Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente No. 13485

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 14 de octubre de 2011, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 129.116, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana M.M.M.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.868.555, domiciliada en el municipio Maracaibo del Estado Zulia; contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2011; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, sigue la mencionada ciudadana contra la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2007, bajo el número 19, Tomo 16-A, domiciliada en el municipios Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional el día 19 de octubre de 2011, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de definitiva.

El 7 de diciembre de 2011, la abogada en ejercicio A.G.M., antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., igualmente identificada, consignó ante esta Alzada, escrito de informes constante de veintitrés (23) folios útiles mediante los cuales expuso lo siguiente:

(…) Es menester destacar, que la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación en cuando no existe la fundamentación debida de la cual se desprenda la no procedencia del cumplimiento de contrato.

(…) de un análisis que se haga de la misma, se revela es la motivación para declarar procedente la resolución más no las causas en las que se fundamentara el a quo para desechar la petición de mi poderdante, simplemente se reduce su intervención en ese sentido a declarar, que si la demandante tuvo la posibilidad de pagar SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 700.000,00) sin que mediara el acuerdo de voluntades determinado en la cláusula quinta del contrato, antes descrita habría podido pagar el resto de lo ‘adeudado’ o habría podido realizar una oferta real de pago (…)

(…) En el capítulo respecto de la relación de las actas, la recurrida obvia el señalamiento del artículo 1.215 del Código Civil indicado en el libelo, respecto de la desmejora en la garantía por parte de COLINA DEL LAGO, S.A. Y nada dice respecto de (Sic) las copias que fueran acompañadas del acta constitutiva y expediente mercantil de la empresa demandada (…)

Por el solo hecho de haber sido obtenidas las denominadas variables urbanas, no tiene la prerrogativa la demandada reconviniente a pedir la totalidad del precio del inmueble, máxime si no ha otorgado la garantía fiduciaria a que se contrae la Ley de Propiedad Horizontal (…)

(…) Obvia la recurrida normativa de orden público y enaltece, con sus conclusiones el fraude inmobiliario, al aceptar el pago total del precio, sin garantías y sin que de manera concurrente se demostrara que el vendedor estaba en la prerrogativa de solicitar el pago total del precio (…)

(…) Nada dijo la recurrida respecto del carácter desequilibrado, abusivo y leonino de las cláusulas que como tales fueron denunciadas en el libelo, correspondientes, (Sic) a las mismas que esta toma como punto fundamental para declarar la resolución del contrato.

Precisamente los daños a que condena mi mandante, constituyen la (Sic) cantidad aportada pagada hasta la fecha por parte de mi representada, la cual asciende a la cantidad de UN MILLON (Sic) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 1.700.000,00) sin la debida atemperación, y sin la cuantificación por parte de la demandada reconviniente, sino sólo con fundamento en una cláusula nula de toda nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, obviando, en caso de ser procedente, lo dispuesto en el aparte del artículo 36 de la Ley de Propiedad H.s. que ha sido aportada más de la cuarta parte del precio convenido (…)

Obvia igualmente la recurrida en su juicio de merito (Sic) o valor que se trata, el objeto contractual de un objeto indeterminado e incierto lo que desmejora las garantías y seguridad por ende de mi representada.

Obvia la recurrida igualmente las disposiciones que respecto de las obligaciones a término y sometidas a condición existen y lo más grave, obvia que mediante el pago total del precio antes de más de un (01) año de la finalización de la obra, constituye un ajuste inflacionario solapado por parte del PROMITENTE COMPRADOR (…)

Obvia que una cláusula nula y por ende ineficaz por abusiva, tal y como fue alegado en el libelo de la demanda, no puede ser fundamento para declarar procedente una acción de resolución contractual.

(…) entre otras y con rango general de este contrato determinado por la sentencia recurrida, la compradora (…) es sometida a la carga pecuniaria de tener que pagar el precio total de la negociación, en sucesivas cuotas antes de la protocolización del documento traslativo de la propiedad (…)

La recurrida adolece de grandes imprecisiones, las mismas del propio contrato, cuando se desconoce la fecha cierta del inicio del contrato, tanto que para dilucidarla hubo que recurrir a un silogismo jurídico desconocido por el común de los compradores, es decir, mi representada fue sometida a la inestabilidad de no poder conocer el vencimiento de sus supuestos pagos, por no haber sido estipulado en el contrato expresamente, sin fecha de inicio, para poder conocer con exactitud cualquier supuesta fecha de vencimiento. (…)

(…) resulta incongruente conminar a mi mandante al pago del precio total del inmueble, CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (…) antes de la protocolización del documento traslativo de propiedad, es más, resulta una causa ilícita de suma gravedad, pues el apartamento no se encuentra habitable transcurrido más de un (01) año de la fecha aproximada de entrega del inmueble según el contrato (…)

En esa misma fecha la abogada en ejercicio C.P.R.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 143.351, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., consignó ante esta Alzada, escrito de informes contentivo de once (11) folios útiles en los que expuso lo siguiente:

(…) al término del referido contrato, la parte demandante-reconvenida le adeuda a mi representada la cantidad de Tres Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 3.300.000,00), por lo que inexorablemente debe proceder la Resolución del Contrato de Opción de Compra-Venta, y la cantidad de dinero entregada hasta el momento del incumplimiento debe quedar según la Cláusula Penal establecida en manos de la demandada-reconviniente, como lo declaró el Tribunal de Instancia en su sentencia definitiva, ajustada a Derecho. Además quedo (Sic) demostrado en autos que de parte de mi mandante no hubo incumplimiento alguno porque al contrario, productos (Sic) de las condiciones establecidas en el Contrato de Opción de Compra-Venta, tuvo que proceder a efectuar cambios significativos tanto en la estructura del inmueble como en los permisos necesarios ante los Organismos Competentes (…) y que para la fecha de la introducción de la demanda, ni siquiera había transcurrido el lapso estimado para la culminación de la obra, por el contrario si su interés hubiese sido la de adquirir el inmueble hubieses (Sic) procedido de diferente manera, ya que mi representada en ningún momento se negó a recibir el dinero, sino más bien a requerirle el pago incumplido. (…)

(…) solicito a este Tribunal (…) declare SIN LUGAR la apelación (…) y (…) CONFIRME la sentencia recurrida (…)

Consta en las actas que en fecha 14 de enero de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial admitió la demanda interpuesta por la ciudadana M.M.M.D.P. contra la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., quedando la misma plasmada en los siguientes términos:

Consta de contrato de promesa bilateral de venta otorgado, (Sic) mediante instrumento privado, entre mi mandante con el carácter de ‘PROMITENTE COMPRADORA’ y la sociedad mercantil ‘COLINA DEL LAGO, S.A.’ (…)

Tal y como se evidencia de la cláusula PRIMERA del contrato mencionado, la PROMITENTE VENDEDORA ‘promete vender’ y concede a la PROMITENTE COMPRADORA ‘la primera y única opción de adquirir’ un inmueble formado por un pent-house de dos (2) plantas, que estará ubicado en los dos últimos niveles del Edificio PUNTAZUL.

Dicho edificio, y por ende el pent-house objeto del contrato, se encuentran en construcción y forman parte del proyecto habitacional que será vendido en régimen de propiedad horizontal denominado ‘PUNTAZUL’.

(…) el inmueble ofrecido y prometido en venta tendría SETECIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS (720 Mts2) al igual que tendría las siguientes características: en la planta baja, una (1) sala, un (1) comedor, una (1) cocina pantry, una (1) habitación de huéspedes con baño, un (1) estudio, baño para visitantes, una (1) sala de billar, una (1) sala de juegos de mesa, una (1) lavandería, una (1) habitación y baño de servicio. En la segunda planta una (1) habitación principal con baño privado y ‘vestier’,jacuzzi, un (1) gimnasio con sala de vapor y área para masajes, dos (2) habitaciones secundarias cada una con su baño privado, un (1) estar familiar – proyección de cine con bar y kitchenette. Asimismo, el inmueble se entregará con los siguientes acabados (…)

Fue establecido así mismo, un precio de venta, ‘INMODIFICABLE’ tal y como lo determina la cláusula CUARTA, de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00).

Continúa la cláusula Quinta del contrato título de la acción estableciendo, que como ‘GARANTÍA’ de cumplimeinto de la ‘Opción de compra’ concedida a mi mandante, ésta acordó entregar a la PROMITENTE VENDEDORA la suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 5.000.000,00) pagadera de la siguiente forma: UN MILLON (Sic) DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 1.000.000,00) ‘por concepto de Reserva del Inmueble’, pagaderos a su vez, así:

a) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) Bs. 700.000,00) (Sic) que fueron entregados al momento del otorgamiento del contrato; b) La suma de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 300.000,00) en los Treinta (30) días siguientes a la suscripción del documento o contrato, y que efectivamente fueron cancelados en su totalidad (…)

Ahora bien, con respecto al particular ‘ii’ de la cláusula QUINTA en comento, se sometió a un acuerdo personal con el señor D.S. (representante de la empresa contratante) el pago de la suma de un MILLON (Sic) DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 1.000.000,00) de los cuales, según lo solicitado por el mencionado ciudadano, fueron pagados TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) tal y como consta de recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS (…)

Lo cierto es, que pese a la insistencia de mi mandante para materializar ese acuerdo personal al que se comprometiera el ciudadano D.S., éste nada ha respondido, resultando en continuas evasiones, hasta el punto de manifestar, que existe otro comprador interesado en el inmueble que ofrece una suma más elevada.

(…) TRES MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 3.000.000,00) serían pagados por mi mandante una vez aprobado el préstamo solicitado por el PROMITENTE COMPRADOR en un lapso no mayor a seis (06) meses.

(…) en la cláusula SEPTIMA se establecieron los lapsos y términos según los cuales se procedería con la Protocolización del documento de propiedad, tomándose como punto de partida la obtención, por parte de la PROMITENTE COMPRADORA de la constancia de cumplimiento de recepción de habitabilidad estimada su fecha para el mes de marzo de 2010.

Obviamente, dicho plazo no se ha cumplido, sin embargo, huelgan las razones para solicitar la tutela jurisdiccional anticipada (…)

Se expresa como fecha aproximada de entrega del inmueble, el día 11 de Octubre (Sic) de 2010.

De un análisis que se haga de las cláusulas NOVENA y DECIMA (Sic) del contrato, antes analizadas, se desprende la naturaleza leonina de las mismas dada la desigualdad en la proporción respecto de la indemnización en caso de incumplimiento.

OBLIGACIONES INCUMPLIDAS POR COLINA DEL LAGO, S.A.

(…) denunciamos por parte de la empresa COLINA DEL LAGO, S.A., (…) a través de la reticencia del ciudadano DOMINGO (Sic) SABATINI, (…) de establecer mediante escrito el acuerdo personal al cual se obligaran las partes en el particular ‘ii’ de la cláusula QUINTA, relativa al pago de la suma de un MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00).

(…) mi mandante procedió al pago de la suma de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (…) (Bs. 700.000,00)

Sin embargo, y pese a no existir el acuerdo personal a que se obligara el ciudadano DOMINGO (Sic) SABATINI, mi mandante acudió a las oficinas del mencionado ciudadano a realizar el pago de los TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 700.000,00) (Sic) restantes obteniendo como respuesta el rechazo del ciudadano D.S..

(…) adminiculado a las sumas aportadas, las cuales alcanzan la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 1.700.000,00) mi representada insistió e investigó el estado de la construcción del proyecto que le fuera presentado, obteniendo como resultado, que las áreas dependencias, acabados y accesorios que le fueran prometidos en el contrato título de esta acción, distan ostensiblemente de las posibilidades de lo que realmente es y será construido en el edificio, como pent-house.

(…)

En consecuencia, invoco la ‘exceptio non adimpleti contractus’ (…)

(…) para demandar, como en efecto lo hago, a la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., a fin de (Sic) que cumpla con el contrato de promesa bilateral de venta antes descrito y acompañado, estableciendo de manera clara y precisa los términos y condiciones de pago, así como procediendo a la construcción del inmueble objeto del contrato con las características ofrecidas y acordadas; que en caso contrario, a ello sea condenado (…)

Estimo la presente acción en la suma de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 10.000.000,00) (…)

Pido la indexación de la suma reclamada (…)

Posteriormente, el 8 de abril de 2010, la abogada en ejercicio ENDRINA M.F.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 108.578, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., procedió a contestar la demanda incoada en su contra de la siguiente manera:

(…) Es totalmente cierto (…) que mi representada y la demandante suscribieron en fecha 08 de Septiembre (Sic) de 2008, de manera privada, pero aceptada por ambas partes, un Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta que contemplaba en su Cláusula Segunda la posibilidad de mi representada de vender y la actora, de comprar, un inmueble constituido por un Pent-House de dos () plantas, ubicado en los dos últimos niveles del Edificio PUNTAZUL (…)

(…) es cierto que dentro del texto del indicado contrato no se determinó específicamente la fecha de otorgamiento del mismo, toda vez que en su parte in fine reza ‘que es otorgado a la fecha de su autenticación’, cosa que nunca se llevó a efecto, ya que fue otorgado en forma privada. No obstante, esta omisión, concordamos y coincidimos totalmente con la demandante en el sentido que, tomando en cuanta lo dispuesto en el literal ‘i’ de la Cláusula Quinta del precitado contrato, base de la acción interpuesta, que se refiere a la entrega en ese mismo acto de la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 700.000,00) debe tenerse entonces como fecha indubitable del Contrato preliminar de Opción de Compra-Venta, el día 08 de Septiembre de 2008, que es la fecha de emisión por parte de la Promitente Compradora del cheque de gerencia signado bajo el número 03580292, contra el banco Occidental de Descuento (…)

(…) dichas cláusulas, absolutamente todas, fueron pactadas y aceptadas por ambas partes firmantes, muy especialmente los derechos y obligaciones de cada una de las partes, expresados por la demandante en términos claros y lacónicos.

Es cierto igualmente, que el precio invariable de compra venta definitiva del inmueble en cuestión fue pactado por ambas partes en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta del referido Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta.

