Decisión nº WP02-R-2015-000265 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de abril de 2015

205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-001633

ASUNTO: WP02-R-2015-000265

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abogada FRANCYS P.O., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda LA L.S.R. de los ciudadanos M.J.M.T. y KENNEWYTH J.R.G., titulares de la cédula de identidad números V-12.396.280 y V-27.163.094 respectivamente, en virtud de no encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien les imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia para oír al imputado el 20 de abril de 2015, con motivo a la detención de los ciudadanos M.J.M.T. y KENNEWYTH J.R.G. y levantó acta en la cual se puede leer textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos: M.J.M.T., titular de la cédula de identidad Nro. 12.396.280 y KENNEWYTH J.R.G., titular de la cédula de identidad Nro. 27.163.094, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite (sic) la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 en concordancia con el articulo 373 del código adjetivo (sic), en virtud del delito imputado. TERCERO: Se acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ahora bien de la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Tribunal Desestima la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones (sic), en virtud de que la precalificación no se encuentra plenamente encuadra en los hochos (sic) aquí ventilados. CUARTO: Se ordena la L.S.R. de los ciudadanos: M.J.M.T., titular de la cédula de identidad Nro. 12.396.280 y KENNEWYTH J.R.G., titular de la cédula de identidad Nro. 27.163.094, en virtud que no se encuentran llenos los extremos previstos en el ordinal (sic) 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la revisión de las actas se observa que aun cuando existe un testigo, el mismo no presenció la aprehensión del hoy imputado, en consecuencia de declara Sin Lugar la solicitud de aplicación de la Medidas Privativa de Libertad realizada por la representante fiscal...

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

...En este acto el Ministerio Público ejerce el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual otorga L.s.R. a los imputados de autos ciudadanos KENNEWYTH J.G.R. y M.J.M.T.. Considera quien suscribe que en primer lugar se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Surgen de las actuaciones plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada la participación de los imputados en la comisión de un hecho punible, toda vez que existe un acta policial donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión, lo cual queda ratificado con el dicho del testigo presencial de la verificación corporal realizada al ciudadano KENNEWYTH J.G.R. a quien se le incautó la sustancia de presunta droga y de la revisión hecha al inmueble de la ciudadana M.J.M.T., de donde se logró colectar el objeto explosivo, descrito anteriormente. En tal sentido considera quien aquí suscribe que están dados los elementos del tipo penal precalificado (sic) por el Ministerio Público como lo son TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, aunado a que estamos en una fase de la investigación incipiente del proceso penal, lo cual es muy apresurado otorgar una l.s.r.. En este sentido solicito sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación del Aquo (sic) y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello se decrete LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta Representación Fiscal que si existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos KENNEWYTH J.G.R. y M.J.M.T. en los delitos precalificados...

CONTESTACION DE LA DEFENSA

...Esta defensa pasa a dar contestación del Recurso de Apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, de la siguiente manera: Solicito muy respetuosamente a los Magistrados (sic) de la Corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial, CONFIRME la decisión dictada por este Juzgado, toda vez que en el presente proceso no existe orden de allanamiento en contra de los ciudadanos M.J.M.T. y KENNEWYTH J.R.G., amparándose los mismos en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso no incurren los mismos, ya que no se encontraban impidiendo la perpetración de un hecho punible y mucho menos la continuidad del mismo, ya que la supuesta droga incautada al ciudadano KENNEWYTH J.R.G., ya que al momento (sic) que supuestamente los funcionarios policiales observaron en una actitud sospechosa a mi defendido, nunca nombra que el mismo estuviese realizando alguna acción delictiva, en consecuencia no se trata de una persona que estuviesen persiguiendo para su detención ya que el mismo no había cometido ningún hecho punible, ni estaba siendo señalado por ningún ciudadano como el autor, además el prenombrado artículo habla de que la revisión se deberá hacer ante dos testigos. Ahora bien, en el caso que nos ocupa sólo existe un testigo el cual llegó posterior a que los funcionarios policiales ya tenían bajo su protección a los hoy imputados por el ministerio público (sic), todo esto contrario a lo reiterado en diversas Jurisprudencias (sic), por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Aunado a ello, esta la precalificación en cuanto a la supuesta incautación de una bomba lacrimógena en el artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de armas y municiones (sic), la misma no es un arma letal, sino un artefacto no letal, que ameritaría un permiso de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ejusdem, por lo que es atípico, por todo lo antes expuesto, solicito la L.S.R. de mis defendidos, por no estar lleno (sic) los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Es todo...

