Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 3 de Septiembre de 2013

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito recursivo presentado por los abogados R.D.J.B. y M.A.S.L., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Terceros Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo, respectivamente, quienes en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 111.13 deI Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el articulo 3716 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, exponen lo siguiente:

…Estando en la oportunidad procesal prevista en el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone formal RECURSO DE APELACION contra la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 5 de Julio de 2013, con ocasión al acto de Audiencia Oral Para oír al Imputado, a que se contrae el Segundo Aparte de artículo 236 deI Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 373 eusdem, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medida privativa de libertad, y en su lugar decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia la libertad de los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados. El presente Recurso se formaliza en los términos siguientes:

CAPÍTULO I

CONDICIONES Y REQUISITOS DE RECURRIBILIDAD

Los artículos 426 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal señalan las condiciones y requisitos de recurribilidad de los autos, limitando los tipos según sus efectos, en el presente caso, el pronunciamiento realizado en fecha 5 de julio de 2013, se ubica dentro de las previsiones del numeral 5 del artículo 447, esto es, que el pronunciamiento en cuestión es recurrible por disposición de la ley, en virtud de que la mencionada decisión desestimó la solicitud de medida privativa de libertad planteada por el Ministerio Público, y en su lugar decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 deI Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la libertad de los imputados, improcedente según esta Representación Fiscal, conforme a las razones que se esgrimirán en la parte motiva del presente recurso. Vistos estos razonamientos y fundamentos jurídicos, esta Representación Fiscal considera que posee la legitimación a que hace referencia el articulo 424 del COPP.

CAPITULO II

LEGITIMACIÓN Y LAPSO HÁBIL PARA RECURRIR

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, en su numeral 5, establece Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso

...

Así mismo, vemos que la interposición de los recursos que la ley otorga a las partes, con la finalidad de impugnar las decisiones jurisdiccionales que les sean adversas debe, necesariamente, cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal para que se tengan como válidamente ejercidos tales recursos. Así, el artículo 426 de dicha ley penal adjetiva, ordena que la interposición de los mismos debe hacerse en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera vemos que el día 5 de julio de 2013, se lleva a cabo en el Tribunal 3° de Control de esta Circunscripción Judicial, el acto de audiencia oral de presentación de los detenidos, a raíz del cual. Asimismo, en esa misma fecha 5 de julio de 2013, se dicta y se publica el Auto Fundado pronunciado por el Tribunal, hoy recurrido, por lo tanto corresponde precisar si estamos dentro del tiempo hábil para interponer el presente Recurso de Apelación.

En tal sentido, conviene primeramente referirnos a la sentencia N° 2560 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., de fecha O5O8-05, Expediente 03-1 309, la cual señala lo siguiente:

…Declarado lo anterior, .y visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la tase preparatoria del p.p., no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva & artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República.

Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el que adopta el articulo 2 de la vigente Constitución, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se insería en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de a actuación del Fiscal del Ministerio Público,

Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del p.p., debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara...

De allí que al no ser el recurso de apelación un acto de investigación, los cinco (5) días que tiene el Fiscal del Ministerio Público para interponer dicho recurso después de notificado, deberán ser contados como días hábiles de despacho, todo ello a tenor de la interpretación dada por la Sala Constitucional al artículo 172 hoy 156 del Código Orgánico Procesal que textualmente señala: “.. En materia recursiva, los lapsos se computaran por días de despacho...”

En consecuencia se observa que, desde el día 05/07/2013 que el Tribunal 30 de Control de este Circuito Judicial Penal dictó la correspondiente decisión hasta la presente fecha, no han transcurrido los “cinco (5) días hábiles” a que se refiere el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la señalada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, estamos en lapso hábil para interponer el presente Recurso de Apelación de Autos.