(…) los cuales debieron ser pagados por la Promitente Compradora en su totalidad, dentro de un plazo de Seis (6) meses, contados obviamente desde la fecha de celebración del indicado contrato, es decir, a partir del día 08 de Septiembre (Sic) de 2008. Por la cual la Promitente Compradora debía efectuar sus pagos a más tardar el 08 de Marzo (Sic) de 2009; fijándose para tales efectos los siguientes hitos de pago, a saber:

a) La cantidad de UN MILLON (Sic) DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) como Reserva del inmueble, de los cuales SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 700.000,00) fueron pagados en ese mismo acto, el 08 de Septiembre (Sic) de 2008, y los restantes TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 300.000,00) el 10 de Noviembre (Sic) de 2008; b) Otra cantidad igual de UN MILLON DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) a ser pagada por la Promitente Compradora según acuerdo entre las partes, de los cuales llegaron a pagarse únicamente SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 700.000,00) mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 300.000,00) y CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 400.000,00), realizados en fechas 10 de Noviembre (Sic) y 15 de Diciembre (Sic) de 2008, respectivamente, efectuados ambos conforme a la disponibilidad económica de la demandante; y c) La cantidad restante de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), que debió ser pagada por la actora a mi representada en un lapso no mayor de SEIS (6) MESES, con la aprobación de un supuesto préstamo que podía ser solicitado por la misma, lapso éste último dentro del cual, no obstante transcurrir y vencerse enteramente el 08 de Marzo (Sic) de 2009, no se produjo en forma alguna el pago acordado, e incluso no se ha producido hasta la actualidad.

(…) niego, rechazo y contradigo todos y cada uno de los hechos libelados por la demandante MARIA (Sic) M.M.D.P., que no se corresponden con los aquí narrados, por ser totalmente falsos, así como el derecho reclamado en su demanda, toda vez que no tienen aplicación en su favor las disposiciones contractuales contenidas en el Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta que acompaña con su escrito libelar, ya que ha sido únicamente ella la que ha violado, transgredido e incumplido en todo momento con las obligaciones de pago previstas en la Cláusula Quinta de dicho instrumento, cuyo contenido ratificamos en todas y cada una de sus partes.

Son totalmente falsos los argumentos de la actora referentes a que la misma que (Sic) ha tratado de ponerse en contacto con los representantes de mi mandante para pagar los TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que aún se encuentran insolutos , y prueba de ello es que si su voluntad hubiera sido realmente la de pagar y cumplir con sus obligaciones contractuales, hubiese podido efectuar las consignaciones de esas cantidades de dinero en un Tribunal, mediante una Oferta Real de Pago, por la vía judicial, o mediante una simple notificación judicial o notarial, o por lo menos en forma privada, mediante carta o correspondencia dirigida a la sede de mi mandante conforme lo prevé el instrumento contractual en su Cláusula Duodécima, siendo que ninguna de estas vías las realizó, fue porque obviamente nunca tuvo, ni la disponibilidad, ni la voluntad, ni la intención de pagar y honrar sus deberes y compromisos contraídos.

Es también falso de toda falsedad, que la actora M.M.M.D.P. haya acudido a mi mandante para efectuar intentos de pagos, ni siquiera parcialmente de lo adeudaba. También es absolutamente falso que el pago de los TRES MILLONES DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), dentro del laso de seis (6) meses, estuviese supeditado al pago de UN MILLON (Sic) DE BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) que todavía se encuentra parcialmente insoluto, pues la verdad de los hechos, es que ha sido la Demandante la única que ha incumplido con el contrato, siendo esta (Sic), la única y exclusiva causa de su falta de pago, su propia conducta insolvente e irresponsable.

Merece especial atención, comentar el alegato formulado por la actora de la ‘Exeptio non addipletis (Sic) Contractus’ en el presente casi, la cual sorprende por peregrina y deleznable (…) al pretender (…) fundamentar su falta de pago, en un presunta ‘Excepción de Contrato No Cumplido’, intentando justificar su falta de pago en una negada infracción de mi mandante, cuando ella misma se contradice, al decir que la fecha de entrega del inmueble estuvo pactada para el 11 de Octubre de 2010, cuando ni (Sic) siquiera ha llegado esa fecha. (…) lo cierto de todo esto, es que mi representada COLINA DEL LAGO, S.A., nunca ha incumplido con ninguna de sus obligaciones contractuales, por lo cual, mucho menos puede hablarse de incumplimiento, cuando ni (Sic) siquiera se ha materializado la condición suspensiva para ello, como lo es la llegada de la fecha de entrega del inmueble (…)

No cabe duda que existe en el planteamiento de la parte actora una enorme confusión, al creer que las partes contratantes suscribieron una Venta Definitiva alegando una jurisprudencia que no le es aplicable al presente caso. (…)

(…) no obstante que conforme a la letra del contrato de Opción de Compra-Venta, dicha suma debió ser pagada enteramente en un lapso no mayor de seis (6) meses (…) venciéndose dicho plazo el 08 de Marzo (Sic) de 2009.

(…)

DE LA RECONVENCIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto mi representada considera que la demandante tiene evidente responsabilidad, por haberse incumplido con las obligaciones que contractual y legalmente asumió, RECONVIENE por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios a la ciudadana MARIA (Sic) M.M.D.P. (…) con base al artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con las Cláusulas Sexta y Novena del Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta (…)

Ahora bien, es el caso (…) que todavía para el día de hoy, del monto total pactado como garantía de dicha Opción de Compra-Venta, la actora reconvenida sólo ha pagado a mi poderdante la cantidad de UN MILLON (Sic) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 1.700.000,00), adeudando aún la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00), sin que medie causa o justificación alguna. (…)

Luego, el 20 de mayo de 2010, la abogada en ejercicio A.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., consigno escrito contestando la reconvención opuesta en su contra, en los siguientes términos:

(…) debo señalar, entre otros defectos de la reconvención interpuesta, que la estimación realizada, (Sic) no fue estimada o determinada en unidades tributarias, tal y como lo ordena y es deber del accionante (…)

En orden de lo anteriormente expuesto, solicito al tribunal (…) se tenga como no hecha la reconvención realizada por la parte demandada (…)

En el supuesto negado, de no prosperar la solicitud realizada en el punto previo (…) y a todo evento, opongo el defecto de forma de la reconvención contenido en el Artículo 346, ordinal 6, del Código de Procedimiento Civil (…)

De una breve lectura que se haga de la estimación que realizara la demandada reconvenida en su escrito de mutua petición, se hace evidente (…) que realizó dos estimaciones a la demanda, una por la suma de UN MILLON (Sic) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 1.700.000,00), que tal y como lo confiesa es la suma que ha recibido de mi mandante y que sutilmente (Sic) pretende endilgar a una supuesta acción de daños y perjuicios, inexistente. Y, otra estimación, (Sic) que realiza en la suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 5.000,000,00) a su decir, (Sic) que deviene del precio de venta acordado.

(…)

Impugno, por exagerada, la estimación o estimaciones, dados los hechos y el derecho explanados anteriormente (…)

CONTESTACION (Sic) A LA RECONVENCION (Sic)

(…) niego, rechazo y contradigo, (Sic) los hechos en que se basa la demandada reconviniente, así como improcedente el derecho reclamado (…)

Niego, rechazo y contradigo que mi representada haya incumplido de forma alguna con las obligaciones contractuales asumidas en el instrumento título de esta acción. Así como niego, que el contrato establezca como fecha de pago o última fecha de pago el 08 de marzo de 2.009 (Sic). De haber sido de esa manera estuviera establecido de esa forma, expresamente en el instrumento; y de una lectura que del mismo se haga, resulta que no se habla sino de un período de seis (06) meses contados a partir de la aprobación del préstamo solicitado por mi mandante. De ser otra la intención de las partes, no hubiese manifestado el contrato, que los seis (06) meses comenzarían a transcurrir a partir de la obtención del préstamo mencionado, sino, a partir de la firma u otorgamiento del instrumento.

Niego que haya existido un acuerdo entre las partes para el pago de la suma de UN MILLON (Sic) DE BOLIVARES (Sic), puesto que ello, según la letra del contrato (…) estuvo sujeta a acuerdo personal con el ciudadano DOMINGO (Sic) SABATINI, quien pese a los intentos de mi mandante, nunca quiso reunirse para establecer por escrito dicho acuerdo.

Niego por ende, que mi mandante haya incumplido de forma alguna el contrato mencionado, ni que se haya agotado el plazo para el pago de la última cuota de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 3.000.000,00), ni de cuota alguna, por no haberse cumplido los supuestos establecidos en el contrato tantas veces mencionado.

Lo cierto es, que la empresa accionada, no está construyendo el inmueble prometido en el contrato título de esta acción, con las características y dimensiones ofrecidas, las cuales constan en el referido instrumento, tal y como fuera alegado en el libelo de demanda (…)

El día 11 de junio de 2010, el Juzgado de Instancia agregó a las actas las pruebas presentadas por las partes.

El día 15 de junio de 2010, la apoderada judicial de la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas singularizadas por la parte contraria con los literales “A”, “B”, “C” y “D”.

Finalmente, el día 8 de junio de 2011 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial dictó sentencia definitiva, explanando lo siguiente:

(…)

VI. PUNTOS PREVIOS.

INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN.

(…) Claro resulta que la demandante reconviniente no obstante exhorta al Tribunal declare como no opuesta la reconvención realizada por la parte demandada, ello constituye una petición de inadmisibilidad de la relacionada contra demanda.

(…)

Revisada la causal de inadmisibilidad a la cual alude la demandante reconviniente a la luz del fallo del M.T. es incontestable considerar que dicho supuesto de inadmisibilidad mencionado en nada constituye un elemento a considerarse para que la pretensión impetrada en la demanda reconvencional se considere prohibida su admisión ya que tal requisito tal como se señaló es a los fines de determinar la competencia del asunto, aunado a que uno de los preceptos de justicia previstos en nuestra Carta Magna es no sacrificar la justicia por simples formalismos. Así se decide.

DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL

(…) queda concretamente exhibido el criterio de este Juzgador en cuando a no aceptar la proposición de cuestiones previas por la demandante reconvenida contra la reconvención, máxime cuando se ha podido apreciar que luego de haber formulado la misma procedió a efectuar una denuncia de impugnación de la estimación de la demanda (…) todo lo cual traduce que la supuesta indefensión no se ha configurado de forma tal que le haya impedido a la demandante reconviniente hacer descarga sobre el asunto. Así se establece.

IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN

(…) dada la forma de actuar de la demandante reconviniente, cotejada con la Jurisprudencia (Sic) precedentemente relacionada, el rechazo puro y simple de la cuantía del juicio determina que el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. De allí que por derivación de estos razonamientos declara improcedente la impugnación realizada a la estimación de la cuantía de la demanda, la cual claramente precisó la demandada reconviniente en la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00). Así se decide.

NATURALEZA DEL CONTRATO

(…) puede este Juzgador apreciar que la naturaleza de la contratación, es la de un pre contrato de venta, cuando las dos partes se obligaron recíprocamente a celebrar un contrato de venta posterior (…) No puede la (Sic) frente a la indubitable prueba que emanan de las relacionadas cláusulas contractuales, la parte demandante reconvenida procurar que se haga reconocimiento que su voluntad fue la de firmar un contrato definitivo de venta, cuando existen presupuestos condicionados al cumplimiento de elementos que lo llevaran a la futura perfección. (…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

(…) es indefectible que este Juzgador inteligencie que la parte actora reconvenida mal puede exigir el cumplimiento de la opción de compra venta, cuando la causa ha devenido de su propia actividad, toda vez que se obligó a honrar las obligaciones de pago en el lapso ya indicado, y en forma alguna demostró que dada la alegada negativa de la opcionante vendedora a recibirles las sumas de dinero, e.p. persuadirla mediante los mecanismos legales preestablecidos para evitar la mora, máxime cuando ni siquiera aportó prueba de la persuasión que dice haber hecho frente a la promitente vendedora, ya que no existe elemento mínimo documental de ello (cartas, comunicaciones) así como tampoco elemento probatorio de que efectivamente realizó algún tipo de tramitación para la obtención del préstamo o crédito, propio para dar cumplimiento a las fijaciones contractuales. Así se determina.

(…)

La actora aseveró la actitud de negativa de la demandada de negarse a realizar el contrato personal al que se comprometieron en el literal ‘ii’ de la Cláusula Quinta y de que le manifestó haber ofertado el inmueble a una tercera persona por mejor precio; cuestiones que en el expediente no fueron debidamente probadas (…) la actora no pudo demostrar en autos que el préstamo al que quedó obligada solicitar en caso de que no pudiera asumir el pago de forma efectiva, era una obligación que ella adquirió a su propia elección o voluntad, cuestión que no era de imputársele su falta de obtención a la promitente vendedora, quien en forma alguna intervendría en su preparación. No se determina así el elemento culposo del incumplimiento, como condición para que opere la opción por la actora reconvenida invocada. (…)

Encuentra este Juzgador que al haber quedado probado el incumplimiento de la parte demandante reconvenida en dar honra en el lapso establecido en sus obligaciones, mal puede exigir de la contraparte el cumplimiento de las obligaciones de ésta, máxime cuando la propia actora reconvenida hace reconocimiento en la demanda que conforme a lo acordado en la Cláusula Décima del contrato de opción de compra venta, en el cual se precisó: ‘… La fecha aproximada de entrega es el día 11 de Octubre de 2010’, y siendo que tal fecha para la oportunidad de la interposición de la demanda no se ha verificado, puesto no se ha materializado la condición suspensiva para ello, como lo es la llegada de la fecha de entrega del inmueble, fijada y acordada por ambas partes (…) en cuyo caso será ese momento que puede justificarse si el inmueble opcionado cumple con las características y acabados pactados en el contrato. Así se decide.

Fuerza de estos asertos, este Jurisdicente nada puede obtener de los autos, elementos que hagan prueba de los hechos denunciados por la parte demandante reconvenida en cuanto a este asunto. Así se decide.

(…) es forzoso concluir que la presente demanda deberá ser declarada sin lugar, y así se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA

(…)

En consecuencia, como quiera que previo al cumplimiento de la obligación de la entrega del bien inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, la demandante reconvenida, debía cumplir frente a la parte demandada reconviniente con las obligaciones derivadas del contrato como ley vinculante entre las partes, este Juzgador, comprobado el incumplimiento de tales obligaciones por parte de la actora reconvenida, declara procedente la pretensión reconvencional de la empresa Colinas del Lago, S.A., y debe declarar con lugar la presente reconvención. Así se declara.

Finalmente, derivado de la procedencia decretada y en aplicación directa y absoluta de las cláusulas Sexta y Novena del contrato de opción de compra venta, se determina que las cantidades de dinero pagadas para la fecha del incumplimiento por la promitente compradora serán retenidas por la promitente vendedora y a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, cantidades de dinero que alcanzan el orden de los (Sic) UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,00). Así se decide.

