Decisión nº 2012-012 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2011-1387

En fecha 13 de mayo de 2011, la abogada M.K.F.M., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.929, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana L.M.N.M., titular de la cédula de identidad N° 13.735.736, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, en virtud del acto administrativo contenido en el oficio OF.RRHH.N° 00448-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, notificado en fecha 14 de febrero de 2011, en el cual se revoca el nombramiento del cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T., y ordena consecuentemente el retiro del ente descentralizado.

Previa distribución realizada en fecha 17 de mayo de 2011, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el 18 del mismo mes y año.

En fecha 11 de enero de 2011, se llevó a cabo la audiencia definitiva con la comparecencia de la parte querellante y se informó que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 19 de enero de 2012, estando dentro del lapso establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se publica el dispositivo del fallo, declarando este Tribunal, competente para conocer del asunto planteado y SIN LUGAR la querella interpuesta.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Ahora bien, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la parte querellante y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual tiene su sede en el Distrito Capital, comprendida dentro de los límites establecidos en el numeral 1 del artículo 1 de la Resolución N° 73 de fecha 12 de diciembre de 1994, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.610 de fecha 15 de diciembre de 1994 dictada por el extinto Consejo de la Judicatura; por lo cual, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala la querellante, en su Capítulo intitulado “DE LOS HECHOS”, que en el año 2008, ingresa en condición de contratada; para que, seguidamente participara en el Primer Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, llevado a cabo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y, que habiéndose postulado para el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, resultó ganadora, acreditándole la titularidad del cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T., adscrita a la DIRESAT Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, notificada mediante acto administrativo contenido en la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 857-2010, de fecha 31 de diciembre de 2010.

Que el ente querellado la conminó a que renunciara, aduciendo que para poder desempeñar el cargo de carrera del cual se hizo acreedora luego de cumplir con los pasos previstos en el concurso público, era necesario que la misma renunciase al cargo que desempeñaba como contratada hasta ese momento cuestión que denuncia como ilegal por cuanto al participar en el concurso y no ser ganador del cargo para el cual se postula, de modo alguno rompe la relación laboral existente entre la persona y ente público, por tratarse de dos situaciones distintas.

Expresa que la Gerencia de Recursos Humanos del ente accionado, procedió a someter a todos los que aprobaron el concurso, de manera coactiva, a firmar e identificar con sus datos personales, esto es, nombre y apellido, cédula de identidad, denominación del cargo y lapsos a evaluar, varias planillas contentivas de la evaluación de desempeño individual correspondiente al periodo de prueba, sin el llenado de los ítem referentes a las competencias a evaluar ni los resultados de las mismas, así como tampoco su puntuación, argumentando, que se trataba de una mera formalidad, basándose en el hecho de que el servicio prestado por ellos, requería poca presencia en la Institución por la esencia del mismo y que esto facilitaría tener toda la documentación requerida a los efectos de la separación del periodo de prueba y su ratificación como funcionaria.

Aunado a ello, arguye que al momento de notificársele de su nombramiento y del periodo de prueba al que se vería sometida, en ningún momento se le notificó a mi representada de los objetivos de desempeño del cargo que ejercía a partir de ese momento, peor aún, no se le informó cuales serian las competencias a evaluar durante su desempeño en el periodo de prueba al que se vería sometida para la ratificación del cargo de carrera del cual resulto acreedora.

Señala que después de un (01) mes de estar desempeñando el cargo, en ningún momento el supervisor inmediato le manifestó, a través de llamados de atención, recordatorios, o cualquier otra forma, el conocimiento de la falta de cumplimiento de sus obligaciones y más aún, sin asignación previa de sus tareas específicas.

Que es llamada a la oficina de Recursos Humanos, donde le hacen entrega de la comunicación Nº OF.RRHH.Nº 00448-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano N.V.O. actuando en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), hoy recurrida, a través de la cual se le informa que una vez finalizada la evaluación de desempeño en el periodo de prueba en el cargo de Enfermera (O) II, denominación G.T., no había superado el mismo, por lo que procedió a revocar su nombramiento y ordenar el retiro del Instituto.

Por último, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordene la reincorporación al cargo de Enfermera (O) II, denominación G.T. o a uno de igual o superior jerarquía del que tenia al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto administrativo recurrido, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva y absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos del Instituto querellado.