CAPITULO 1

DE LOS HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTES INVESTIGACIÓN

El día miércoles 3 de julio de 2013, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, los funcionarios policiales SUPERVISOR AGREGADO TORRES DANNY, OFICIAL AGREGADO M.C., OFICIAL FAJARDO RONALD, OFICIAL VILLEGAS ROSANGELA. OFICIAL GRATEROL JOSE, adscrito a la Estación Policial N° 3-7 S.I., con apoyo de los funcionarios SUPERVISORES AGREGADOS W.R. y O.R., adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se trasladaron hasta una vivienda ubicada en el sector Las Rurales, calle Las Flores, específicamente la ultima calle, primera casa del lado izquierdo, Parroquia S.I., Municipio A.B., Estado Trujillo, con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 01 deI Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, signada bajo el N° TPO1-P-2013-007241, de fecha 27 de junio de 2013, en compañía de los ciudadanos J.M.A. y R.A.. quienes fungieron como testigos, una vez presentes en la dirección antes mencionada, los funcionarios policiales hicieron el respectivo llamado a la puerta principal del inmueble identificándose previamente como funcionarios policiales, siendo atendidos por una ciudadana identificada como MONTILLA MONTILLA M.A., la cual salio por una puerta lateral, quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, a quien impusieron del motivo de su presencia, permitiendo el acceso de la comisión policial al interior de la residencia, una vez dentro de la residencia pudieron observar que se encontraba una persona de sexo masculino quien dijo ser y llamarse M.T.A.Y., asimismo observaron que de una de las habitaciones o dormitorio salio un ciudadano quien dijo ser y llamarse MONTILLA MONTILLA YORBIN, hijo de ¡a señora MONTILLA MONTILLA M.A., acto seguido los funcionarios policiales procedieron a ingresar al interior del inmueble en compañía en los testigos y de conformidad con lo previsto 191 Código Orgánico P.P. procedieron a realizarle una inspección personal, no encontrándoles ningún objeto o elemento de interés criminalístico, igualmente se les notifico que tenían derecho de estar asistido por un abogado o persona de su confianza, manifestado los ocupantes de la misma que no era necesario, seguidamente procedieron a realizar el registro de la vivienda comenzando por el área de la cocina comedor, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, luego procedieron a revisar el primer dormitorio, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, posteriormente pasaron al segundo dormitorio de donde se presume salio corriendo el ciudadano MONTILLA MONTILLA YORBIN, al ingresar referido dormitorio de frente a mano izquierda había un escaparate viejo de madera donde había prendas de vestir femeninas y masculinas, el cual al ser inspeccionado se encontró debajo del escaparate, en el suelo pegado en la pared, una (1) bolsa de material sintético de color marrón contentiva en su interior de ciento tres (103) envoltorios de material sintético de color marrón, atados en sus extremos de hilo de color blanco, contentivos en su interior de sustancia granulada de color beige, continuando con la revisión del inmueble en el área del patio cerca de un baño se encontraba un vehículo tipo motocicleta Marca Yamaha Color negro la cual hacer inspeccionada de conformidad con el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el oficial M.C., logró incautar dentro del asiento específicamente en un cubículo que se encuentra entre el asiento y el chasis, un (1) colador de material plástico de color anaranjado y blanco, un (1) rallador de acero inoxidable, siete (7) recortes de material sintético en forma circular de color marrón, una (1) tijera de color azul y metal, un (1) rollo de hilo de coser de color blanco, una (1) cuchara de metal de color plateado, una (1) cuchara de color plata, un (1) plato de material plástico de color azul con resto de una sustancia de olor fuerte. En virtu de las evidencias incautadas, los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados, consecutivamente, la sustancia incautada durante el allanamiento, al ser sometida a los análisis por parte de los Expertos Toxicólogos Forenses facultado para tal fin, arrojó resultado POSITIVO para la droga conocida como COCAINA, determinándose como peso neto CUARENTA Y SIETE (47) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE.

Los fundamentos en que se basa el Juez de Control N° 03 para decretar la nulidad absoluta de las actuaciones y en consecuencia la libertad de los imputados, se puede resumir en la siguiente circunstancia:

….El Tribunal para decidir observa: Vista la exposición de las partes así como las actuaciones presentadas, considera esta juzgadora que es lamentable que en una vivienda, un hogar donde conviven personas mayores y jóvenes pero mas lamentable es la actuación policial, evidentemente existe una orden de allanamiento acordado por el Tribunal Primero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de control, en la cual señala de manera clara y precisa y ajustada a derecho la orden de allanamiento, los funcionarios actuantes y e! inmueble a allanar, objeto del allanamiento, conjuntamente con los demás requisitos de ley, siendo el presente caso que la orden de allanamiento señala que los funcionarios actuantes eran funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Dirección General de Policía, centro de Coordinación Policial N° 03, Estación Policial N° 3-7 S.I., CONJUNTAMENTE, con funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALISTICAS DELEGACION VALERA, ESTADO TRUJILLO; seguidamente se evidencia que la vista domiciliaria la ejecuta funcionarios completamente ajenos a los funcionarios ordenados por el referido tribunal, asimismo el allanamiento fue practicado sin la presencia de los funcionarios del CUERPO DE

INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS DELEGACION VALERA, ESTADO TRUJILLO, por estas razones y en virtud de la solicitud de la defensa técnica se observa porte de los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Dirección General de Policia, Centro de Coordinación Policial N° 03, Estación Policial [‘4° 3-7 S.I., la materialización de la orden de allanamiento emitida por el tribunal sede control N° 01, dicho allanamiento estaba autorizado para la realización del mismo no es menos cierto que estaba autorizados para realizarla se encuentra en todo evento realizada por un incumplimiento del CONJUNTAMENTE, con funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS DELEGACION VALERA, ESTADO TRUJILLO tal como lo ordena el tribunal, en consecuencia según lo establecido en los articulo 196 y 197 deI Código Orgánico Procesal Penal, el allanamiento realizado es ilegitimo, al violentar flagrantemente el contenido de tal orden, acareando la nulidad absoluta de las actuaciones que componen la presente causa, por ende de dicho procedimiento violentando a todo evento las normas establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al incumplir los funcionaros actuante en incurrir en el desacato del tribunal, por estas razones, se declara con la lugar la solicitud de la defensa técnica conforme a lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de decreta la libertad de los ciudadano MONTILLA MONTILLA MARIAAlDA, M.T.A.Y. Y MONTILLA MONTILLA YORBIN..