DISPOSITIVO

(…) IMPROCEDENTE la causal de inadmisibilidad de la demanda de reconvención (…)

IMPROCEDENTE la proposición de cuestiones previas formuladas por la demandante reconvenida (…)

IMPROCEDENTE la impugnación a la estimación de la cuantía de la demanda reconvencional (…)

SIN LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA (…)

CON LUGAR LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS (…)

SE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES a la ciudadana MARIA (Sic) M.M.D.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (…)

III

PUNTOS PREVIOS

Observa esta Juzgadora que en el escrito de contestación a la reconvención que consignó a las actas la apoderada judicial de la parte actora, abogada en ejercicio A.G.M., ésta esgrimió tres defensas que debe éste Juzgadora revisar, previo al pronunciamiento de la sentencia que ha de dictarse.

La actora reconvenida alegó primeramente que la parte demandada, sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., obvió estimar o determinar en unidades tributarias la reconvención interpuesta, por lo que “se debe tener como no hecha”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución número 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional y publicada en Gaceta Oficial el 2 de abril de 2009 y el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo últimamente mencionado expresa lo siguiente:

Artículo 365.- Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.

El mencionado artículo 340 ejusdem, dispone que:

Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:

1º La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.

2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

3º Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.

8º El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.

9º La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.

Por su parte, el artículo 1 de la Resolución 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, dispone que:

Artículo 1.- Se modifican a nivel nacional, las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, de la siguiente manera:

a) Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.).

b) Los Juzgados de Primera Instancia, categoría B en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía exceda las tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.).

A los efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.) al momento de la interposición del asunto.

Al respecto, el Tribunal a quo acotó que tal petición constituía una cuestión de admisibilidad de la mencionada reconvención, que “en nada constituye un elemento a considerarse para que la pretensión impetrada en la demanda reconvencional se considere prohibida su admisión ya que tal requisito (…) es a los fines de determinar la competencia del asunto (…)”.

Ahora bien, resulta claro para esta Jurisdicente que la determinación o estimación de la contrademanda o reconvención, en unidades tributarias, no constituye una causal de inadmisibilidad según los presupuestos dispuestos en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo el artículo primero de la Resolución número 2009-0006, antes transcrito, somete tal deber a cargo del pretensor, sin indicar la consecuencia de su omisión.

Así, tomando en consideración que los fines lógicos de la determinación a la que se viene haciendo referencia, según se desprende del artículo últimamente tratado, atañen a la competencia del asunto, no es posible aseverar que su falta acarree su inadmisibilidad o que la misma de deba tener como no opuesta, tal como pretende la parte actora reconvenida.

Siendo como es, relativa a la competencia, y en atención a lo peticionado por la accionante, sobre “tener como no hecha la reconvención”, considera esta Alzada que nada obsta al valor que deba dársele a la demanda reconvencional en el presente juicio, toda vez que de las actas se deriva que fue presentada tempestivamente, y sobre ello nada alegó la parte contraria; por tal motivo, esta Superioridad desecha el presente punto de apelación. Así se establece.-

La parte actora reconvenida también indicó que en su reconvención, la parte demandada realizó dos estimaciones diferentes, una por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,00), y otra por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), y por tanto opuso el defecto de forma contenido en el artículo 346, ordinal 6, del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto considera esta Juzgadora traer a los autos lo contenido en el artículo 368 y 366 del Código de Procedimiento Civil, que a tenor exponen:

Artículo 368.- Salvo las causas de inadmisibilidad de la reconvención indicadas en el artículo 366, no se admitirá contra ésta la promoción de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346.

Artículo 366.- El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

En atención al contenido de los artículos transcritos, y considerando que la parte actora reconvenida opuso expresamente el defecto de forma de la reconvención de conformidad con lo establecido en el ordinal 6, del artículo 346 del Código Adjetivo, esta Juzgadora lo declara improcedente, toda vez que no le esta permitido ese tipo de defensas en tal estado procesal. Así de establece.-

Respecto a la impugnación que efectuare la parte actora reconvenida sobre la estimación de la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento civil, éste Tribunal observa:

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, es el precepto legal que establece el deber para el demandante de estimar el valor de la cosa demandada, y la facultad para el demandado de rechazarlo cuando lo considere exagerado, estableciendo lo siguiente:

Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

(…).

El autor R.E.L., en su obra LA DEMANDA, Segunda Edición aumentada, páginas 45, 46 y 47, señala en relación a la estimación del valor de la demanda que:

En esta materia la jurisprudencia de la Casación ha venido afirmando su criterio. Su evolución comienza con el auto de 7 de marzo de 1985 y culmina (por ahora) con el auto de fecha 5 de agosto de 1997. La posición de este último difiere del anterior solamente en que el nuevo criterio sostiene que si el demandado sostiene en forma pura y simple la estimación del actor sin hacer ninguna precisión, se tendrá como no hecha la oposición; pues en este caso la carga de la prueba corresponde al demandado; en cambio, el auto de fecha 07 de marzo de 1985, en estas situaciones, la carga de la prueba correspondía al actor quien tenía que demostrar su estimación. El cambio de opinión de la Sala se debe a la redacción del artículo 38 CPC que le impone al demandado alegar un hecho nuevo que debe probar.

2. El nuevo criterio de la corte

La posición de la Sala sobre la interpretación del artículo 38 CPC es la siguiente:

a) Si el actor no estima la demanda siendo apreciable en dinero, él debe cargar con las consecuencias de su falta, quedando sin estimación la demanda.

b) Si el demandado no rechaza la estimación en la oportunidad de la contestación, la estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio (salvo cuando hallare reconvención con un valor mayor que la demanda).

c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo agregar una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor.

(…)

.

Como se observa, el Legislador consagró un derecho para el demandado de impugnar la estimación de la demanda por insuficiente o exagerada, imponiéndole a su vez una carga, como lo es formular su contradicción en la oportunidad de la contestación a la demanda, debiendo necesariamente alegar un nuevo valor o cuantía, el cual está obligado a probar durante el desarrollo del juicio, en virtud del principio de la carga de la prueba, sin lo cual quedaría definitivo el valor de la demanda estimado por el actor, por no ser posible el rechazo puro y simple.

En el presente caso, la parte actora reconvenida en el acto de contestación a la reconvención rechazó la estimación del valor de la misma, el cual es de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) alegando como única defensa que dado los hechos y el derecho explanado ésta resultaba exagerada; sin embargo aún cuando consideraron que dicho monto resultaba exagerado, debieron estimar el monto que consideraren justo, alegar un hecho nuevo, y por lo tanto probarlo, lo cual no realizaron dentro del presente proceso, razón por la cual en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente analizado, la estimación realizada por la parte actora del valor de la demanda, queda definitiva. Así se decide.-

Finalmente, en lo que respecta a la naturaleza del contrato privado suscrito entre las partes debatientes, para clarificar el inconveniente que se discute, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, debe esta Juzgadora acotar lo siguiente:

Dispone el artículo 1.474 lo siguiente:

(…) La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio (…)

Al respecto, el Dr R.G. B., en su obra CONTRATOS Y GARANTÍAS, Tercera Edición, Maracaibo 1993, página 24, aclara lo siguiente:

(…) Esta definición es errónea, a tal punto que parece imposible que el Legislador venezolano del 42, que hizo la reforma del Código con bastante acierto, pudiera haber cometido un error tan elemental (…)

En realidad, la definición del Código no corresponde al contrato de compraventa, sino a la promesa de venta, porque cuando dice que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa, lo que esta explicando en realidad es que, con posterioridad al acuerdo de las partes, comprador y vendedor, se va a verificar la transferencia de la propiedad, como si esta transferencia dependiera de hechos posteriores al acuerdo de las partes (…)

. (Negrillas del Tribunal).

Resulta preciso entonces trasladar a las actas lo contenido en las cláusulas primera y cuarta del contrato privado suscrito entre las partes que riela en el folio ocho (8) de la primera pieza principal del expediente, en el siguiente tenor:

PRIMERA: LA PROMITENTE VENDEDORA promete vender y concede a LA PROMITENTE COMPRADORA, la primera y única opción de adquirir un inmueble que está siendo construido (…) El inmueble prometido en venta, forma parte de un proyecto habitacional (…) CUARTA: El precio por el cual LA PROMITENTE VENDEDORA se compromete a vender a LA PROMITENTE COMPRADORA, y estos (Sic) a su vez a adquirir el Inmueble (…) es la cantidad de cinco millones Bolívares (Sic) fuertes con 00/100 (Bs.F. 5.000.000,00), inmodificable; suma ésta que LA PROMITENTE COMPRADORA deberá haber pagado en su totalidad como requisito previo y necesario para que LA PROMITENTE VENDEDORA esté en la obligación de cumplir con el otorgamiento del documento traslativo de propiedad del Inmueble. (…)

De manera que, considera esta Juzgadora que en el presente caso operó una promesa futura de comprar y vender, tal como lo acotara el Tribunal de Instancia, es decir, se celebró un contrato de opción de compraventa, que encuadra perfectamente en el sentido real de esta norma, manifestado en el hecho de que la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., antes identificada, prometió, una vez cancelada la suma pactada, transmitir los derechos de propiedad a través de una venta futura, a la ciudadana M.M.M.D.P., igualmente identificada, y ésta a su vez se comprometió a adquirirlo en propiedad, pagando un precio por ello.

Por lo anteriormente narrado, considera esta Juzgadora que evidentemente se trata de un contrato de opción de compra venta, mas no así un contrato de compra venta como lo plantea la parte actora en su escrito libelar. Así se determina.

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En el juicio que discurre en esta oportunidad ante este Tribunal de Alzada, la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., requiere el cumplimiento del contrato que suscribió con la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., representada por su Director Principal, ciudadano D.S.Z., el cual no posee fecha cierta en su contenido, pero que las partes han admitido debe tenerse como fecha indubitable el día 8 de septiembre de 2008.

Alega la accionante reconvenida que, a través del mencionado contrato ambas partes se comprometieron a vender y comprar un inmueble formado por un pent-house de dos plantas, que conformaría los dos últimos pisos del edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, en el sector Valle Frío, en Jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., cuyas características reposan en las actas. El precio de venta fue de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00); de los cuales, fue cancelada la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) “por concepto de reserva del inmueble”.

En el mismo contrato, la parte actora acordó personalmente efectuar el pago de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), al ciudadano D.S., empero, alegó que a pesar de sus esfuerzos por materializar dicho acuerdo el mencionado ciudadano la ha evadido alegando que existe otro comprador.

Aduce que, habiendo entregado a la sociedad mercantil la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES, “insistió e investigó” el estado de la construcción del proyecto “obteniendo como resultado, que las áreas dependencias, acabados y accesorios que le fueran prometidos en el contrato (…) distan ostensiblemente de los que realmente es y será construido en el edificio como pent-house”; en ese respecto, invocó la excepción non adimpleti contractus, en el supuesto que la sociedad mercantil demandada la opusiera por falta de pago.

La sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., admitió haber celebrado el contrato antes mencionado, empero, negó, rechazó y contradijo los hechos plasmados en el libelo de demanda, alegando que fue la parte actora quien incumplió los términos del contrato, ya que la solicitud del préstamo ante una institución financiera era un asunto que le competía únicamente a la promitente compradora; y que no ha que no ha cancelado la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (3.300.000,00) que aún se encuentran insolutos, a razón de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) de la obligación prevista en la cláusula quinta del contrato; así como también la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), según lo establecido en el particular “iii” de la misma cláusula.

Todo lo cual debió ser cancelado en un lapso no mayor de seis (6) meses contados a partir del otorgamiento del contrato de opción a compra, venciéndose dicho plazo el 8 de marzo de 2009, y en tal sentido orientó la demanda reconvencional contra la ciudadana M.M.M.D.P..

Expresado lo anterior, pasa ésta Juzgadora a apreciar y valorar las pruebas consignadas a las actas por las partes intervinientes en el presente juicio.

Pruebas promovidas por la parte actora adjuntas al libelo de demanda.

• Original de Poder Judicial otorgado por la ciudadana M.M.M.D.P., antes identificada, a los abogados en ejercicio M.M.P., FANNY VILLALOBOS DE HOMEZ, ANMY T.D.C., J.M.C., L.M. y A.G.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 7.478, 21.361, 48.441, 57.837, 105.913 y 129.116. Folio seis (6) de la primera pieza principal del expediente.

El instrumento especificado ut supra, es valorado por ésta Juzgadora, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que se trata de un documento privado debidamente autenticado, que no fue rebatido por la parte contraria a través de algún medio de impugnación; de éste se denota fehacientemente la cualidad de apoderados judiciales que poseen los abogados anteriormente mencionados, con respecto a la ciudadana M.M.M.D.P., en el presente juicio. Así se observa.

• Original de Contrato Privado de Opción a Compra, suscrito por los ciudadanos D.S.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.811.530, actuando en su condición de Director Principal de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., y la ciudadana M.M.M.D.P.. Folio ocho (8) de la primera pieza principal del expediente.

El documento que antecede es valorado plenamente por esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, tomando en consideración que el mismo fue expresamente reconocido por la parte demandada; el contrato en cuestión será adminiculado a las actas posteriormente en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

• Original de Recibo de Pago, de fecha 9 de septiembre de 2008, expedido por PUNTAZUL RESIDENCIAS, haciendo constar que en esa misma fecha recibieron de M.M.M.D.P., la cantidad de “SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00)”, mediante cheque número 03580292, girado contra el Banco Occidental de Descuento, por la compra del PENT HOUSE del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2A, número 84-315. Folio diecisiete (17) de la primera pieza principal del expediente.

La presente prueba es valorada plenamente por esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, tomando en consideración que el pago de la cantidad de dinero antes indicada, así como el concepto de pago de ésta, se trata de un hecho admitido por ambas partes, lo cual será distinguido en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

• Original de Recibo de Pago, de fecha 10 de noviembre de 2008, expedido por RESIDENCIAS PUNTAZUL, haciendo constar que en esa misma fecha recibieron de MARÍA “MARLENE” M.D.P., la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00), mediante cheque número 08-22167545, girado contra el Banco Fondo Común, por la compra del PENT HOUSE del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2A, número 84-315.Folio diecinueve (19) de la primera pieza principal del expediente.