En cuanto a la contestación de la parte querellada, se deja constancia que la misma no ejerció ese derecho por lo tanto, se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes el escrito libelar consignado por la parte querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículo 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, a fin de realizar el correspondiente análisis, se observa que la querellante pretende la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio OF.RRHH.N° 00448-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, notificado en fecha 14 de febrero de 2011, en el cual se revoca el nombramiento del cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T. y ordena consecuentemente el retiro del ente descentralizado funcionalmente y, en consecuencia, solicita “(…) La reincorporación al cargo de Enfermera(O) II, Denominación G.T., o a uno de igual o superior jerarquía del que tenía al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto administrativo recurrido (…)”, y a su vez, “(…) Que la declaratoria sea con efectos ex tun (sic), ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva y absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos del Instituto Querellado, que no requieran la prestación efectiva del servicio (…)”. (Resaltados propios del escrito libelar).

Ahora bien, con relación al acto administrativo de revocatoria impugnado por la parte querellante, la misma establece en primer lugar, que “(…) se le violentó la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en ningún momento el procedimiento se ajustó a la normativa legal, pues se dejó a criterio y arbitrio de un funcionario que evaluó a su saber y discreción, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello (…)”.

Ello, en virtud de que alega la parte actora que la Administración Pública Descentralizada no se ajustó a lo previsto en los artículos 22 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ya que –a entender de la querellante- al momento de nombramiento para el ejercicio del cargo, establece que aún en el período de prueba, su supervisor no cumplió con la obligación de ponerla en conocimiento de los fines de unidad administrativa que estaba integrando, cómo está estructurada la unidad a la cual fue adscrita, el funcionamiento de la unidad, de los manuales de procedimiento contentivos de los pasos procedimentales que debía seguir en la realización de sus funciones, así como las mismas funciones a desarrollar la querellante en calidad de funcionario de carrera. Asimismo, tal situación no se ajusta a las normas establecidas por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, que debe cumplir un supervisor, entre las cuales están: planificar, organizar, coordinar, dirigir y controlar a su personal, así como, la inducción que el supervisor debe darle al nuevo funcionario.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe hacer mención a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a los artículos 141, 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable este último, en cuanto no colide con lo establecido en la Carta Magna y las normas de rango legal que regulen la materia estatutaria funcionarial, los cuales señalan:

Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

Artículo 141. El período de prueba previsto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses. El permiso obligatorio lo suspende hasta la reincorporación del funcionario.

Artículo 142. En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado se será notificado.

Artículo 143. Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

(Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

Al respecto, es necesario señalar que los artículos transcritos ut supra, contemplan la normativa relacionada con los procesos de ingreso incluso luego de su escogencia, con el objeto que la Administración Pública pueda seleccionar al personal mayor capacitado para ejercer funciones públicas y ostentar un cargo de carrera dentro de la misma, es por ello, que una vez finalizado dicho concurso (para el ingreso de los funcionarios de carrera) y seleccionado al personal necesario, el mismo debe someterse a un período de prueba, el cual superado, podrá ingresar definitivamente a la Administración como funcionario de carrera.

De lo analizado, en el caso concreto, el ente querellado notificó a la ciudadana querellante mediante oficio OF.RRHH.N° 857-2010 del 31 de diciembre de 2010, del nombramiento de la referida ciudadana en el cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T., adscrita a la DIRESAT Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, estableciendo que la misma se encontraría en período de prueba por el lapso de un (01) mes, desde el 1° de enero de 2011 hasta el 31 del mismo mes y año, tal como se evidencia de copia simple del referido oficio, consignada por la querellante y que riela en el folio trece (13) del presente expediente judicial.

Asimismo, se verifica por parte de este Órgano Jurisdiccional, que se efectuaron tres evaluaciones en el período de prueba por parte del ciudadano J.L., titular de la cédula de identidad N° V- 4.697.254, en su carácter de Director Estadal de Salud de los Trabajadores con competencia en los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, de conformidad con P.A. N° 33 de fecha 18 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.446 del 15 de junio de 2010, tal como se desprende de la copia simple de las Evaluaciones realizadas el 07, 19 y 28 de enero de 2011, las cuales rielan en los folios que van del ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y uno (151) en el expediente administrativo consignado por la parte querellada, que evidencian que se elaboró un procedimiento en donde la funcionaria tuvo participación, de los cuales arrojaron unos resultados que no fueron satisfactorios, de conformidad con el Instructivo para los Evaluadores y a los Lineamientos para el Concurso Público emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y que conllevaron a la revocación de dicho nombramiento ut supra señalado.

Es por ello, que se evidencia del expediente administrativo consignado por la representación judicial del ente querellado, que se acató un procedimiento administrativo, cónsono con las normas legales y sub legales previamente establecidas, el cual garantizó la participación de la recurrente en el mismo, no violentando ningún derecho consagrado en las normas constitucionales, ni en las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni mucho menos en el Reglamento General de la Carrera Administrativa, por lo que resulta forzoso para ese Tribunal Superior declarar improcedente la impugnación por violación al debido proceso y el derecho a la defensa realizada por la parte actora. Así se declara.