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL

BASA SU APELACION

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control N mediante la cual decreta sin lugar la solicitud de medida privativa de libertad, y en su defecto decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia la libertad de los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados, no se encuentra ajustada a derecho, ya que si bien es cierto el Tribunal de Control N 01 de esta Circunscripción Judicial Penal, que expidió la orden de allanamiento autorizaba a funcionarios adscritos a la Estación Policial N 3-7 de S.I., Centro de Coordinación Policial N°03 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, para que conjuntamente con funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, Estado Trujillo, practicaran el respectivo registro a la vivienda, y que efectivamente los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo no dieron cumplimiento a este requisito ordenado por ese Tribunal, sin embrago no es menos cierto que tal allanamiento a la morada se cumplió en estricta sujeción y cumplimiento a lo establecido en el articulo 196 de la n.a.p., en presencia de dos ciudadanos testigos debidamente identificados en actas procesales, garantizándole a estos ciudadanos el derecho de estar asistidos por un defensor o persona de su confianza, tal como se evidencia de la simple lectura del acta policial, allanamiento que por demás obedecía a un trabajo previó de investigación e inteligencia por parte de la Fuerzas Policiales del Estado Trujillo, por estar en presencia de un delito grave, de los interpretados y considerados por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como un delito de Lesa Humanidad, jurisprudencia de carácter vinculante para todos los Jueces y tuna1es de la República, sin embargo todas estas consideraciones desestimadas por el sajo al momento de dictar su decisión, al contrario considero mas grave el hecho de que funcionarios de otro órgano policial no estuvieran presentes en el allanamiento que el hecho cierto de que en la vivienda allanada se estaba cometiendo un delito grave, donde se incautaron en presencia de dos testigos imparciales ciento tres (103) envoltorios con sustancia lícita de la conocida como COCAINA, considerando la Juzgadora que el simple hecho de que los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo no hayan ido acompañados de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valera, Estado Trujillo, el procedimiento policial carezca de legitimidad, tal aseveración no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y antias Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento se realice sin presencia de uno de los órganos policiales autorizados en la orden de allanamiento, no puede presumirse como ilegitima o violatoria dicha actuación y menos aún puede concluir en esta fase que existe una duda razonable, y más aun se pregunta quien recurre ¿realmente le surge una duda razonable al Juez de Control el hecho de no contar el procedimiento con la presencia de funcionarios de otro cuerpo policial?; tal interrogante surge, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostiene que para el caso que nos ocupa esta verificación ocurrió sin embargo, el A quo decreto Nulidad Absoluta y otorgó L.P. ya que el procedimiento policial no contó con la presencia de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, tales consideraciones argumentadas por el Tribunal de Control N° 03, son contradictorias a criterio e quien recurre; considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que debe considerarse lo que es mas grave para la sociedad, si la actuación de funcionarios policiales que asisten acompañados de dos testigos imparciales a ejecutar o practicar un allanamiento previamente autorizado por un Tribunal de la República o por el contrario es mas grave el hecho de que no hayan asistido acompañados por funcionarios de otra fuerza policial del Estado Venezolano, debió considerar el A quo que los funcionarios actuantes son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe pública, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que un principio general es que a buena fe se presume y la mala hay que demostrarla, en otro orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237 y 238. para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa e libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que los imputados son autores o participes del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o si la misma puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza de manera indirecta sobre la credibilidad de los funcionarios y de los testigos del allanamiento, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no se podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizando la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana crítica.

Así las cosas, considera quien recurre que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados, son autores en la comisión del delito que se les imputo por parte del Ministerio Público, lo cual se desprende en esta fase inicial, con el acta de procedimiento policial, de fecha 3 de julio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial N° 3-7 de S.I., Centro de Coordinación Policial N° 03 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, además con las Actas de Entrevista a los testigos presenciales del allanamiento, de las cuales se desprenden las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produjo la aprehensión de los imputados; asimismo con la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control N° 01 de esta Circunscripción Judicial, la cual autorizaba a estos funcionarios a practicar el registro o visita domiciliaria a la vivienda ut supra identificada, con el acta de verificación, toma de alícuota y entrega de evidencia suscrita por la Experto Toxicólogo Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Trujillo, con la cual se deja constancia de la presencia de la droga conocida como COCAINA, la cual arrojo un peso neto de CUARENTA Y SIETE (47) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMoS, sustancia incautada durante el allanamiento realizado en la vivienda donde habitan los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados, con la planilla De cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento en las formalidades del traslado de la sustancia incautada.