La presente prueba es valorada plenamente por esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, tomando en consideración que el pago de la cantidad de dinero antes indicada, así como el concepto de pago de ésta, se trata de un hecho admitido por ambas partes, lo cual será distinguido en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

• Original de Recibo de Pago, de fecha 15 de diciembre de 2008, expedido por RESIDENCIAS PUNTAZUL, haciendo constar que en esa misma fecha recibieron de O.P., la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), mediante cheque número 51307860, girado contra el Banco Mercantil, por la compra del PENT HOUSE del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2A, número 84-315. Folio veintiuno (21) de la primera pieza principal del expediente.

La prueba en comento es valoradas plenamente por esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, tomando en consideración que el pago de la cantidad de dinero antes indicada, así como el concepto de pago de ésta, se trata de un hecho admitido por ambas partes, lo cual será distinguido en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

• Copia simple de cheque de gerencia número 03580292 girado contra el Banco Occidental de Descuento el día 8 de septiembre de 2008. Folio dieciocho (18) de la primera pieza principal del expediente.

• Copia simple de cheque número 08-22167545 girado contra el Banco Fondo Común el día 10 de noviembre de 2008. Folio veinte (20) de la primera pieza principal del expediente.

• Copia simple de cheque número 11025572, girado contra el Banco Mercantil, el día 18 de diciembre de 2008. Folio veintidós (22) de la primera pieza principal del expediente.

Las copias simples que anteceden deben ser necesariamente desechadas por esta Juzgadora por cuanto constituyen copias simples de instrumentos simples, que según la doctrina y la jurisprudencia patria no son admitidos en juicio. Así se establece.

• Copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A. Folio veintitrés (23) de la primera pieza principal del expediente.

• Copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., de fecha 30 de enero de 2009. Folio veintiocho (28) de la primera pieza principal del expediente.

En lo que respecta a las pruebas antes singularizadas, esta Juzgadora les otorga el valor probatorio que merecen de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil; empero, evidencia esta Juzgadora que la parte promovió la presente prueba a fin de elucidar aspectos relativos al capital social de la empresa demandada, toda vez que así lo resumió en su escrito libelar; no obstante tal circunstancia, es decir, el capital social de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., no constituye objeto de conocimiento en el presente juicio, y el tal sentido, la desecha. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte actora en el lapso de promoción de pruebas.

• Invocó el mérito favorable de las actas.

Con respecto a tal invocación observa esta Juzgadora que se corresponde con la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba; pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario forman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.

• Posiciones Juradas del ciudadano D.S.Z., en su carácter de Director de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A.

Evidencia esta Juzgadora que en fecha 29 de julio de 2010, la abogada en ejercicio A.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, renunció a la prueba aquí desglosada, motivo por el cual se hace innecesario descender al análisis de la misma. Así se observa.

• Prueba de Informes a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) a fin que remitiera al Tribunal copia certificada de los planos o sus modificaciones, tomados como fundamento para el otorgamiento del permiso de construcción del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, así como también el permiso de habitabilidad correspondiente. Folio dos (02) de la segunda pieza principal del expediente.

Consta en las actas que en fecha 2 de julio de 2010, fue librado el oficio respectivo a la Oficina Municipal de Planificación U.d.M. (OMPU) Adscrita a la Alcaldía de Maracaibo, el cual fue recibido el 14 de julio de 2010 por la mencionada oficina, según se desprende del contenido del folio ciento setenta y siete (177) de la primera pieza principal del expediente.

El 5 de agosto de 2010, fue recibido oficio número OMPU-D-10-0077, emanado del Centro de Procesamiento U.d.M.M., Oficina Municipal de Planificación Urbana, en referencia a la prueba de informes en comento, anexando al mismo los planos solicitados, y dejando constancia que para esa fecha no había sido solicitada aún la C.d.H.; entonces, tomando en consideración que la presente prueba fue debidamente promovida por la parte actora, y debidamente evacuada en juicio, la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y considera pertinente adminicularla a los hechos narrados por las partes, y al resto de las pruebas en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

Con respecto a los planos anexos a ésta, y que también fueron promovidos por la parte demandada reconviniente en el lapso de promoción de pruebas, debe esta Juzgadora desecharlos en virtud de la naturaleza de la información contenida en ellos, la cual debería estar soportada a través de un informe técnico expedido por una persona capaz, en cuanto al oficio se refiere, a fin de esclarecer los datos que pudieran resaltar los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se determina.

• Prueba de Informes al Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin que remitiera al Tribunal copia del documento de condominio del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL. Folio veintitrés (23) de la segunda pieza principal del expediente.

En fecha 9 de agosto de 2010, fue recibido oficio número 479-492-2010, suscrito por el Abogado O.V.L., en su condición de Registrador Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual comunicó que para suministrar la información requerida eran necesarios los datos de protocolización del documento, “a saber: fecha de registro, número tomo y protocolo”; en vista de ello, y siendo que no fue remitida ningún tipo de información al respecto, considera necesario esta Juzgadora desechar la prueba en comento tomando en consideración que la misma resulta insuficiente. Así se establece.

• Prueba de Inspección Judicial en el Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, sector Valle Frío, en Jurisdicción de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de dejar constancia del “estado actual” del Edificio, y del área de construcción del Pent House y de las divisiones que lo componen y de existir dos Pent Houses dejara constancia de ello. Folio ciento setenta y dos (172) de la primera pieza principal del expediente.

La anterior prueba es valorada plenamente por esta Juzgadora, toda vez que la misma fue promovida de acuerdo con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; constata esta Juzgadora que el 13 de julio de 2010, el Juzgado a quo se trasladó hasta la dirección indicada por la parte promovente, dejando constancia de lo siguiente:

(…) En relación al primer particular: (…) se encuentra en construcción en un setenta por ciento (70%). En cuando al segundo particular: el experto consignara (Sic) junto con el informe fotografico (Sic), expresara (Sic) breve reseña del área de construcción, esto es debido al cálculo del área que hara (Sic) el experto con las medidas tomadas en base a los planos, en cuando a las dimensiones en este momento no es posible determinar las dimensiones de la construcción. En cuanto al tercer particular: no es posible determinar la existencia de dos (2) Pent-House (Sic), según la información suministrada por el Ingeniero Residente existe un (1) solo (Sic) Pent-House. (…) El tribunal concede tres (3) días de despacho al experto a los fines de que consigne el respectivo informe fotografico (Sic) y la breve reseña de construcción.

Así, el 16 de julio de 2010, el Ingeniero Geodesta J.R.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.679.031, actuando como práctico designado por el Tribunal en la Inspección Judicial antes mencionada, consignó el informe señalado en el párrafo anterior, dejando constancia de lo siguiente:

(…) Al momento de la inspección no fue posible determinar el área total del inmueble, por tener el mismo una figura irregular, por tanto, le solicite (Sic) a la Abogada Monica (Sic) Cohen, copia de los planos del inmueble inspeccionado, y con medidas tomadas por mi en momento de la inspección, también coteje (Sic) la información de los planos suministrados con los planos agregados al expediente, por tanto, puedo indicar que el área aproximada del piso 20 inspeccionado es de aproximadamente 361,72 m2. Nosotros inspeccionamos el piso 20, y los planos que me suministraron, los cuales consigno con este informe son de los pisos 18 y 19 respectivamente.

Ahora bien, en lo que respecta a las resultas de la prueba bajo estudio, aprecia esta Juzgadora que para el día de la inspección judicial realizada, esto es, para el 13 de julio de 2010, la obra denominada RESIDENCIAS PUNTAZUL, se encontraba construida en un setenta por ciento (70%); con respecto al área de construcción, constata esta Juzgadora que no fue posible determinar en el acto, sin embargo, en el informe anteriormente transcrito el práctico designado comprobó que el piso veinte (20) inspeccionado medía trescientos sesenta y un metros cuadrados con setenta y dos centímetros (361,72 m2).

Así bien, observa esta Juzgadora que tampoco pudo determinarse la existencia de dos pent-houses, ni se dejó constancia de las divisiones que poseía la construcción, como fue solicitado por la parte promovente; por lo tanto, resulta necesario hacer las siguientes observaciones: en primer lugar, evidencia ésta Juzgadora que el mencionado piso veinte (20) no constituía en su totalidad el área determinada para la construcción del pent-house, siendo que el mismo estaba compuesto por dos (2) plantas según ambas partes lo han reconocido y como consta en el contrato privado de opción de compra, de manera que, en este respecto la prueba resulta insuficiente.

Asimismo, en lo tocante a la existencia de uno o dos pent-houses, observa esta Juzgadora que tal hecho tampoco pudo determinarlo el Tribunal en la inspección realizada, y se apoyó en la información suministrada por el ingeniero residente de la obra, en vista de ello, constata esta Juzgadora que los datos requeridos fueron obtenidos de manera referencial.

Así bien, luego de la revisión de todos los anteriores aspectos, vale señalar que el objeto principal de la inspección judicial es el reconocimiento mediante la percepción que tenga el juez de las cosas, documentos o lugares a través de sus sentidos: vista, tacto, olfato, oído e incluso el gusto, lo cual no ocurrió enteramente en el presente caso.

El autor DEVIS ECHANDÍA, ha expresado que “la prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga validez y logre eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio a priori y absoluto”

En atención a ello, y como se dijo antes, la prueba evacuada únicamente determinó que la obra se encontraba construida en un setenta por ciento (70%) y que el piso veinte (20), que no constituía la totalidad del inmueble, medía trescientos sesenta y un metros cuadrados con setenta y dos centímetros (361,72 m2), toda vez que la información requerida en cuanto al número de pent-houses no fue comprobada directamente por el Juez, y tampoco se dejó constancia de las divisiones que existían en el inmueble; esta Jurisdicente debe desecharla al no cumplir íntegramente los requisitos de validez de este tipo de pruebas, así como también por ser insuficiente en las resultas arrojadas. Así se establece.

• Prueba testimonial de los ciudadanos J.R., A.M., W.A., A.R. y J.R.C.. Folio ciento veintisiete (127) y siguientes de la segunda pieza principal.

A pesar que la prueba testimonial referida fue solicitada legal y temporáneamente, consta en las actas que a solicitud de la parte promovente, el Tribunal comisionado fijó en reiteradas oportunidades nuevas fechas para la evacuación de la misma, sin embargo, los ciudadanos antes mencionados no concurrieron a tales actos declarándolos terminados, motivo por el cual esta Sentenciadora se ve impedida a efectuar el análisis pertinente. Así se establece.

Pruebas consignadas por la parte demandada, adjuntas a la contestación y demanda reconvencional.

• Original de Poder Judicial otorgado por el ciudadano D.S.Z., antes identificado, a los abogados en ejercicio A.R.D.S., M.C.F., J.M. RINCÓN, ENDRINA F.C., M.T.P.T., P.R.M. y A.C.P.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 11.459, 46.439, 56.707, 108.578, 108.141, 143.351 y 142.944. Folio setenta y ocho (78) de la primera pieza principal del expediente.

Pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente en el lapso de promoción de pruebas.

• Invocó el mérito favorable de las actas.

• Invocó el mérito favorable del Contrato Privado de Opción a Compra Venta

Observa esta Juzgadora que antes se hizo referencia en lo que respecta al mérito favorable.

• Original de recibo de fecha 29 de septiembre de 2008, emanado del Arquitecto M.E. BIANCARDI, por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), por Honorarios Profesionales causados por la modificación del Proyecto Arquitectónico del Pent House del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL. Folio noventa y ocho (98) de la primera pieza principal del expediente.

• Original de recibo de fecha 30 de octubre de 2008, emanado del Arquitecto M.E. BIANCARDI, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), por Honorarios Profesionales causados por la modificación del Proyecto Arquitectónico del Pent House del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL. Folio noventa y nueve (99) de la primera pieza principal del expediente.

• Original de recibo de fecha 11 de noviembre de 2008, emanado del Arquitecto M.E. BIANCARDI, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), por Honorarios Profesionales causados por la modificación del Proyecto Arquitectónico del Pent House del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL. Folio cien (100) de la primera pieza principal del expediente.

• Original de recibo de fecha 5 de diciembre de 2008, emanado del Arquitecto M.E. BIANCARDI, por la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 19.950,00), por Honorarios Profesionales causados por la modificación del Proyecto Arquitectónico del Pent House del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL. Folio ciento uno (101) de la primera pieza principal del expediente.

• Presupuesto de los Honorarios Profesionales y Servicios, de fecha 16 de septiembre de 2008, presentado por el Arquitecto M.E. BIANCARDI a la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO S.A. Folio ciento dos (102) de la primera pieza principal del expediente.

• M.d. de fecha 6 de abril de 2008, correspondiente al edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborado por el arquitecto M.E. BIANCARDI. Folio ciento veinticinco (125) de la primera pieza principal del expediente.

• Complemento de la M.D. de fecha 5 de mayo de 2008, correspondiente al Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborado por el Arquitecto M.E. BIANCARDI. Folio ciento veintinueve (129) de la primera pieza principal del expediente.

Observa esta Jugadora que mediante escrito consignado ante el Juzgado de Instancia en fecha 15 de junio de 2010, la abogada en ejercicio A.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, se opuso a la admisión de las presentes pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Instancia el día 18 de ese mismo mes y año; así, siendo que la parte no ejerció ningún recurso contra el mencionado auto de admisión, esta Juzgadora pasa a analizar las mismas.

Las anteriores pruebas son valoradas por esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración que fueron ratificadas en juicio por su firmante ciudadano M.E. BIANCARDI G., en fecha 28 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 ejusdem, según se desprende del contenido del folio ochenta y cinco (85) de la segunda pieza principal del expediente.

De estas se desprende claramente que la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., efectuaba pagos por concepto de Honorarios Profesionales al ciudadano M.E. BIANCARDI G., para la “realización de Modificación (PentHouse) Proyecto integral para un edificio de uso residencial multifamiliar, (…) Residencias PUNTAZUL”, demostrando así que la sociedad mercantil demandada reconviniente efectuó pagos por la cantidad de diecinueve mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 19.950,00), para que se llevara a cabo la modificación requerida para cumplir la obligación pactada con la parte actora reconvenida.

De ello, así como del presupuesto antes singularizado inteligencia esta Juzgadora que, tal como fuere establecido en el contrato privado suscrito entre las partes, objeto de estudio en el presente juicio, el ciudadano M.E. BIANCARDI G., prestaba sus servicios en lo que respecta a la modificación antes referida.