Por otra parte, denunció la representación judicial de la funcionaria querellante “(…) [denuncia] que el acto administrativo al mismo tiempo ha incurrido en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado unos hechos que no ocurrieron, puesto que el fundamento o la motivación del acto es, el no haber superado el período de prueba, lo cual descansa en la evaluación que a espaldas de [su] representado se realizara, sin que hayan elementos que prueben que las competencias a evaluar se ajusten a la realidad (…)”

En este sentido, la querellante denunció el vicio de falso supuesto recaído en el acto administrativo de revocatoria de nombramiento, contenido en el oficio OF.RRHH.N° 00448-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, notificado en fecha 14 de febrero de 2011, en el cual se revoca el nombramiento del cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T., y ordena consecuentemente el retiro del ente descentralizado.

Al respecto, cabe destacar que el vicio de falso supuesto ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).

De acuerdo a ello, se deriva que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, está configurado en la situación en donde la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, se base en hechos y acontecimientos falsos que imposibiliten la subsunción correcta de esas situaciones no acontecidas de manera fáctica al supuesto de hecho normativo necesario para la constitución del acto administrativo determinado.

En tal sentido, la parte actora denunció que la Administración Pública Descentralizada, en cuanto los rangos utilizados en el instrumento evaluador, debieron estar acompañados de otros elementos que adminiculados con las apreciaciones del evaluador, lleve a la convicción que el funcionario evaluado no superó el período de prueba.

Ahora bien, resulta necesario para este órgano jurisdiccional hacer referencia al Instructivo para los Evaluadores, consignado por el órgano querellado al folio 143 del expediente judicial el cual señala lo siguiente:

(…) usted encontrará anexo el Formato Evaluación del Período de Prueba, el cual deberá llenar de acuerdo a las siguientes instrucciones:

1. La evaluación será realizada por el Director de la Dependencia a la cual se encuentra adscrito(a) el o la funcionario(a).

2. La evaluación del Período de Prueba se llevará a cabo mediante la realización de tres (3) evaluaciones parciales, las cuales deberán realizarse en las siguientes fechas, usando el mismo formato pero indicando el lapso evaluado:

• Fecha: 13/01/2011 (Lapso del 3/01/2011 al 13/01/2011)

• Fecha: 21/01/2011 (Lapso del 14/01/2011 al 21/01/2011)

• Fecha: 28/01/2011 (Lapso del 22/01/2011 al 28/01/2011)

Nota: Las fechas para efectuar las evaluaciones son de estricto cumplimiento.

3. Las evaluaciones deberán ser efectuadas en el formato antes indicado remitido por la Oficina de Recursos Humanos, el cual deberá ser firmado por el funcionario evaluador y el evaluado y enviado a esta Oficina al día siguiente de su realización. Nota: es obligatorio para el funcionario evaluador, remitir inmediatamente a la Oficina de Recursos Humanos cada una de las evaluaciones efectuadas, so pena de ser sancionado por incumplimiento o retraso en el envío.

4. El Formato tiene veinticuatro (sic) (23) competencias cuyos significados se especifican en hoja anexa. Las mismas serán evaluadas en una escala del uno al cinco, para obtener la puntuación del lapso se hará un promedio de la suma del calor obtenido en cada ítems dividido entre el número de competencias.

Igualmente, la Puntuación Final será el promedio de las tres evaluaciones parciales (…) Omissis (…)

(…) El puntaje mínimo para superar el período de prueba es de tres (03) puntos. (…)

(Resaltado propio del Instructivo)

Del Instructivo parcialmente transcrito, se desprende que el instrumento de evaluación del período de prueba, el cual fue seleccionado en el concurso público realizado por el ente querellado, era la única herramienta que tenía el superior inmediato del funcionario seleccionado, para evaluar el desempeño de las funciones por la cual fue nombrado determinado ciudadano; la cual debía ser signada por ambas, es decir, tanto por el superior inmediato –en el caso en concreto J.L.D.E. de Salud de los Trabajadores con competencia en los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta- y la funcionaria evaluada -es decir, L.N., parte querellante en la presente causa-.