A los fines de dar plena vigencia al principio establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, para ratificar la lucha contra la impunidad en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. En fecha 5 de Julio de 2013, mediante la cual decretó la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES y en consecuencia la L.P. a los ciudadanos M.A.M.M.A.Y.M.T.M.M., plenamente identificados, y en su lugar se dicte la privación la Privación udicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal

Penal, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo pautado en el numeral 7 del artículo 163 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

CAPITULO IV

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, esta Representación Fiscal del Ministerio Público del Estado Trujillo, con competencia en materia contra las drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman la Honorable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N°03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, dictada en fecha 5 de Julio de 2013, mediante la cual decretó la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES y en consecuencia la L.P. a los ciudadanos M.A.M.M.A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, plenamente identificados y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por La comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo pautado en el numeral 7 del articulo 163 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…

DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Abog. E.C., Defensor Público N° 04, actuando con el carácter de defensor de los Imputados ciudadanos MONTILLA MONTILLA M.A., M.T.A.Y. y MONTILLA MONTILLA YORBIN, estando en su oportunidad legal ocurre y expone:

…En atención a lo estatuido en el articulo 446 de nuestra n.A.P. y estando dentro de la oportunidad legal, procedo a contestar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los ciudadanos R.D.J.B. y M.A.S.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Aquo, en la referida causa, mediante la cual dictó sentencia a mis representado por ¡o que tengo a bien hacerlo de la siguiente manera:

CAPITULO PRIMERO

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO:

Antes de dar contestación al recurso de apelación debe esta defensa establecer que los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúan lo siguiente:

articulo 439’_ Decisiones recurribles: Son decisiones recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sea declaradas impugnables por este Código...

Articulo 44O’ Interposición: El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación...

Bajo esas premisas, las cuales son de orden público debemos comenzar afirmando que ciertamente las partes tienen el derecho de recurrir de cualquier decisión (en el caso en comento, de autos) que no es favorezca a sus pretensiones (interés de recurrir), pero cumpliendo con los requisitos exigidos en ella.

Honorables magistrados en el presente caso la defensa pasa a contestar el recurso interpuesto de la siguiente manera:

El recurrente fundamenta su escrito recursivo en que las consideraciones argumentadas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, son contradictorias por cuanto el Tribunal estableció: “La Nulidad absoluta y otorgo la L.P. ya que el procedimiento policial no contó con la presencia de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (...)

En criterio de esta Defensa los alegatos esgrimidos por los representantes del Ministerio Público no son los idóneos para que se Revoque el fallo recurrido por parte de el Tribunal de Alzada por cuanto las nulidades procesales son los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el curso de un proceso. Ellas arrancan de la misma Constitución, y como es sabido toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que viole derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad.

Es menester señalar que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece. CONTENIDO DE LA ORDEN. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

3. La autoridad que practicara el registro.

   4 El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

5. La fecha y la firma... cuyos requisitos deben ser concurrentes, es decir debe exigirse el cumplimiento de los 5 numerales, para que dicha orden sea legal En el presente caso la Jueza A quo de manera acertada y con apego a normativa legal vigente Declaró la Nulidad por incumplimiento del numeral 3; es decir, en el caso bajo análisis la autoridad que practicaría el allanamiento sería funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Dirección General de Policía, Centro de Coordinación Policial N°3, Estación Policial N 3.7, S.I., CONJUNTAMENTE CON EL CUERPO DE DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA DELEGACION VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, quienes no solo incumplieron con la práctica del allanamiento sin el acompañamiento del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA DELEGACION VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, sino que participaron en la práctica de dicho allanamiento funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, delegación distinta de la indicada en la orden de allanamiento suscrita por el Tribunal de Control que la dictó, tales como los funcionarios que se presentaron de apoyo SUPERVISOR AGREGADO FAPET R.W. Y R.O., quienes no estaban autorizados para actuar en el procedimiento, pertenecen a otro brigada de Valera, por tal motivo de manera acertada la jueza declaró la nulidad absoluta de las actuaciones debido a la inobservancia de lo señalado en la orden emitida por el Tribunal con apego a los requisitos que debe contener dicha orden de allanamiento así como las excepciones del allanamiento, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y así solicito sea declarado.