Igualmente, en lo que respecta a los documentos denominados “Memorias Descriptivas”, donde constan las características del complejo habitacional denominado PUNTAZUL, se evidencia la modificación en lo que respecta a los pisos dieciocho (18) y diecinueve (19), para la construcción del Pent House, que constituían antes dos (2) apartamentos, es decir, uno (1) por piso; todo lo cual concuerda con los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, y que será adminiculado con el resto de las actas en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

• Copia simple de C.d.C.d.V.U.F. emanadas de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) signada con el número C-078-08-J, de fecha 1 de julio de 2008. Folio ciento siete (107) de la primera pieza principal del expediente.

Observa ésta Juzgadora que la misma califica en los denominados documentos administrativos, toda vez que se trata de una constancia emanada del Centro de Procesamiento U.d.M.M., adscrito a la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, y por tanto goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, y que deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Siendo que no fue rebatida dicha prueba ésta Jurisdicente en virtud del valor probatorio que merece evidencia de ella que en fecha 1 de julio de 2008, fue expedida por el organismo antes mencionado, la respectiva C.d.C.d.V.U.F., de cuyo contenido se desprenden una serie de características relativas al Edificio aludido en las actas, entre las cuales se destaca la altura de la fachada, de setenta metros (70 mts), “21 Niveles (19PT+1 GYM+PB)”, compuesto por diecinueve (19) apartamentos, que constituye según la parte demandada reconviniente la construcción inicial de la obra denominada RESIDENCIAS PUNTAZUL, lo cual será adminiculado con la siguiente prueba a a.A.s.e..

• Copia simple de modificación de la C.d.C.d.V.U.F. emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) adscrita al Centro de Procesamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, signada con el número M-034-08-N, de fecha 27 de noviembre de 2008. Folio ciento nueve (109) de la primera pieza principal del expediente.

Al igual que la prueba anterior, la presente atañe a un documento administrativo que es valorado por esta Juzgadora, con respecto su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomando en consideración que la misma no ha sido rebatida por la parte contraria; de ella se desprende, que en fecha 27 de noviembre de 2008, el organismo antes mencionado, emitió nuevamente una C.d.C.d.V.U.F., de la cual se evidencia la modificación esgrimida por la parte demandada reconviniente, en el sentido que en esta oportunidad el Edificio estaba compuesto por veintiún (21) niveles, “17 PT+ 1 GYM+ PH 2 niveles+ PB)”, y dieciocho (18) apartamentos.

Entonces, en atención a la prueba anteriormente valorada, y la presente, igualmente valorada por esta Alzada, constata esta Jurisdicente que efectivamente fue obtenida la C.d.C.d.V.U., con las modificaciones requeridas para la construcción de la obra, y la inclusión del apartamento denominado Pent House en la misma; todo lo cual será adminiculado a las actas en la parte motiva de esta sentencia. Así se establece.

• Siete (7) planos, firmados por el profesional que ejecutó el proyecto, Arquitecto M.E. BIANCARDI, y por el representante de COLINA DEL LAGO, S.A., ciudadano D.S., que soportan la C.d.C.d.V.U.F. de fecha 1 de julio de 2008, signado bajo el número C-078-08-J. Folio ciento once (111) de la primera pieza principal del expediente.

• Planos del Proyecto de Modificación del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, correspondiente a la planta Pent House, sellados por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) firmados por el Arquitecto M.E. BIANCARDI, y por el ciudadano D.S., representante de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A.

Observa esta Juzgadora que ya se hizo mención expresa en cuanto al valor probatorio de los planos mencionados ut supra, al hacer referencia a la prueba de informes solicitada por la parte actora reconvenida, dirigida a la Oficina Municipal de Planificación Urbana. Así se observa.

• Clasificación por parte del Colegio de Ingenieros del Estado Zulia, del Ingeniero Residente de la Obra E.J.B.F., con Certificado de Solvencia, insertos en el expediente original llevado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), signado con el número C-078-08-J. Folio ciento treinta y siete (137) de la primera pieza principal del expediente.

Con respecto a la presente prueba, especialmente las comunicaciones de fecha 16 de diciembre de 1997 y 18 de octubre de 2000, esta Juzgadora la desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se trata de documentos que son emanados de terceros que no son parte en el presente juicio, y no fueron ratificados en juicio a través de la prueba testimonial; así también en relación a la información contenida en los documentos que rielan en los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y uno (141) de esa misma pieza, cuyo contenido es parcialmente ininteligible, considera esta Juzgadora que la prueba apropiada para traer a juicio esa información sería a través de una prueba de informes, de conformidad con lo planteado por el artículo 433 del mismo Código. Así se establece.

• Recibo de fecha 23 de septiembre de 2008, por la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), suscrito por B.M., titular de la cédula de identidad número V-7.672.020. Folio ciento cuarenta y dos (142) de la primera pieza principal del expediente.

En fecha 21 de julio de 2010, la ciudadana B.M. ratificó ante el Tribunal comisionado al efecto, el documento presentado ante ella, de fecha 23 de septiembre de 2008, mediante el cual hizo constar que en esa fecha recibió de la ciudadana M.M.M.D.P., la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) por concepto de “comisión por venta de 1 apartamento No. PH”, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, considera esta Juzgadora que tal hecho no constituye parte de lo controvertido en la presente causa, ya que ambas partes admitieron la existencia del contrato y la celebración de la compra-venta, motivo por el cual desecha el recibo de fecha 23 de septiembre de 2008, suscrito por la ciudadana B.M.. Así se establece.

• Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.B., M.B., B.M. y E.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil. Folio sesenta y nueve (69) y siguientes de la segunda pieza principal del expediente.

En fecha 21 de julio de 2010, se presentó ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial, comisionado para la evacuación de la presente prueba, el ciudadano R.E.B.C., titular de la cédula de identidad número V-13.757.941, quien, al ser cuestionado por la abogada en ejercicio M.M.C.F., apoderada judicial de la parte demandada, expresó lo siguiente:

(…) Si conozco a la empresa Colinas del Lago.- (…) Si conozco a la señora M.M. (Sic), la conozco de vista y trato.- (…) La señora Marlene (Sic) si estuvo en el mes de julio para esa reunión y solicitó ciertos cambios para el Penhouse (Sic) del Edificio Punta Sur (Sic).- (…) Los cambios que ella solicitó fueron referentes a la transformación del piso 18 y 19 que eran apartamentos independientes en unir esos dos pisos y transformarlos en un Penhouse (Sic), en donde ella tenía un listado de espacios para incluirlos dentro de su Penhouse (Sic), ya que esos apartamentos eran completamente independientes al concepto que ella quería para su espacio.- (…) ¿Diga el testigo (…) si para la fecha 01 e julio del 2008, OMPU ya había dado el permiso para la construcción (…) como inicialmente estaba propuesto con la planta 18 y 19? (…) Para esa fecha el permiso ya estaba otorgado (...) La empresa para este cambio (…) tuvo que hacer planos nuevos (…) ¿(…) cuando (Sic) OMPU dio las nuevas variables urbanas? (…) En noviembre de 2008 aproximadamente (…)

Al ser repreguntado por la abogada en ejercicio ANMY S.T.B., apoderada judicial de la parte actora, éste contestó:

(…) Fuy (Sic) contratado por la compañía en el ramo de la construcción como ingeniero inspector de la obra (…) necesito estar al tanto de los cambios que sufre esa construcción a medida que van vendiendo apartamentos y me informaron (…) Actualmente presto los servicios a dicha empresa trabajando como ingeniero inspector en la obra Punta Sur (Sic) (…)

Con respecto a la testimonial jurada de la ciudadana B.M.M.G., titular de la cédula de identidad número V-7.672.020, al ser cuestionada por la abogada M.M.C.F., ésta contestó lo que a continuación se transcribe:

(…) ¿ (…) conoce a la empresa Colina del Lago? (…) Si, si la conozco.- (…) ¿ (…) conoce a la ciudadana M.M.M.d.P.? (…) Si la conozco (…) estuve en varias reuniones con la señora Palacios, a partir del mes de julio para la negociación del Penhouse (Sic) del edificio Puntazul (…) el edificio originalmente no tenia (Sic) Penhouse (Sic) y ella solicitó que las dos últimas plantas se convirtieran en un Penhouse, suministró una lista de sus necesidades y requerimientos a partir de los cuales se diseño (Sic) un Penhouse (Sic) exclusivamente para satisfacerla a ella.- (…) estuve presente en las negociaciones y recuero (Sic) el tiempo acordado eran seis meses a partir del 9 de septiembre del 2008.- (…) para que pagar (Sic) hubo que hacerle infinidad de llamadas que no atendió y no respondía y a partir del mes de enero la llame muchas veces al teléfono estaba apagado, decía que se iba de viaje y nunca atendía y no accedía a pagar. (…) Enero (Sic) del 2009.

Al ser repreguntada por la abogada ANMY S.T.B., contestó lo siguiente:

(…) ¿ (…) con que cualidad actuaba en las diversas reuniones en las que mencionó estar presente (…)? (…) Como representante de la oficina de Ventas de Colina del Lago.- (…) El día 9 de septiembre de 2008, se firmó el documento de opción de compra y tal como lo establece ese documento se hizo entrega del primer pago por setecientos mil bolívares fuertes del cual existe un recibo de fecha 9 de septiembre del 2008.- (…) Actualmente no presto servicios en las oficinas de venta de Colinas del Lago, trabajé allí hasta octubre del 2009 (…)

Ahora bien, evidencia esta Juzgadora que en fecha 28 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora reconvenida tachó a la presente testigo tomando en consideración lo contenido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido alegó que: “del análisis que se haga de los recibos e instrumentos promovidos por la demandada, específicamente recibo de fecha 23 de Septiembre (Sic) de 2008, por la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) debidamente suscrito por B.M.; es evidente el interés de la mencionada ciudadana en las resultas del juicio y en favorecer a su promoverte (Sic), ya que la misma presta sus servicios a la empresa COLINA DEL LAGO, S.A.”

En este sentido se permite esta Juzgadora traer a los autos lo dispuesto en los artículos 499 y 501 del Código de Procedimiento Civil, en el siguiente tenor:

Artículo 499.- La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia.

Artículo 501.- Propuesta la tacha, deberá comprobársela en el resto del término de pruebas, admitiéndose también las que promueva la parte contraria para contradecirla.

El artículo 478 del mismo Código refiere que:

Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo.

Así bien, observa esta Juzgadora que el recibo al cual hizo mención la apoderada judicial de la parte actora reconvenida, fue desechado anteriormente por esta misma Alzada vista su impertinencia; no obstante, resulta forzoso resaltar que cuando la ciudadana B.M.M.G., fue repreguntada por la abogada en ejercicio ANMY S.T.B., apoderada judicial de la misma parte actora reconvenida, sobre su situación laboral, ésta respondió que actualmente no prestaba sus servicios a la sociedad mercantil demandada, y que había trabajado allí hasta el mes de octubre de 2009, lo cual difiere manifiestamente de lo expuesto por la abogada A.G.M., en el escrito de tacha de testigos.

Observa entonces esta Juzgadora, que no consta en las actas prueba alguna que demuestre que la ciudadana B.M.M.G., se encuentre trabajando actualmente en las oficinas de la sociedad mercantil demandada, y por tanto considera esta Juzgadora que, la mencionada ciudadana no se encuentra incursa en alguna de las causales de inhabilidad contenidas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Así se determina.

Fijada la oportunidad correspondiente para la declaración del ciudadano E.J.B.F., ante las preguntas hechas por la abogada en ejercicio M.M.C.F., contestó:

(…) ¿ (…) conoce a la empresa Colina del Lago? (…) Si la conozco (…) ¿ (…) conoce a la ciudadana M.M.M.d.P.? (…) Si la conozco (…) ella estuvo en ese mes (julio del 2008) y formulo (Sic) unos cambios al proyecto original del edificio ósea quiso un Penhouse (Sic) (…) ¿Diga (…) si para la fecha 01 de julio del 2008, OMPU ya había dado el permiso para la construcción (…)? (…) Si exactamente ese día, pero el proyecto original. (…) En base a los requerimientos planteados por la señora Marlene, aumentaron los pesos en la estructura del edificio en los niveles 18 y 19, en ese sentido se tuvo que recalcular el edificio nuevamente porque aumentaba el riesgo sísmico, de hecho se modificaron pórticos delanteros y las líneas delantera (Sic) de pilotaje que soportaba el edificio, se tuvo que modificar la parte de instalaciones sanitarias por ubicación de baños y cocinas igual se tuvo que reformular el proyecto de instalaciones eléctricas, elaborar nuevos planos e introducirlos a la Oficina Municipal de Planificación Urbana OMPU (…) Esas variables las dio a finales del mes de noviembre de ese mismo año. (…) ¿ (…) actualmente se sigue trabajando (…) con los últimos planos vigentes (…)? (…) Si (…)

Repreguntado por la abogada en ejercicio ANMY S.T.B., contestó:

¿ (…) como conoce la empresa (…)? (…) estoy prestando los servicios en esta empresa. (…) ¿(…) cual (Sic) es su cargo (…)? (…) El cargo no es como cargo es requisito del Colegio de Ingenieros y de la Oficina Municipal de Planificación Urbana que la obra esté servida por un ingeniero residente y un ingeniero inspector, los cuales son cancelados por el propietario de la obra pero estos sirven bajo la administración de la ordenanza Municipal. (…) Estuve en una reunión donde se trató la parte técnica (…) participe (Sic) en muchas reuniones en la parte del proyecto, porque se tuvo que realizar de una manera muy rápida para que fuese menor el impacto de atraso de la obra y sin embargo sufrimos de mes y medio a dos meses de atraso como consecuencia de esas modificaciones. (…)

Vistas las declaraciones antes transcritas y tras un minucioso examen de las mismas, esta Juzgadora las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que resultaron contestes y acordes con el resto de las pruebas presentadas en el presente juicio; de las mismas se desprende que los ciudadanos antes mencionados conocían a la ciudadana M.M.M.D.P., así como también a la sociedad mercantil demandada COLINA DEL LAGO, S.A.; que la ciudadana M.M.M.D.P. se reunió en varias oportunidades en el mes de julio del año 2008, donde se pactaron una serie de cambios que ella solicitaba para la creación del pent house del edificio, que requirieron a su vez cambios en la estructura del edificio, desde sus bases, hasta la instalación de baños y cocinas; y que los permisos de construcción por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, fueron expedidos el día 1 de julio de 2008, y posteriormente su modificación en el mes de noviembre de ese mismo año; todo lo cual será adminiculado a las actas posteriormente en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

Finalmente el 28 de julio de 2010, el ciudadano M.B., titular de la cédula de identidad número V-7.704.251, rindió declaración, respondiendo las preguntas de la abogada M.M.C.F., de la siguiente manera:

(…) ¿ (…) conoce a la empresa Colina del Lago? (…) Si la conozco (…) ¿ (…) conoce a la ciudadana M.M.M.d.P.? (…) Si la conozco (…) tuvimos a partir del mes de julio de 2008, varias reuniones en la cual participaron la señora M.M.d.P. (…) O.P., (…) el arquitecto R.B., el ingeniero E.B., el señor D.S. y mi persona para los efectos de perfeccionar, en mi caso los parámetros condiciones y características que debía tener el determinado penthouse (…) esos procesos conlleva (Sic) la intervención de todos esos profesionales y de un tiempo de elaboración de dos a tres meses aproximadamente donde se afecto (Sic) y modifico (Sic) todo el proyecto del edificio comenzando desde sus fundaciones (…)

Ante las repreguntas que efectuare la abogada en ejercicio ANMY S.T.B., contestó:

(…) ¿Diga el testigo, si actualmente presta sus servicios como profesional de la arquitectura en la empresa Colina del Lago (…)? (…) La naturaleza de mi relación laboral con la empresa Colina del Lago es de profesional externo para la ejecución de un proyecto determinado o su modificación una vez terminado el producto de ese proyecto y los permisos pertinentes mi relación laboral se circunscribe a consultas y aclaratorias profesionales al respecto de dichos proyectos, actualmente trabajo como director técnico de la empresa OTERPAC (…) No siendo responsable de la construcción de la obra ni siquiera el inspector no puedo dar fe del estado preciso de avance o terminación de la obra solo como externo puedo observa (Sic) puedo contesta (Sic) que la obra esta (Sic) avanzada en su construcción. (…)

De actas se desprende que en fecha 28 de junio de 2010, la abogada en ejercicio A.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana M.M.M.D.P., tachó al presente testigo al considerar que tenía interés, aunque sea indirecto, en las resultas del presente juicio.