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia de presentación, celebrada en fecha 20 de abril de 2015 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso:

...En mi carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, presento y pongo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos KENNEWYTH J.G.R. y M.J.M.T., por cuanto los mismos resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en fecha 19 de abril de 2015, en virtud de que los referidos funcionarios se encontraban realizando recorrido en el sector Playa Grande, específicamente en las adyacencias al conjunto residencial H.C.F., Parroquia Urimare, estado Vargas, donde vieron a un ciudadano a pie con una actitud sospechosa, con las siguientes características: de tez morena, estatura media, contextura delgada, quien vestía para el momento con una franela color rosada, un short playero multicolor, el cual al notar la presencia policial trato de evadir a la comisión huyendo a la parte interna de las residencias, originándose así una persecución, ingresando el referido ciudadano al apartamento 13, ubicado en el piso 03, torre B-14, y con la colaboración de una ciudadana quien abrió la puerta a (sic) para que ingresara la comisión policial, siendo aprehendido el mencionado ciudadano, y al momento de realizarle la inspección corporal en presencia de un testigo se le incauto al ciudadano adherido al cuerpo un objeto de tamaño regular elaborado en material sintético de color verde, tipo monedero, contentivo en su interior de setenta y cuatro (74) envoltorios de tamaño regular, elaborado en metal, contentivo dentro de cada una de ellas una sustancia endurecida, color beige, presunta droga denominada Crack, arrojando un peso bruto de sesenta y nueve gramos (69 grs.), quedando identificado el ciudadano como KENNEWYTH J.G.R.. Posteriormente se procedió a verificar la vivienda, ingresándose a una de las habitaciones donde se logró colectar bajo un colchón un (01) objeto explosivo, elaborado en material sintético, color negro con una espoleta elaborada en metal y pasador de seguridad, elaborada en metal con una inscripción que se lee 519 CS Laboratories, INC y una (01) b.e., color gris, marca salter Brecknell, quedando identificada la ciudadana propietaria del inmueble como M.J.M.T.. En consecuencia esta Representación Fiscal considera que la conducta desplegada por los ciudadanos KENNEWYTH J.G.R. y M.J.M.T., se subsume en los delitos de: 1.- TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Razones estas por las que esta representante Fiscal solicita, sea decretada la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que el procedimiento se ventile por la vía ORDINARIA, asimismo se les imponga a los mencionados ciudadanos MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de hechos punibles, que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que los mismos son autores y/o participe de la comisión del hecho punible (sic). Por otra parte considera el Ministerio Público que estas personas gozando de alguna medida menos gravosa pudieran influir de manera directa en perjuicio de las victimas (sic) a los fines de que asuman una conducta pasiva en el proceso y de esta manera burlar la finalidad de la administración de justicia y poniendo en peligro los objetos del proceso penal...

De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estimó acreditada la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que del acta policial quedó establecido que la sustancia incautada arrojó: “…un peso bruto aproximado de sesenta y nueve gramos (69 gramos)…” y asimismo se asentó que se logró incautar en la vivienda: “...un (01) objeto explosivo, elaborado en material sintético, color negro con una espoleta elaborada en metal y pasador de seguridad...”, por lo que los hechos objeto de este proceso fueron encuadrados por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, en las previsiones del segundo aparte el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y primer aparte del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, estableciendo el primero de los mencionados que:

…Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de este Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…

Y, el segundo artículo referido dispone:

...Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años...

Frente a las calificaciones jurídicas atribuidas en el presente caso, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, donde se establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

(Subrayado de la Sala).

Asimismo, en sentencia más reciente de la referida Sala Constitucional con carácter vinculante, N° 1859 de fecha 18/12/2014, se asentó entre otras cosas:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas…Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho…” (Negrillas de la Corte).

Al adecuar el contenido de los artículos anteriores y la jurisprudencia parcialmente transcrita, con la situación jurídica planteada en el presente caso, queda establecido que la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Municipal y Estadal en lo Penal en el proceso instruido en contra de la ciudadana M.J.M.T. Y KENNEWYTH J.R.G., no es susceptible de ser impugnada bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que los delitos imputados por el Ministerio Público en su límite máximo de pena no exceden de DOCE (12) AÑOS, aunado a que el delito tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, es considerado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. como de menor cuantía, por lo tanto en base a las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público al no adecuarse a las previsiones exigidas en la norma antes citada.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda la L.S.R. de los ciudadanos M.J.M.T. y KENNEWYTH J.R.G., titulares de la cédula de identidad números V-12.396.280 y V-27.163.094 respectivamente, en virtud de no encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien les imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto dichos tipos penales se encuentran excluidos del trámite que al efecto establece el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 437 literal “c” ejusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP02-R-2015-000265

RMG/cc.-