   Es importante resaltar en relación con lo indicado por los representantes del Ministerio Público en el escrito recursivo, el cual señala: todas estas consideraciones desestimadas por el Aquo al momento de dictar su decisión, al contrario considero más grave el hecho de que funcionarios de otro órgano policial no estuvieran presentes en el allanamiento que el hecho cierto de que en la vivienda allanada se estaba cometiendo un delito grave, donde se incautaron en presencia de dos testigos imparciales ciento tres (103( envoltorios con sustancia ilícita como COCAINA, considerando la Juzgadora que el simple hecho de que los funcionarios adscritos al FAPET no hayan asistido acompañados del CICPC Sub Delegación Valera.

   EXTRACTO 004. Dirección de Inspección y Disciplina Oficio N DID 07 2605 3379 21/01/05 Informe Anual de la Fiscalía General de la República 2005. Tomo 1. Pag. 111/ 113. DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

   En tal sentido, sus actuaciones en la causa en mención se realizaron con observancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela.

   En razón de lo cual esta Dirección de Inspección y Disciplina, de acuerdo con las previsiones del ordinal 6 del artículo 19 de la Resolución N 979 de fecha 15/12/2000 emanada del Fiscal General de la República, contentiva del Reglamento Interno que define las competencias de las Dependencias que integran el Despacho de Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 5.511 Extraordinario de fecha 20/12/2000, y sobre la base de la opinión solicitada al respecto a la Dirección de Revisión y Doctrina, acuerda formularle observaciones en los siguientes términos:

   En cuanto al lugar donde se practicó el allanamiento, es preciso señalar lo siguiente:

   1. No toda violación de una forma trae como consecuencia la nulidad de un acto, pero toda violación de un principio acarrea nulidad. La violación de una forma lo que trae es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas amerita la nulidad del acto viciado...

   Si bien es cierto el Ministerio Público es quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, no es menos cierto que el Ministerio Público también debe saber que el p.p. se edifica como consecuencia de asegurarle a todos los ciudadanos, derechos fundamentales como la libertad y la igualdad, en especial para detener la supremacía del mismo Estado. Si el juez es un funcionario público garante y actúa en nombre de la República, surge entonces la necesidad de crear normas y mecanismos que delimiten ese poder, no solo del juez sino de los demás funcionarios que actúan en el proceso.

   Es poco comprensible la actitud antijurídica; en el sentido de formular una apelación con ARGUMENTOS NO JURIDICOS, por recibir instrucciones superiores o externas a la actividad judicial, en los cuales no se pueden en el mundo jurídico o que van en contraposición con las condiciones de legalidad exigidas.

   CAPITULO SEGUNDO:

   FALTA DE FUNDAMENTACION DEL RECURSO

   Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es menester que este d.T. examine el presente recurso, en razón que el mismo carece de argumento jurídico, en razón que su contenido se basa en argumentos inoficiosos cuando se pregunta el Ministerio Publico que si realmente surge duda razonable al juez de control el hecho de no contar el procedimiento con la presencia de otro cuerpo policial, tal como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia.

   Como se puede, se puede observar se menciona la palabra doctrina y jurisprudencia pero no se indica cuales, que le queda duda a la juez del allanamiento realizado por un organismo policial, la respuesta es si y no solamente la duda es para la Juez es también la duda para la defensa, y es la violación del debido proceso y el derecho a la defensa que protege a toda persona, porque este tipo de allanamiento donde no se le da cumplimento a la orden emanada de un tribunal si no se cumplen a cabalidad crea una inseguridad jurídica, no se trata de combatir solo un flagelo se trata de proteger un derecho, de proteger nuestra constitución, pues el legislado es sabio al proteger el domicilio y por ello ha habido muchas decisiones tales como:

   Sentencia, la Número 152 del 18/02/2000:

   La visita domiciliaria realizada sin requisitos de ley, constituye un hecho ilícito, Art. 185 CP. Violación de Domicilio.

   Por lo antigua de la Sentencia y vista la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005, hoy sería el artículo 183 de este cuerpo normativo. Este dice que cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de 15 días a 15 meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de 6 a 30 meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada. Lo cual ocurriría, en teoría, para los dos testigos que se presten a esta irregular situación, ya que el artículo 184 del Código Penal vigente, dispone que el funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de 45 días a 18 meses. Tal y como lo señala el Profesor R.R.M., si se vulnera la inviolabilidad domiciliaria, una de las consecuencias, son los ‘efectos materiales” y la responsabilidad penal y disciplinaria, aparte de la civil, por la conducta violatoria de derechos, o por el artículo sobre la vocación probatoria de los recaudos del allanamiento. Idea tomada de su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, Primera edición, año 2008, página 249.

   Sentencia Número 1.343, Expediente N° C00-0976 de fecha 25/10/2000. Violación del Domicilio. Inviolabilidad del Domicilio. Garantía Constitucional:

   La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.

   Sentencia Número 502 del 27/04/2000:

   …la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial. La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47.