Al respecto, es preciso señalar que tal circunstancia no obsta para tomar su declaración, empero acarrea la inhabilidad del testigo. La doctrina patria ha señalado que el denominador común de estas causales de inhabilidad es el interés, directo o indirecto, pecuniario o no, que se tenga en el juicio.

De esa manera, evidencia esta Juzgadora que en el contrato privado suscrito entre las partes, mediante el cual pactaron la compra venta de un pent house, ubicado en el edificio denominado RESIDENCIAS PUNTAZUL, se determinó lo siguiente: “Todas las obras de interiorismo, serán realizadas según proyecto realizado por el Arq. M.B., siendo sus honorarios profesionales por cuenta de LA PROMITENTE COMPRADORA”.

Tal intervención en el contrato bajo estudio representa para esta Juzgadora, interés indirecto en las resultas del juicio que actualmente discurre ante este Juzgado de Alzada, toda vez que el contrato estipula obligaciones y deberes a las cuales esta sujeto el mencionado ciudadano M.B.; por estos motivos esta Juzgadora debe necesariamente desechar la prueba testimonial rendida por el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Prueba de Informes a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), a fin que informen lo siguiente:

1. A que edificación corresponden los expedientes signados bajo los número C-078-08-J y M-034-08-N.

2. Quien es el Arquitecto Proyectista de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales de dicha edificación y si fueron acompañados los planos.

3. La fecha y número de la C.d.C.d.V.U.

4. Si consta en las actas, si el propietario solicitó una modificación del Proyecto y si existe la sustitución de las Plantas Tipos de los pisos 18 y 19, las cuales pasaron a constituir una unidad habitacional.

5. Si existe la modificación del proyecto, y si fue debidamente tramitada la modificación de la C.d.V.U.F.

6. Cualquier otra constancia importante relacionada con el Proyecto del Edificio.

   • Inspección Judicial a fin que se traslade y constituya en la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) a fin que deje constancia de los hechos que se evidencia en los expedientes y documentos relativos al proyecto del edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL.

1. A que edificación corresponde los expedientes signados bajo los números C-078-08-J y M-034-08-N.

2. Quien es el arquitecto proyectista de la Obra y el Propietario del Inmueble.

3. De las Memorias Descriptivas del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, acompañadas en la oportunidad de solicitar el otorgamiento de las Variables Urbanas.

4. De los planos que se acompañaron y corren insertos a los expedientes respectivos.

5. De la persona que funge como Ingeniero Residente de la Obra y su Certificación por el Colegio de Ingenieros del Estado Zulia y su solvencia.

6. Si consta en las actas de los expedientes respectivos, si el propietario a través del Arquitecto Proyectista, solicitó una modificación del proyecto.

7. Si existe la modificación del Proyecto, si fue debidamente tramitada la modificación de la C.d.V.U.F..

8. Y cualquier otro hecho relacionado con el Proyecto del edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL.

   En lo tocante a la prueba antes mencionada, constata esta Alzada que la misma fue declarada inadmisible por el Juzgado a quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 18 de junio de 10, sustituyéndola únicamente por prueba de informes al mencionado organismo; la información fue remitida al Tribunal de la causa mediante comunicación número OMPU-D-10-0077, de fecha 2 de agosto de 10, que riela en el folio dos (2) de la segunda pieza principal del expediente.

   Con respecto a los señalamientos proporcionados por la parte promovente de la prueba, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), acotó lo siguiente:

   (…) Los expedientes signados bajo los N° C-078-08-J y M-034-08-N, corresponden a las (Sic) sustanciación de la C.d.C.d.V.U.F., referidas a una Edificación Multifamiliar denominada PUNTA AZUL (…) el propietario de dicha Edificación es la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A. El arquitecto proyectista de la edificación y quien firmo (Sic) los planos del Proyecto es el Arquitecto M.B. (…) este Despacho emitió la C.d.C.d.V.U.F. N° C-078-08-J, el día 1 de Julio de 2008 (…)

   Igualmente, informamos que el propietario a través del arquitecto mencionado, M.B., solicitó la modificación del Proyecto Original, por lo cual este Despacho emitió la C.d.M. de las Variables Urbanas Fundamentales, mediante permiso signado M-034-08-N, de fecha 27 de noviembre de 2008. La modificación en cuestión afectaba a los pisos 18 y 19 de la Edificación Multifamiliar indicada, las cuales en lugar de contener dos (2) Plantas Tipo, pasaron a conformar un Pent-House de dos (02) Plantas ubicado en los pisos 18 y 19, es decir, una sola unidad habitacional.

   Anexamos (…) copia Certificada (Sic) de los Planos Originales y de sus modificaciones (…) los cuales fueron tomados en consideración como fundamento para la emisión de ambas Constancias.

   Respecto a la C.d.H., le informamos a ese signo Tribunal, que la misma aún no ha sido solicitada por el propietario y/o arquitecto, por lo cual, no se ha emitido. (…)

   En ese sentido, evidencia esta Juzgadora que la prueba bajo estudio debidamente adminiculada con los documentos administrativos promovidos por la parte demandada reconvenida en el presente juicio, antes apreciadas por esta Alzada, comprueban fehacientemente la modificación de la cual fue objeto el edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, y que ésta fue debidamente autorizada por la autoridad correspondiente. Así se establece.

   • De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió Experticia Contable a fin que se efectué una conversión del monto de la estimación de la reconvención de la demanda.

   Sobre esta prueba, constata esta Juzgadora que en fecha 30 de junio de 2010, se llevó a cabo ante el Tribunal de Instancia el nombramiento de expertos contables, designando a los ciudadanos L.B., DEXY PARRA MONTIEL y J.L.. No obstante, esta Juzgadora comparte el criterio esbozado en la sentencia apelada en lo que respecta a esta prueba, toda vez que anteriormente se hizo alusión a la estimación de la reconvención en unidades tributarias, lo cual es el objeto de la presente prueba, resultando así inoficiosa y por lo tanto se desecha. Así se establece.

   V

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   En primer lugar, y visto que la parte actora reconvenida relató en su escrito libelar e insistió ante este Juzgado Superior, que el Juzgado a quo obvio “normativas de orden público” y enalteció “con sus conclusiones el fraude inmobiliario”, alegando que “nada dijo respecto del carácter desequilibrado, abusivo y leonino de las cláusulas que como tales fueron denunciadas en el libelo”, debe esta Sentenciadora determinar lo siguiente.

   Observa esta Juzgadora que en fecha 15 de diciembre de 2010, el Juzgado de la causa dictó auto, mediante el cual expuso:

   (…) debe ser aclarado que el Capítulo II del Código Procesal infra referido, relativo a (Sic) Del inicio del Proceso, Sección Primera, de la Investigación de Oficio, precisa en el artículo 283, que el Ministerio Público es el órgano que tiene facultades de (Sic) abrir averiguaciones de delitos de persecución pública cuando tenga conocimiento de un hecho punible de esta naturaleza, disponiendo la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión. En tal sentido considera este operador de justicia que si la diligenciante percibe la existencia de la comisión de algún hecho punible que afecte la esfera de sus intereses, deberá acudir ante las autoridades competentes y formular la respectiva denuncia señalando la omisión que considere sea sancionable por ley. (…)

   Así bien, es deber de esta Alzada señalarle a la representación judicial de la parte actora reconvenida que siendo como es la Jurisdicción Civil, no correspondía al Tribunal a quo, mucho menos a este Tribunal de Alzada, comprobar la ocurrencia de un hecho punible, ya que, como dijo el a quo en el auto transcrito, dicha acción le corresponde al Ministerio Público, tras la denuncia correspondiente.

   Si bien es cierto que en su escrito libelar, la parte actora denunció el carácter con el que fueron redactadas las cláusulas contenidas en el contrato privado, no es menos cierto que dirigió su acción hacia el cumplimiento de dicho contrato, mas no así su nulidad o cualquier otra acción que afectara el contenido del mismo, por lo cual mal podría esta Juzgadora relajar las cláusulas allí estipuladas bajo los fundamentos esgrimidos por esa representación judicial. Así se decide.

   Elucidado lo anterior, una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Juzgadora a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

   Observa esta Juzgadora que la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., fundamentó su acción en un contrato privado de opción de compra venta suscrito por ella y por la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en fecha 8 de septiembre de 2008, mediante el cual ambas partes se comprometieron a comprar y a vender respectivamente un inmueble constituido por un pent house de dos (2) plantas, que conformaría los dos (2) últimos niveles del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, ubicado en la avenida 2-A, Sector Valle Frío, Jurisdicción de la Parroquia S.L., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyas características constan ampliamente en las actas.

   Como se dijo antes, la parte actora reconvenida eligió la acción de cumplimiento de contrato, considerándose ésta como un medio de terminación de los contratos bilaterales, motivada por el incumplimiento culposo de una de las partes; y en razón de ello considera pertinente este Órgano Vertical, traer a colación los requisitos de procedencia de esta acción, toda vez que el efecto del incumplimiento culposo está constituido por la responsabilidad civil, que para este caso, específicamente sería la contractual, y que en palabras del autor J.M.O., en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, (2ª Edición, Caracas 1993, Pág. 386 y siguientes) concurre la responsabilidad contractual cuando:

   1. Existe un contrato entre quien reclama por la ilicitud de una conducta y aquel a quien ella se le imputa;

   2. La ilicitud de la conducta imputada consiste en la contravención de una obligación emergida de ese contrato; y

   3. El daño cuyo resarcimiento se reclama consiste en la privación de una ventaja a la cual no se habría tenido derecho sin tal contrato.

   Debe entonces esta Juzgadora destacar que el acuerdo privado, al que se ha hecho referencia ampliamente, opuesto por la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., fue expresamente reconocido por la sociedad mercantil demandada, COLINA DEL LAGO, S.A., y que igualmente utilizó como documento fundamental de su demanda reconvencional.

   Así bien, para clarificar el inconveniente que se discute, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, pasa esta Juzgadora a a.e.a.1. del Código Civil Venezolano que establece:

   …Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

   . (Negrillas del Tribunal).

   Respecto a este artículo, E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, Tomo III, Caracas, 2004, página 810, explica:

   “La primera frase de esta disposición legal consagra el principio denominado por la doctrina ‘el contrato-ley’, según el cual el contrato es de obligatorio cumplimiento, so pena de incurrir en la responsabilidad civil o en otros efectos del incumplimiento: cumplimiento forzoso, en especie o por equivalente, daños y perjuicios, ausencia de responsabilidad cuando el incumplimiento en los contratos bilaterales.

   Las partes están obligadas a cumplir el contrato de la misma manera que están obligadas a cumplir la ley (…) Nace así el principio de la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, que se complementa con el principio rector en materia del cumplimiento de las obligaciones según el cual “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (Art. 1.264CC). En definitiva, lo que crean las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad es de obligatorio cumplimiento y deben cumplirse de la misma manera que las leyes (…)”. (El subrayado es del Tribunal).

   De lo anterior se desprende que, cuando existe un contrato en la relación de debate que sostengan las partes, las disposiciones que hayan sido establecidas por ellas mismas en el acuerdo, deben ser cumplidas en la manera como hayan sido acordadas; pero además, este principio, no sólo es para las partes, sino que también, precisa al Órgano Jurisdiccional al momento de intervenir en la decisión del litigio, limitándolo al momento de interpretar el contrato, ya que éste deberá hacerlo, de acuerdo a lo que hayan expresado los contratantes, tomando en cuenta la voluntad que hubiesen tenido al celebrarlo.

   Corresponde entonces citar el contenido del artículo 1.167 ejusdem, del cual se lee:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   . (Negrillas del Tribunal).

   El planteamiento de este artículo, no es más que la posibilidad que tienen las partes, de elegir cuál acción ejercer, ya sea la acción resolutoria o la de cumplimiento, pudiendo reclamar también, la indemnización de daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello, en cualquiera de las dos vías procesales que decida; a menos que hayan convenido en el contrato, una indemnización especial.

