estar dispuesto a sufragar los gastos necesarios que requiera a la progenitora de los prenombrados y viaje en compañía de los niños (…)”.

De lo anteriormente se colige, que el auto en cuestión deja de tener figura de mero tramite, por cuanto el juez a quo incurre en un pronunciamiento que es susceptible de ser impugnado en su contenido por la vía jurisdiccional, por lo cual concluye esta Juzgadora que el recurso de apelación ejercido por la Abg. S.E.G.S., debe ser oído de manera inmediata, pero en un solo efecto devolutivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de tratarse de una sentencia definitiva en fase de ejecución. Y así se decide.

Tomando en consideración lo anterior, debe esta Juzgadora dejar claro que después de haber verificado el Sistema Documental Juris 2000, se puede observar que el asunto principal signado con el número AP51-V-2010-006044, se encuentra en la actualidad en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, y que a criterio de quien aquí suscribe, el llamado a oír la apelación es el Juez del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en principio porque fue el que dictó la providencia que fue objeto de apelación y adicionalmente porque la ejecución del fallo no puede ser interrumpida, por cuanto está tiene carácter de cosa juzgada formal, y más aún en nuestra materia que es especial al tratarse de la ejecución de una Institución Familiar, partiendo del punto que es deber del Juez de Primera Instancia en fase de Mediación, Sustanciación y Ejecución, dar cumplimiento a los fallos dictados a través de la ejecución.

Como se observa, en el caso que nos ocupa no debió el Juez del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, remitir la incidencia de Régimen de convivencia Familiar, al Juez de Juicio, hasta tanto no fuese ejecutada la misma, por lo contrario solo debió remitir la causa principal de divorcio contencioso junto con las instituciones familiares que no eran objeto de controversia en su ejecución, dejando con éste el cuaderno principal de la incidencia en ejecución, vale decir, el cuaderno separado de Régimen de Convivencia Familiar, siendo que el facultado por la Ley para ejecutar los fallos es el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, y no el Juez de Juicio. Ahora bien, ante tal situación se crea una duda en cómo se va a oír la apelación, por cuanto el que tiene acceso en estos momentos tanto físicamente como sistemáticamente al expediente es el Juez de Juicio, sin embargo, existe una solución y es deber de esta Juzgadora garantizarle a la parte recurrente los preceptos constitucionales como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso, en tal sentido, deberá el Juez del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, oficiar a la Juez del Tribunal Tercero de Juicio, solicitándole a su vez, que le sea devuelto el cuaderno de la institución familiar de Régimen de Convivencia Familiar, por encontrarse ésta en estado de ejecución, donde una vez que sea remitido el referido cuaderno y el Juez de Mediación tenga el asunto a su disposición, éste deberá oír la apelación en un solo efecto devolutivo conforme a lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo igualmente tramitar la ejecución y remitir inmediatamente con carácter de urgencia copias certificadas de la sentencia a ejecutar, a los fines que sea trasladado su contenido, al fallo definitivo que dictará el Juez de Juicio de acuerdo a su competencia de funciones. Debe advertir quien aquí decide que la ejecución de la sentencia, en nada afecta el fallo dictado y homologado, pues para que surja una revisión en el acuerdo suscrito por las partes, este deberá accionarse de manera autónoma a través de la acción de revisión del fallo. Y así se establece.

III

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto en fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), por la abogada S.E.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.346, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.B.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.342.118, contra el auto dictado en fecha cuatro (04) de agosto de dos mil once (2011), dictado por el Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el cual negó oír la apelación interpuesta por la referida abogada en fecha dos (02) de agosto de dos mil once (2011).

SEGUNDO

Se ordena al Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección, oír en un solo efecto devolutivo y de manera inmediata la apelación ejercida en fecha 02/08/201, por la Abg. S.E.G.S., conforme a lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo para ello oficiar a la Jueza del Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, solicitándole la remisión del cuaderno separado de Régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de continuar con la ejecución del fallo, y asimismo oír la apelación en el referido cuaderno para no impedir de esta manera con la continuación del juicio principal de Divorcio Contencioso signado con el número AP51-V-2010-006044.

Igualmente, deberá el Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, remitir inmediatamente y con carácter de urgencia copias certificadas de la sentencia a ejecutar, todo con la finalidad que sea trasladado su contenido, al fallo definitivo que dictará el Juez de Juicio de acuerdo a su competencia funcional.

TERCERO

Líbrese oficio al Juez del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito este Judicial de Protección, a objeto que se sirva dar cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado Superior en esta misma fecha.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G..

AP51-R-2011-015684

YYM/YG/José Chiquito.-