   Sentencia Número 1.065, Expediente N° C00-0626 de fecha 26/07/2000. Violación del Domicilio. Asunto. Inviolabilidad del Domicilio. Garantías que deben precisarse, por el principio de legalidad, ya que es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas:

   ‘Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia.”

   Sentencia Número 36, del 02/02/10, Exp. 09-367:

   La Constitución dice en su artículo 47 que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   El Código Civil dice en su artículo 27 que el domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses. El artículo 31 eiusdem, establece que la mera residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte.

   CAPITULO TERCERO

   PETITORIO

   Con base a todas las consideraciones anteriormente expuestas es que solicitamos muy respetuosamente a la Honorables Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo que el escrito de Apelación de Autos sea DECLARADO SIN LUGAR y como consecuencia de ello se confirme la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso el propósito fundamental del recurso de apelación, es atacar la declaratoria de la nulidad del procedimiento de allanamiento practicado en el presente asunto, que conlleva a la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la libertad de los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, recurso ejercido por los abogados R.D.J.B. y M.A.S.L., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Décimo Terceros Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Trujillo.

Como fundamento de la NULIDAD ABSOLUTA la jueza a quo, indica la lamentable actuación policial, en el allanamiento acordado por el Tribunal Primero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Trujillo en la cual señala expresamente los funcionarios actuantes y el inmueble a allanar, concluyendo que los funcionarios actuantes eran funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, CONJUNTAMENTE, con funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALISTICAS DELEGACION VALERA, ESTADO TRUJILLO; y la visita domiciliaria la ejecutan funcionarios completamente ajenos a los funcionarios ordenados por el referido tribunal, sin la presencia de los funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALISTICAS DELEGACION VALERA, ESTADO TRUJILLO, y por estas razones el allanamiento realizado es ilegitimo, y declara la nulidad de las actuaciones según los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y la libertad de los ciudadano MONTILLA MONTILLA M.A., M.T.A.Y. Y MONTILLA MONTILLA YORBIN, se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el articulo 193 de la Ley Orgánica de Droga y se hace entrega de copia del acta al fiscal XII del Ministerio Publico.

Observa esta Corte, que la defensa técnica de los imputados MONTILLA MONTILLA M.A., M.T.A.Y. Y MONTILLA MONTILLA YORBIN representada por el abogado E.C., dio contestación al referido recurso indicando que la Jueza A quo de manera acertada declaró la Nulidad por incumplimiento del numeral 3 del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ya que la autoridad que practicaría el allanamiento sería funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Dirección General de Policía, Centro de Coordinación Policial N°3, Estación Policial N 3.7, S.I., CONJUNTAMENTE CON EL CUERPO DE DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA DELEGACION VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, quienes no solo incumplieron con la práctica del allanamiento sin el acompañamiento del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICA DELEGACION VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, sino que participaron en la práctica de dicho allanamiento funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, delegación distinta de la indicada en la orden de allanamiento suscrita por el Tribunal de Control que la dictó.

De las actuaciones se observa, que el día miércoles 3 de julio de 2013, los funcionarios policiales SUPERVISOR AGREGADO TORRES DANNY, OFICIAL AGREGADO M.C., OFICIAL FAJARDO RONALD, OFICIAL VILLEGAS ROSANGELA. OFICIAL GRATEROL JOSE, adscrito a la Estación Policial N° 3-7 S.I., con apoyo de los funcionarios SUPERVISORES AGREGADOS W.R. y O.R., adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, realizaron allanamiento en la vivienda ubicada en el sector Las Rurales, calle Las Flores, ultima calle, primera casa del lado izquierdo, Parroquia S.I., Municipio A.B., Estado Trujillo, de conformidad con orden emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control NC 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 27 de junio de 2013, en presencia de los testigos J.M.A. y R.A., al momento del allanamiento les atendió la señora M.A.M.M., quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, a quien impusieron del motivo de su presencia, y dentro de la vivienda observaron dos personas mas de sexo masculino A.Y.M.T., y YORBIN MONTILLA MONTILLA, al realizar el registro de la vivienda específicamente en el segundo dormitorio de donde salio MONTILLA MONTILLA YORBIN, se encontró debajo del escaparate, en el suelo pegado en la pared, una (1) bolsa de material sintético de color marrón contentiva en su interior de ciento tres (103) envoltorios de material sintético de color marrón, atados en sus extremos de hilo de color blanco, contentivos en su interior de sustancia granulada de color beige, y en el patio cerca de un baño se encontraba un vehículo tipo motocicleta Marca Yamaha y dentro de su asiento se incauto un (1) colador de material plástico de color anaranjado y blanco, un (1) rallador de acero inoxidable, siete (7) recortes de material sintético en forma circular de color marrón, una (1) tijera de color azul y metal, un (1) rollo de hilo de coser de color blanco, una (1) cuchara de metal de color plateado, una (1) cuchara de color plata, un (1) plato de material plástico de color azul con resto de una sustancia de olor fuerte, la sustancia resulto ser droga, conocida como COCAINA, con un peso neto CUARENTA Y SIETE (47) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS.