   Igualmente cabe mencionar la norma legal contenida en el artículo 1.264 del Código Civil, la cual contiene el siguiente precepto:

   (…) La obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención (…)

   Ahora, en lo que respecta al incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, establece el artículo 1.271 del Código Civil lo siguiente:

   …El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe…

   (negrilla y subrayado del Tribunal)

   En las obligaciones contractuales, el incumplimiento culposo es presumido, de acuerdo a lo previsto en la norma sustantiva antes transcrita, pero específicamente para los casos en los cuales el deudor no ha cumplido con su obligación contractual; es decir, que el legislador civil presume además que, el incumplimiento es culposo, que la causa de éste es imputable al deudor; por lo que necesariamente es al deudor a quien le corresponde desvirtuar tal presunción, por ser ésta de carácter juris tantum; y para ello es necesario que demuestre que su incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa del acreedor, entre otras).

   En definitiva, esta doble presunción que opera contra el deudor, se relaciona con la carga de la prueba que contempla el artículo 1.354 del Código Civil, el cual reza:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   . (Negrilla del Tribunal)

   Bajo esta perspectiva, al acreedor contractual le basta con demostrar la existencia de la obligación a cargo del deudor, empero en el caso del deudor, si pretende que a pesar de su incumplimiento, sea liberado de su obligación, tendrá entonces que demostrar el hecho que ha producido la extinción de la obligación, que en concordancia con el artículo 1.271 ejusdem, significa que tendrá que probar que la inejecución o incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable.

   En este punto, es preciso destacar que la fecha de ejecución de las obligaciones estipuladas contractualmente o de conformidad con la ley es el fundamento impretermitible para demandar su cumplimiento.

   Ahora bien, a fin de comprobar si efectivamente el incumplimiento que dio lugar a la excepción es culposo, pasa esta Juzgadora a revisar las obligaciones asumidas por las partes.

   En este sentido, observa esta Juzgadora que el contrato celebrado entre las partes de manera privada, cuya fecha de inició se fijó antes como el 8 de septiembre de 2008, contempló las siguientes obligaciones:

   PRIMERA: LA PROMITETE VENDEDORA promete vender y concede a LA PROMITENTE COMPRADORA, la primera y única opción de adquirir un inmueble que está siendo construido sobre dos parcelas (…) SEGUNDA: El Inmueble objeto de este contrato, está construido por un Pent-house en dos plantas, que estará ubicado en los dos últimos niveles del mencionado edificio Puntazul, el cual tendrá una superficie aproximada de setecientos veinte (720 Mts2), al igual que tendrá las siguientes características: en la planta baja, una (1) sala, un (1) comedor, una (1) cocina-pantry, una (1) habitación de huéspedes con baño, un (1) estudio, baño para visitantes, una (1) sala billar, una (1) sala para juegos de mesa, una (1) lavandería, una (1) habitación y baño de servicio. En la segunda planta, una (1) habitación principal con baño privado y ‘vestier’, jacuzzi, un (1) gimnasio con sala de vapor y área para masajes, dos (2) habitaciones secundarias cada una con su baño privado, un (1) estar familiar-proyección de cine con bar y kitchenette. Asimismo, el Inmueble se entregará con los siguientes acabados: Paredes frisadas y pintadas, revestimiento de pisos en mármol o granito, salas de baño con revestimiento de piso, paredes, piezas sanitarias, bañera, espejos grifería y mueble (Sic). Marcos y puertas de madera en todas las áreas, marcos puertas e interiores de closet en madera. Techos de yeso, según diseño, incluyendo luces indirectas y ojos de buey. Piscina jacuzzi, con válvulas hidrojet masajeadotas (Sic) a satisfacción del cliente. Mueble de cocina principal y kichenette, todas las instalaciones eléctricas necesarias para la colocación de: central telefónica, intercomunicadores, sistema para la instalación de cámaras de seguridad, de incendio y conexiones de red. Escalera decorativa, según diseño a convenir. Suministro e instalación de equipos de aires acondicionado (Sic). Ventanas con marco de aluminio y vidrio, así como la ductería necesaria para la instalación de seis (6) aires acondicionados centrales. También le corresponderán ocho (8) puestos de estacionamiento. No incluye lámparas colgantes o apliques, equipos eléctricos, utensilios, ni otros muebles diferentes a los antes especificados. (…) TERCERA: LA PROMITENTE COMPRADORA declara expresamente conocer y aceptar todas las características del proyecto para la construcción del edificio Puntazul y del Inmueble, asó como su distribución y medidas aproximadas en sus diferentes áreas, y su ubicación dentro del edificio en cuestión. De la misma manera, manifiestan (Sic) estar de acuerdo con el proyecto de arquitectura, con los diseños, acabados, materiales de construcción, accesorios, instalaciones y demás especificaciones. (…) CUARTA: El precio por el cual LA PROMITENTE VENDEDORA se compromete a vender a LA PROMITENTE COMPRADORA, y éstos a su vez a adquirir el Inmueble (…) es la cantidad de cinco millones Bolívares (Sic) fuertes con 00/100, (Bs.F. 5.000.000,00), inmodificable; suma ésta que LA PROMITENTE COMPRADORA deberá haber pagado en su totalidad como requisito previo y necesario para que LA PROMITENTE VENDEDORA esté en la obligación de cumplir con el otorgamiento del documento traslativo de la propiedad del Inmueble (…) QUINTA: Como garantía del cumplimiento de la Opción de Compra concedida a LA PROMITENTE COMPRADORA en virtud del presente contrato, estos acuerdan entregar a LA PROMITENTE VENDEDORA la cantidad de cinco millones de Bolívares (Sic) fuertes con 00/100 (Bs.F. 5.000.000,00), la cual deberá ser pagada a LA PROMITENTE VENDEDORA de la siguiente manera: (i) La cantidad de un millón de Bolívares (Sic) fuertes, por concepto de reserva del inmueble, los cuales serán pagados de la siguiente forma: Setecientos mil Bolívares (Sic) fuertes con 00/100 (Bs.F. 700.000,00), que ha sido entregada por LA PROMITENTE COMPRADORA en este acto y en 30 días contados a partir de esta fecha la cantidad restante de trescientos mil Bolívares (Sic) fuertes (Bs.F. 300.000,00); (ii) La suma de un millón de Bolívares (Sic) fuertes (Bs.F. 1.000.000,00), sujeto a acuerdo personal con el Sr. Domingo (Sic) Sabatini. (iii) Tres millones de Bolívares fuertes (Sic) (Bs.F. 3.000.000,00) los cuales serán pagados al Promitente VENDEDOR una vez sea aprobado el préstamo solicitado por el PROMITENTE COMPRADOR, en un lapso no mayor a seis (6) meses. (…) SEXTA: el incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas por parte de LA PROMITENTE COMPRADORA, faculta a LA PROMITENTE VENDEDORA para considerar resuelto el presente contrato de conformidad con la cláusula undécima del presente contrato. SEPTIMA (Sic): En caso de que LA PROMITENTE COMPRADORA decida ejercer el derecho preferente de compra concedido por virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA se obliga a otorgar todos los documentos que sean necesarios para materializar la transmisión a LA PROMITENTE COMPRADORA de los derechos de propiedad, dominio y posesión que le corresponderán sobre el Inmueble, lo cual deberá efectuar dentro de un lapso que no excederá de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la fecha de otorgamiento de la respectiva ‘constancia de cumplimiento de recepción de habitabilidad’ del edificio Puntazul (…) el cual estiman las partes podría tramitarse aproximadamente en el mes de Marzo (Sic) de 2010 (…) NOVENA: En el supuesto de que LA PROMITENTE COMPRADORA no cumpla puntualmente con cualquiera de las obligaciones asumidas (…) LA PROMITENTE VENDEDORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir a LA PROMITENTE COMPRADORA el cumplimiento de las obligaciones (…) En caso de que el incumplimiento se refiera a obligaciones dinerarias, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá ejercer este derecho, una vez que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla con el pago oportuno de alguno de los términos de pagos descritos en la cláusula sexta y Considerar (Sic) resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso la promitente vendedora tendrá derecho a retener para sí en propiedad, a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de dinero que hayan sido entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA para la fecha del incumplimiento (…) DÉCIMA: En el supuesto de que LA PROMITENTE VENDEDORA incumpla con su obligación de vender el inmueble de acuerdo con los términos previstos en este contrato, LA PROMITENTE COMPRADORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir (…) el cumplimiento de las obligaciones asumidas (…) con los daños y perjuicios que se les hubieran (Sic) podido causar por el retraso incurrido; o (ii) Considerar resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE COMPRADORA tendrá derecho a que se les restituyan las cantidades de dinero que hayan entregado a LA PROMITENTE VENDEDORA para la fecha de su incumplimiento, mas (Sic) los derechos legales que le correspondan. La fecha aproximada de entrega es el día 11 de Octubre (Sic) de 2010. (…)

   Así pues, una vez valoradas y analizadas las pruebas aportadas al juicio, y tomando en consideración los requisitos de procedencia de la acción planteada por la parte actora en el presente juicio como lo es el cumplimiento del contrato de opción de compra transcrito, observa esta Juzgadora que el primero de los requisitos, relativo a que “exista un contrato entre quien reclama por la ilicitud de una conducta y aquel a quien ella se le imputa”, se encuentra cubierto, toda vez que evidentemente se está en presencia de un convenio suscrito entre las partes, en el cual se estipularon obligaciones para cada una de ellas, lo que implica la reciprocidad característica de los contratos bilaterales.

   Ahora bien, en lo que respecta al segundo de los requisitos, alusivo a que “la ilicitud de la conducta imputada consiste en la contravención de una obligación emergida de ese contrato”, observa esta Juzgadora que la parte actora reconvenida en su escrito libelar esgrimió que el ciudadano D.S., cuyo nombre corresponde al ciudadano D.S., identificado en el contrato suscrito como director principal de la sociedad mercantil demandada reconviniente, no quiso “establecer mediante escrito” el acuerdo personal referido en la cláusula quinta del contrato, y evadió en repetidas ocasiones su intención de materializar dicho acuerdo.

   Al respecto, primeramente observa esta Juzgadora que en el contrato privado suscrito por las partes debatientes, no se estableció expresa o tácitamente que dicho acuerdo personal debía ser establecido por escrito, y en ese sentido no observa quebrantamiento alguno del contrato celebrado.

   Tomando en consideración lo pautado en la cláusula quinta (5°) del mismo, la ciudadana M.M.M.D.P. alegó haber efectuado los siguientes pagos: el primero de ellos por la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), mediante cheque de gerencia número 03580292, girado contra el Banco Occidental de Descuento en fecha 8 de septiembre 2008; el segundo de ellos por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), mediante cheque de gerencia número 99000176, girado contra el mismo banco el 14 de octubre de 2008, que corresponden al primero de los pagos de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) por concepto de reserva del inmueble, según se evidencia de los recibos de pago emanados de la sociedad mercantil demandada y que fueron plenamente valorados por esta Superioridad.

   Con respecto al particular “(ii)” de esa misma cláusula, relativa al pago de la suma de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) que serían pagados según acuerdo, al ciudadano D.S.; la ciudadana M.M.M.D.P. alegó haber cancelado la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), en dos pagos, uno de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), mediante cheque de gerencia número 08-22167545, girado contra el Banco Fondo Común en fecha 10 de noviembre de 2008; y otro de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), mediante cheque de gerencia número 11025572, girado contra el Banco Mercantil el 15 de diciembre de 2008. Todo lo anterior fue expresamente aceptado por la parte demandada reconviniente, al contestar la demanda incoada en su contra.

   Cabe destacar en este punto que, si bien no consta en las actas las condiciones en que fue pactado el “acuerdo personal” establecido en la cláusula quinta del contrato, esta Alzada inteligencia que el mismo efectivamente se llevó a cabo toda vez que la parte actora efectuó pagos parciales que afectaban el monto total; en tal sentido, el artículo 1.212 del Código Civil, establece que “cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente”.

   No obstante, ambas partes aceptan que de ésta última cuota restaba la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), que, según inteligencia esta Juzgadora es la que se negaba a aceptar el representante de la sociedad mercantil demandada; en ese sentido, evidencia esta Alzada que no consta en las actas que la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., haya intentado materializar el acuerdo personal con el ciudadano D.S., es decir, no existe prueba alguna que demuestre que la parte actora haya pretendido pagar la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), que es la cantidad que faltaba por pagar de la segunda de las cuotas pactadas en el contrato.

   Considera esta Juzgadora que ante la situación planteada por la parte actora, sobre la supuesta negativa de la sociedad mercantil demandada, a recibir la cantidad de dinero adeudada, irremediablemente debía acudir al procedimiento pertinente, como lo es la Oferta Real de Pago, entregando la suma debida a la autoridad judicial competente para que luego ésta sea ofrecida al acreedor judicialmente, todo con el fin de extinguir la deuda y dar cumplimiento a lo contractualmente acordado, si efectivamente tenía la intención de cancelar la cantidad de dinero adeudada y adquirir la propiedad del inmueble identificado en las actas.

   A través del procedimiento indicado, en tiempo oportuno, y si el acreedor contractual no aceptara la oferta, o el Tribunal la declarara invalida, podía la parte actora demandar el cumplimiento del contrato, puesto que la negativa de recibir la cantidad de dinero adeudada sería evidente, lo cual no ocurre en el presente caso toda vez que en las actas no existen pruebas al respecto, como se dijo anteriormente.

   Por todo lo anterior, es que esta Juzgadora no considera el acuerdo personal como una condición que obste para que la parte demandada reconviniente pudiera reconvenir a la actora por resolución de contrato, tomando en consideración que la carga de pagar, y de demostrar su supuesta intención de pago pesa sobre la misma parte accionante. Es por ello que esta Juzgadora desecha el presente punto de apelación. Así se decide.

   En su escrito libelar indicó también que “insistió e investigó” el estado en que se encontraba la obra, “obteniendo como resultado, que las áreas dependencias, acabados y accesorios que le fueran prometidos en el contrato (…) distan ostensiblemente de las posibilidades de lo que realmente es y será construido en el edificio, como pent-house”.

   En lo que respecta a tal suposición, observa esta Juzgadora que la misma no puede ser opuesta como incumplimiento contractual, ya que muy a pesar de la fecha en que la parte actora alega haber investigado sobre el estado de la obra y construcción del Edificio PUNTAZUL, que, inteligencia esta Juzgadora efectuó con anterioridad a la interposición de la demanda, es decir, antes del 14 de enero de 2010, de la cláusula décima (10°) del contrato privado suscrito y aceptado por ambas partes, se desprende claramente que la fecha de entrega del inmueble sería el 11 de octubre del 2010.