De lo anterior se desprende, que las evaluaciones que debía realizar el evaluador a los evaluados, debían estar en pleno conocimiento de los mismos éstos últimos y signarlos, del cual, de dicha signatura se podía derivar la aceptación de la apreciación utilizada por el supervisor inmediato sobre el desempeño en las funciones atribuidas al funcionario, o en caso de negativa, dejarlo expresamente en dicha planilla de Evaluación del Período de Prueba, expedida por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Ahora bien, de las planillas consignadas por la parte querellada, las cuales se encuentran en el expediente administrativo y se señalaron ut supra, observa esta Sentenciadora, que la parte actora no realizó oposición alguna a las mismas, ni tampoco consignó un medio probatorio que las desvirtúen, ya que en el acto de celebración de Audiencia de Preliminar el día 28 de septiembre de 2011, de conformidad con acta levantada en esa fecha por este Tribunal Superior, la cual riela en los folios veinticinco (25) con su respectivo vuelto y veintiséis (26), la representación judicial de la parte actora –única compareciente en ese acto procesal- no solicitó la apertura del lapso probatorio, fijando este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de septiembre de 2011, la Audiencia Definitiva, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del estatuto de la Función Pública; por lo cual, se le deben dar plena validez probatoria a las copias certificadas de las planillas de Evaluación del Período de Prueba, consignadas por la recurrida en el expediente administrativo, la cual remitió a este Órgano Jurisdiccional.

Por lo tanto, de las tantas veces mencionadas planillas, se observa que la misma fue signada por la funcionaria querellante, sin hacer objeción alguna de las apreciaciones realizadas por el evaluador. Asimismo, se observan que tales planillas, arrojan resultados menores a tres (03) puntos, siendo estos los necesarios en la evaluación, para poder pasar el período de prueba de un (01) mes acordado por el ente.

Es por lo que, al ser éstas Planillas de Evaluación de Período de Prueba, válidas de acuerdo a lo analizado anteriormente, este Órgano Jurisdiccional observa que, ajustándose a la información que establece el Acta N° 4 de fecha 05 de enero de 2011, que riela en el folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente administrativo, donde se establece que por error involuntario se saltó la numeración de los ítems 19 al 21 omitiéndose el número 20 del promedio derivado de cada una de las Planillas referidas, da como resultado un entero y ochenta y ocho céntimos (1,88), lo que trajo como consecuencia que la Administración Pública Descentralizada, procediera a revocar el nombramiento realizado a la prenombrada ciudadana –ahora querellante-, de conformidad con la parte in fine del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se desprende, que la parte querellada realizó los procedimientos respectivos para efectuar la evaluación del período de prueba de la funcionaria querellante, trayendo como consecuencia la revocatoria del nombramiento efectuado en diciembre de 2010, siendo sustentada tal actuación en las tantas veces mencionadas Planillas de Evaluación de Período de Prueba, las cuales fueron signadas tanto por la funcionaria evaluada –sin ninguna objeción a la misma- como por el funcionario evaluador. En tal sentido, esta Sentenciadora se le hace imperioso declarar improcedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la denuncia realizada por la parte actora, en cuanto –a su entender- “(…) el acto administrativo de revocación del nombramiento como funcionaria de [su] representada, adolece del vicio de desviación de poder previsto en el artículo 259 de la Constitución (…)”, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación, el criterio jurisprudencial establecido en sentencia N° 00993 de fecha 20 de octubre de 2010 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estableció:

(…)En cuanto al vicio de desviación de poder [esa] Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: a) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, b) que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos supuestos concurrentes y debidamente probados (ver sentencia antes mencionada).

Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder, lo cual no sería suficiente para determinar que el organismo disciplinario hubiese incurrido en el vicio señalado (…)

.

(Destacado propio de este Órgano Jurisdiccional)

En este sentido, se observa que el recurrente se limitó solamente a denunciar el vicio alegado, pero no demostró en la actividad probatoria otorgada a las partes, la configuración necesaria para que se pueda determinar si efectivamente el acto administrativo impugnado persigue una finalidad distinta de la contemplada en el marco normativo legal. Por lo tanto, es imperioso para este Tribunal Superior declarar improcedente la solicitud antes mencionada. Así se declara.

Finalmente, desechadas como han sido las denuncias expuestas por la parte querellante contra el acto administrativo de revocatoria ut supra mencionado, debe este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada M.K.F.M., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.929, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana L.M.N.M., titular de la cédula de identidad N° 13.735.736, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, en virtud del acto administrativo de revocatoria, contenido en el oficio OF.RRHH.N° 00448-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, notificado en fecha 14 de febrero de 2011, en el cual se revoca el nombramiento del cargo de Enfermera (O) II, denominación g.T., y ordena consecuentemente el retiro del ente descentralizado.

2. - SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo ya identificado.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; así como, notifíquese a la Ministra del Poder Popular para la el Trabajo y la Seguridad Social y al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

G.L.B.

I.C.

En misma fecha, siendo las _____________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

I.C.