Esta Corte de Apelaciones, a.e.c.d. escrito recursivo, de la contestación al mismo; así como la decisión objeto de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones: Como puede observarse, la consecuencia directa por la cual el a quo decreta la l.p. de los imputados es la declaratoria de nulidad establecida up supra, por lo tanto es imprescindible para esta sala determinar si la declaratoria de nulidad estuvo o no ajustada a derecho. Al analizar las razones que motivaron tal nulidad, es decir, que para la ejecución del allanamiento no se conformo la comisión conjunta ordenada por el Tribunal este Tribunal Superior, reitera una vez mas el criterio de que esta circunstancia no vicia de nulidad el procedimiento y el acto del allanamiento, ya que en dicho procedimiento actuaron los funcionarios policiales del Cuerpo Policial los funcionarios policiales SUPERVISOR AGREGADO TORRES DANNY, OFICIAL AGREGADO M.C., OFICIAL FAJARDO RONALD, OFICIAL VILLEGAS ROSANGELA. OFICIAL GRATEROL JOSE, adscritos a la Estación Policial Nº 3-7 S.I., estación policial autorizada, con apoyo de los funcionarios SUPERVISORES AGREGADOS W.R. y O.R., adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, siendo los adscritos a la Estación Policial Nº 3-7 S.I. autorizadas para la practica de este procedimiento tanto en la resolución del allanamiento como en la orden expedida para allanar, por funcionarios expresamente autorizados quienes desarrollaron cabalmente el procedimiento cumpliendo con lo preceptuado en la orden emitida así como con las normas legales establecidas por el COPP específicamente los artículos 196 y siguientes, y como colorario de lo anterior, fueron los funcionarios de esta Estación policial los que hacen las labores de inteligencia previas a la solicitud del allanamiento como consta de las actas de investigación policial insertas a los folios 6 y 7 de la causa. Por otro lado la nulidad no establece claramente los derechos fundamentales conculcados por el allanamiento. Luego entonces, concluye esta alzada, que no están viciados de nulidad el aludido allanamiento a tenor de lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia que esta alzada constata en las actas del asunto principal.

Ahora bien, en relación a que en el procedimiento policial de allanamiento, participaron los funcionarios SUPERVISORES AGREGADOS W.R. y O.R., adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo quienes a consideración de la recurrida no se encontraban autorizado para tal procedimiento en la orden de allanamiento librada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; al respecto esta Alzada observa de tal acta de allanamiento que los referidos Funcionarios ciertamente no se encuentran plasmados, más sin embargo, el resto de los funcionarios actuantes están adscritos a la Estación Policial Nº 3-7 S.I. plasmados en el acta también lo estuvieron; por lo que es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que no debe sacrificarse la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales, ello por cuanto de tal acta de allanamiento se derivó la aprehensión de los ciudadanos M.A.M.M., A.Y.M.T., y YORBIN MONTILLA MONTILLA, de la cual se presume su participación o autoría en la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley orgánica de droga, en relación con el numeral 7 articulo 163 ejusdem; por lo que no puede quitarse la plena validez y efectos jurídicos al acta de investigación penal, levantada por Funcionarios envestidos de autoridad, adscritos a la Estación Policial Nº 3-7 S.I., por un formalismo no esencial como lo fue la actuación de funcionarios SUPERVISORES AGREGADOS W.R. y O.R., adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de la Dirección General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo en el procedimiento de allanamiento, y en el cual participaron los funcionarios debidamente autorizados por parte del Juzgado Primero de Control, por lo que tal circunstancia a juicio de esta alzada no le resta legitimidad y legalidad a la mencionada orden, pues los funcionarios actuantes están revestidos de autoridad y la ley únicamente exige que se identifique la autoridad que realizará el procedimiento, lo cual no impide que puedan variar los funcionarios, por cuanto se trata de actuar de manera diligente y rápida para actuar ante la comisión de un delito, evitar su consumación o impedir que sus autores evadan la persecución.

Esta Corte reitera el criterio sostenido, que ante tal presupuesto de la Nulidad invocada por la a quo, no es suficiente para su ratificación, en efecto el 20 de octubre de 2008 la Corte de apelaciones de este Circuito Penal, en el asunto principal TP01-P-2008-002751 y recurso, TP01-R-2008-000056. Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo la cual indica que: “… se constata que el a quo efectivamente decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 17 de abril del año 2008, bajo el argumento de que para realizar el allanamiento acordado por el Juez Jorge Pachano Juez de Control N° 07 estaban autorizado los funcionarios del Destacamento 15 de la Guardia Nacional de Venezuela y funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por ende estos últimos actuaron en contradicción a la orden expedida por el Tribunal de Control N° 07, debido a que la actuación debía hacerse en forma conjunta y no separadamente…”.