   Lo anterior quiere decir que, no se había cumplido el término de culminación de la obra, ésta se encontraba inconclusa, por lo cual mal podría la parte actora apreciar todas las características del inmueble identificado en las actas; en vista de lo cual esta Juzgadora desecha el presente punto de apelación. Así se decide.

   Sobre la supuesta indeterminación de la ubicación del inmueble identificado como pent house, dentro del edificio PUNTAZUL, observa esta Juzgadora que en el contrato suscrito se determinó que ubicaría las dos últimas plantas del edificio, comprobado ello por los testigos promovidos por la parte demandada reconvenida, por las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas y los informes expedidos por la Oficina Municipal de Planificación Urbana; no obstante, la parte actora no demostró en juicio que el inmueble estuviese siendo construido en una ubicación diferente; esto, bajo ninguna circunstancia podría determinarse como incumplimiento del mencionado contrato, mucho menos causal de nulidad; por lo cual esta Juzgadora desecha el presente punto de apelación.

   Por último, alegó a su favor la excepción non adimpleti contractus, en caso que la parte demandada reconviniente opusiera en su contra la falta de pago; asimismo expresó que ésta no podía alegar a su favor el beneficio de la fecha de entrega del inmueble por cuanto a su decir, existe el cumplimiento previo del acuerdo personal y la obtención del crédito o préstamo bancario para el pago total del inmueble, y la expedición del permiso de habitabilidad correspondiente.

   Sobre la excepción alegada, es necesario destacar que ésta excepción tiene aplicación cuando uno de los contratantes se niega a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya; es indispensable, pues, que una de las partes pida el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, para que la otra pueda oponer la excepción de contrato no cumplido, tomando en consideración que todo ello proviene de la correlatividad de las obligaciones recíprocas entre las partes que dan origen los contratos bilaterales; razón por la cual, esta excepción, opuesta por la parte actora reconvenida, ciudadana M.M.M.D.P., en el libelo de demanda, resulta a todas luces improcedente, toda vez que no podía demandar el cumplimiento y oponer la excepción non adimpletis contractus. Así se establece.

   Sin embargo merece atención lo esgrimido por la parte actora sobre el cumplimiento previo de la obtención del préstamo bancario que utilizaría la promitente compradora para adquirir el bien, y la obligación de la parte demandada reconviniente de obtener el permiso de habitabilidad del edificio, toda vez que ya se hizo referencia anteriormente al acuerdo personal.

   La cláusula quinta del contrato, en su literal “iii”, establece que la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) serían pagados al promitente vendedor una vez fuera aprobado el préstamo solicitado por la promitente compradora, en un lapso no mayor a seis (6) meses.

   Relacionado a ello, la parte demandada reconviniente expresó que “la solicitud de un préstamo (…) era un asunto que le competía o concernía directamente a la Promitente Compradora, para el caso de que ella no tuviese la liquidez suficiente para honrar su compromiso de pago dentro de dicho termino (Sic), pues nuestra representada en modo alguno se obligó a tramitarlo, toda vez que para esta (Sic) ultima (Sic) era una operación estrictamente de contado, para garantizar en el tiempo el precio pactado”

   Observa esta Sentenciadora que efectivamente, no consta en el contrato que la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., se haya comprometido de alguna manera a intervenir en el préstamo bancario que solicitaría la ciudadana M.M.M.D.P.; lo cierto es, y así se desprende de las actas que la cantidad antes mencionada debía ser cancelada en un lapso no mayor de seis meses a partir de la fecha del contrato, según se interpreta del mismo, independientemente de la obtención o no del crédito bancario.

   De manera que, considera esta Juzgadora que la obtención del préstamo al que se ha venido haciendo referencia dependía únicamente de la ciudadana M.M.M.D.P., y según se desprende del contrato tantas veces aludido el mismo no constituía un particular de cumplimiento previo ya que incluso se pautó un plazo para la entrega de la cantidad de dinero que representaba la última cuota a pagar, que era de seis (6) meses. Así se establece.

   De igual forma, el contrato establece claramente que el documento de propiedad del inmueble sería otorgado luego de “haber pagado en su totalidad como requisito previo y necesario” el costo del mismo, que ascendía a la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00); evidencia esta Juzgadora que dicho requisito fue antepuesto a la obligación de la sociedad mercantil demandada reconviniente de otorgar los documentos necesarios para la protocolización del documento de propiedad, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la fecha de otorgamiento del permiso de habitabilidad del Edificio Puntazul, en contraposición a lo alegado por la parte actora reconvenida.

   Lo anterior responde al hecho de que, de no cancelar la promitente compradora el costo del inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, no existiría un documento de propiedad que protocolizar, toda vez que el mismo no sería otorgado por la promitente vendedora.

   En ese sentido la parte actora promovió prueba de Informes a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, logrando comprobar que la C.d.H. no había sido expedida por cuanto no había sido solicitada, empero, visto que la obtención del permiso de habitabilidad constituía una obligación de la parte demandada, de posterior cumplimiento a las obligaciones asumidas por la parte actora reconvenida, considera esta Juzgadora que en nada obsta para que la parte pudiera solicitar la resolución del contrato de opción a compra que riela en las actas. Así se establece.

   Por lo que una vez determinado que el contrato base de las pretensiones afirmadas por los actuantes en actas, constituyen una convención previa a la venta definitiva del inmueble objeto de la transacción, correspondía a la parte actora la demostración de que el ciudadano D.S., director principal de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., se negó a recibir la cantidad de dinero adeudada; hecho este que no fue demostrado en el transcurso del presente proceso, toda vez que en la correspondiente fase de instrucción, la parte actora reconvenida no aportó ningún elemento probatorio que sustente tal afirmación.

   Por consiguiente en la parte dispositiva del presente fallo, se deberá declarar sin lugar la apelación ejercida por la abogada en ejercicio A.G.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana M.M.M.D.P., y ratificar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2011, en el sentido que se declara sin lugar la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoada por la mencionada ciudadana contra la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A. Así se decide.

   Ahora bien, siendo que la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., formuló la acción resolutoria, considerándose ésta como una medio de terminación de los contratos bilaterales, motivada por el incumplimiento culposo de una de las partes; resulta pertinente para este Órgano Vertical, traer a colación los requisitos de procedencia de esta acción:

1. Es necesario que se trate de un contrato bilateral.

2. El acreedor debe proceder de buena fe.

3. Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por la parte demandada.

4. No es subsidiaria.

5. Es necesario que el juez decrete la resolución.

   En lo que respecta al primero de los requisitos, observa esta Juzgadora que al hacer alusión a la acción por cumplimiento instaurada por la parte actora reconvenida, se determinó que dicho requisito se encontraba satisfecho toda vez que riela en las actas contrato privado de opción de compra venta, que fue expresamente aceptado por ambas partes contratantes, del cual se denota la reciprocidad de las obligaciones contraídas.

   Sobre el requisito de proceder de buena fe por parte del acreedor; éste implica que el sujeto activo en el procedimiento debe haber cumplido u ofrecido el cumplimiento de su propia obligación; los autores E.M.L. y E.P.S. en su obra de CURSO DE OBLIGACIONES, (2004, Tomo II, página 989), plasman el siguiente criterio:

   (…) El actor no tiene que probar que ha cumplido con sus obligaciones, ni que ha iniciado un procedimiento de oferta real de pago de su obligación; ya que en tales circunstancia no son hechos constitutivos de la acción. Es más bien un hecho impeditivo.

   Si el actor no ha cumplido con sus obligaciones, puede el demandado oponer la excepción de incumplimiento (…)

   El actor no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato; ello resulta contrario a la buena fe que debe privar en el cumplimiento de los contratos. Inclusive el demandado podrá reconvenir al actor por resolución o cumplimiento del contrato, cuando el actor haya a su vez incumplido la ejecución de sus obligaciones…

   . (Negrillas del Tribunal)

   En ese sentido, observa esta Juzgadora que la parte demandada reconviniente logró demostrar en el decurso del juicio que la ciudadana M.M.M.D.P. se reunió con representantes de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en el mes de julio de 2008, según lo refirieron los testigos promovidos por ésta, cuyos dichos fueron plenamente valorados por esta Juzgadora; todo con la finalidad de plantear una serie de remodelaciones para lo que constituiría el pent house del edificio.

   Así mismo logró demostrar a través de la C.d.C.d.V.U. y su modificación, expedidas el 1 de julio de 2008 y el 27 de noviembre de ese mismo año; así como también de la prueba de informes dirigida a la Oficina Municipal de Planificación Urbana, que el proyecto inicial de la obra debió ser cambiado y reestructurado para satisfacer los requerimientos de la ciudadana M.M.M.D.P., sobre la creación del pent house en el edificio PUNTAZUL; por lo cual esta Juzgadora considera satisfecho el segundo de los requisitos planteados.

   El tercero de los requisitos, además de exigir un incumplimiento por parte del sujeto pasivo de la acción, es decir del demandado, que para el caso en concreto es de la actora-reconvenida, éste debe ser culposo; lo que implica que no se ejecute el acto, la actividad o conducta a la que se había obligado, pero esta falta debe ser voluntaria, que no la haya motivado una causa extraña no imputable; y que además su incumplimiento culposo recaiga sobre la obligación principal que asumió en el contrato; y en este mismo sentido los autores antes mencionados en la misma obra de CURSO DE OBLIGACIONES (2004, Tomo II, página 988), plasman el siguiente criterio:

   (…) En cuanto al incumplimiento, para determinar la aptitud del mismo para provocar la resolución, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que si la obligación que se incumple es la principal, o sea, es de las obligaciones capaces de determinar el consentimiento de la parte en la celebración del contrato, entonces el incumplimiento total dará lugar a la resolución.

   (Negrillas del Tribunal).

   En cuanto a lo comentado, es pertinente observar que la misma parte actora reconvenida, admitió haberle cancelado únicamente a la sociedad mercantil demandada la cantidad de un millón setecientos mil bolívares (Bs. 1.700.000,00), y que dejó de cancelar la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) correspondientes a la segunda cuota de pago, así como también dejó de cancelar la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) que constituía la última cuota de pago para adquirir el inmueble, sin demostrar a esta Superioridad que dicha falta de pago se debió a una causa no imputable a la misma parte, pese a haber fenecido con creces el plazo estipulado para la duración del contrato de opción de compra venta.

   Todo ello de conformidad con el texto del contrato celebrado entre los litigantes, en el cual se observa la voluntad de dar en opción de compra venta el inmueble ya identificado, bajo un cronograma de pago y el cual no se encontraba sujeto a ningún tipo de condición o prórroga, que según ambas partes fue suscrito el 8 de septiembre de 2008, con una duración de seis (6) meses, que finalizaba el 8 de marzo de 2009.

   El cuarto de los requisitos, se desprende de la norma rectora contenida en el artículo 1.167 del texto adjetivo civil, que dice “…la otra puede a su elección reclamar judicialmente…”; esto es que el Juez civil competente debe determinar si hubo o no un incumplimiento culposo; y a través de una sentencia constitutiva declarar la resolución, o desechar la pretensión inicial si no se llenan los extremos de Ley.

   La subsidiaridad alude al hecho de que, la parte solicitante de la acción por resolución no puede bajo ninguna circunstancia, exigir al mismo tiempo la acción por cumplimiento, pues una no es subsidiaria de la otra; lo que en todo caso, según la norma in comento, puede acumularse a cualquiera de las dos acciones es la exigencia del pago de los daños y perjuicios a que hubiere lugar; siendo que la norma a letra dice: “…la ejecución del contrato o la resolución del mismo…” esta vocal “o” contenida en la oración es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos acciones; por lo que sin lugar a dudas no puede haber subsidiaridad entre una acción y otra.

   Así pues, una vez verificado lo anterior, y constatado que la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., no demandó simultáneamente la acción de cumplimiento, debe finalmente destacar esta Alzada que las estipulaciones pactadas en el contrato surgen del principio de autonomía de la voluntad de las partes, y conforme a este principio, las partes determinan en forma libre, el alcance de los contratos celebrados, y ello concatenado con el artículo 1.160 eiusdem, el cual extiende el alcance de las estipulaciones contractuales a todos los actos que se deriven de las cláusulas expresadas, quedando en manos de los operadores de justicia determinar esos límites conforme a la ley.

   Por lo que vista la conducta asumida por la promitente compradora, infiere esta Sentenciadora que estamos en presencia del incumplimiento en el pago convenido el cual no se encontraba sujeto a ningún tipo de condición, lo que conllevaría a la aplicación de la cláusula sexta del contrato, que contiene estipulaciones resolutorias expresas que encuadran dentro de los hechos acaecidos en la presente causa, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, se observa que las pretensiones de la actora-reconvenida perecen frente a la pretensión de la parte demandada-reconviniente, la cual sí se ubica dentro del marco legal de exigibilidad, toda vez que reclama la resolución del contrato objeto del presente juicio, aunado a la penalidad establecida en el literal “i” de la cláusula novena.

   Dicha cláusula establece para ambas partes una penalidad como consecuencia de la conducta del sujeto a cuya culpa se le atribuya el no perfeccionamiento de la venta del inmueble. Y que en el caso de autos, una vez determinado el incumplimiento de la parte actora en el plazo para el pago de una parte de la segunda cuota, así como también la última cuota correspondiente al precio definitivo de venta, resulta conforme a derecho activar el supuesto de hecho y su consecuente sanción contenida en el literal “i” de la cláusula novena del documento de opción fundamento de la presente acción, que establecía que en caso de incumplimiento por parte de la promitente compradora de alguna obligación dineraria, la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO S.A., conservaría para sí las cantidades de dinero percibidas durante la vigencia del contrato, esto es, la cantidad de un millón setecientos mil bolívares (Bs. 1.700.000,00), motivo por el cual, tanto la acción principal como la acción subsidiaria deducidas por la demandada reconviniente en su demanda reconvencional, resultan procedentes en derecho. Así se decide.

   Es por todo lo explicitado en el presente fallo, que esta Juzgadora declarará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación efectuada por la ciudadana A.G.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana M.M.M.D.P., y en consecuencia confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2011, condenando las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio A.G.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana M.M.M.D.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2011.

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2011, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, sigue la ciudadana M.M.M.D.P., contra la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., ambas plenamente identificados en el texto de la presente decisión.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

DRA. I.R.O.

LA SECRETARIA SUPLENTE

(Fdo)

Abog. M.A.R.

En la misma fecha anterior, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA SUPLENTE

(Fdo)

Abog. M.A.R.