Ante la precisión de la recurrida, la Corte indico unos argumentos que hoy se ratifican, al señalar que la prohibición de valorar en juicio o darle cabida a los actos o pruebas realizados u obtenidos con vulneración a los derechos fundamentales no se halla, desde luego, proclamada explícitamente en un precepto constitucional concreto, ni puede decirse tampoco que forme parte del contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales, pero ha sido nuestra m.T. en Sala Constitucional la que ha venido a considerar que dicha regla, la de la exclusión, constituye una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, es decir una garantía que se deduce del conjunto de la regulación constitucional sobre dichos derechos, por lo tanto las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales están destinadas al fracaso así como el castigo de quienes las procuran, y todos estamos de acuerdo en que nuestro derecho prohíbe la valoración de pruebas o actos obtenidos o realizados con violación de los derechos fundamentales, lo que sucede cuando un acto viola cualquier norma de desarrollo, de la regulación constitucional, cualquiera fuere la trascendencia de la norma, y nuestro Constituyente, ha querido que nuestro proceso sea un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual no podrá sacrificarse por la omisión de formalidades no esenciales. Dijo la Sala, que: “… Conforme a lo antes anotado se evidencia que en el caso que nos ocupa la Juez a quo acordó la nulidad absoluta de la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al estimar que la orden de allanamiento había sido emitida para ser practicada conjuntamente por los funcionarios adscritos a éste Cuerpo y los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela Destacamento N° 15, lo que no tiene asidero constitucional, ni legal porque los funcionarios que practicaron el allanamiento estaban autorizados a su practica, … aunado a que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas es el órgano de investigaciones penales por excelencia en nuestro país, por otra parte no se indicó ni se logra establecer cual fue la vulneración de derechos fundamentales que se ocasionaron con motivo de la práctica en forma separada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales de la orden de allanamiento; así como tampoco cual fue la ilicitud en la actuación, se observa que no existe lesión de derecho fundamental alguna porque la actuación de los funcionarios del CICPC Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fue llevada a cabo al haberse delegado la práctica en ellos y la misma se mantuvo en los límites de la autorización emitida por el Juez de Control …”.

En este mismo orden de ideas que hoy ratifica firmemente esta Alzada, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, en fecha 28 de Junio de 2007 . Exp. 2007-000143, al referirse a los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, indico: “…Las disposiciones transcritas describen y desarrollan el Derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Este Derecho fundamental sólo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente enunciados en el Texto Constitucional y en el Código Orgánico Procesal Penal. Del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida (folio 14 y vto., al 15) se evidencia que el registro domiciliario se efectuó para impedir la perpetración de un hecho punible, conforme lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y específicamente para impedir la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…Así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad obtuvieron información sobre la existencia de otra cantidad de droga y comunicaron del procedimiento a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró las instrucciones pertinentes para que las actuaciones fuesen remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por tanto, se encontraban plenamente facultados como órganos de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas…el allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano M.J.C. SANGUINO…”.

Esta Corte deja establecido que conviene a los jueces de instancia analizar con mayor detenimiento la procedencia de estos procedimientos de allanamiento y ponderar las actuaciones previas, así como la experiencia y técnica investigativa de los funcionarios y órganos policiales que los solicitan a fin de que exista un control exhaustivo previo a su otorgamiento.

En virtud de las razones expuestas se declara con lugar el recurso interpuesto, se anula la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 5 de Julio de 2013, mediante la cual decretó la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES y en consecuencia la L.P. a los ciudadanos M.A.M.M.A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, a los cuales se dicta orden de aprehensión por encontrarse presuntamente incursos en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo pautado en el numeral 7 del articulo 163 ejusdem, y en consecuencia prosígase con la investigación iniciada con motivo de los hallazgos obtenidos con motivo del allanamiento realizado, y se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de Control. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados R.B. y M.S., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo; recurso éste ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 05 de Julio de 2013, por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se Anula el auto recurrido. TERCERO: Se restituye en todo su contenido las actuaciones del allanamiento realizado por los funcionarios adscritos a la Estación Policial Nº 3-7 S.I., en fecha 07-07-2013 y la aprehensión de los ciudadanos M.A.M.M.A.Y.M.T. y YORBIN MONTILLA MONTILLA, presuntamente incursos en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se ordena el REENVÍO de la presente causa al Tribunal Primero de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, estimando y ponderando el caso particular y con relación a los criterios de proporcionalidad en los casos de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los tres (03) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dra. R.G.C.

Presidenta (E) de la Corte de Apelaciones

Dr. R.R.G.P.D.. R.P.V.

Juez (S) de la Corte (ponente) Juez de la Corte

Abg. A.M.P.

Secretaria