Decisión nº 59 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 12.755

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, con pretensión subsidiaria por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana M.E.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.449.133 domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: El abogado en ejercicio J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.755.045, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.381; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 11 de marzo de 2.009, que riela al folio trece (13) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA, por órgano del C.L.d.E..

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Las abogadas en ejercicio YAXIA C.R.M. y L.V.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 13.746.166 y 4.754.421 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 105.479 y 20.205 respectivamente; carácter que se evidencia de: El de la primera abogada nombrada, de poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 06 de noviembre de 2.006, anotado bajo el Nº 03, Tomo 166 y el de la segunda abogada, de poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo en fecha 25 de septiembre de 2.000, anotado bajo el Nº 44, Tomo 83 de los Libros de Autenticaciones.

Se da inicio a la presente causa mediante querella funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo de Destitución y subsidiariamente Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, presentada el día 19 de febrero de 2.009 por la ciudadana M.E.M., asistida por el abogado en ejercicio J.B., plenamente identificados, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal en fecha 20 de febrero de 2.009.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE:

Fundamenta la actora su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó a la administración pública, específicamente, en el C.L.d.e.Z., en fecha 03 de enero de 2.001 como se evidencia en oficio Nº 00026, suscrito por el Presidente del Parlamento Zuliano y según Resolución Nº 05 de la misma fecha, ocupando el cargo de Secretaria Transcriptora I, devengando un salario mensual de Mil Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. F. 1.150,oo).

Que en fecha 22 de octubre de 2.008 recibió de la Oficina de Recursos Humanos del C.L.d.e.Z. el oficio Nº CLEZ-RRHH-272-2008, donde le notifican la apertura de un procedimiento administrativo por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que desde el día 26 de agosto de 2.008 el personal activo y jubilado del C.L.d.E.Z. constituyeron el Sindicato de Activos, Jubilados y Pensionados del C.L.d.E.Z. (SINEAJUPECLEZ), lo que originó que desde el momento de su constitución el Presidente del C.L.d.E.Z. comenzara a practicar una serie de medidas antisindicales a fin de lograr la disolución del sindicato.

Como consecuencia de esa práctica, el 25 de septiembre de 2.008 fue notificada por la Directora de Recursos Humanos, según oficio Nº CLEZ-RRHH-262-2008, que había sido objeto de traslado del cargo de Secretaria de la Cámara que venía ocupando, a la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos, a lo cual argumentó que era ilegal de conformidad con lo establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el día 05 de noviembre de 2.008 realizó el acto de descargos a su favor y en oportunidad posterior, la promoción y evacuación de pruebas.

Que solicitó la evacuación de unos testigos y no le fue permitido.

Que tramitado como fue el procedimiento administrativo, en fecha 25 de noviembre de 2.008 recibió una comunicación de la Oficina de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z., signado con el Nº 000534, donde le notifican la destitución del cargo.

Que el C.L.d.E.Z. violó los artículos 506 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, al pretender trasladarla a un cargo de menor jerarquía y se desconoció el fuero sindical que la amparaba.

Que en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio se violó de forma flagrante el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en particular el numeral 6, que indica la conveniencia para el funcionario de la promoción y evacuación de pruebas; asimismo alega que el procedimiento fue iniciado por orden del Presidente del C.L., cuando la norma citada establece que debe ser solicitado por el Jefe de mayor jerarquía de la unidad a la que esté adscrito el funcionario o funcionaria, que en su caso correspondía al Secretario de Cámara del C.L.d.e.Z..

Que en ningún momento ella se negó a acatar las órdenes de su superior inmediato.

Que cuando fue notificada de la destitución no le hicieron entrega de la decisión emanada de la Consultoría Jurídica, lo que le imposibilita refutar los argumentos o el derecho invocado por la parte querellada y con ello violaron el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que produce la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y así pide que sea declarado.

Subsidiariamente a su pretensión de nulidad, pide que el Tribunal ordene a cancelación de las prestaciones sociales, aguinaldos, vacaciones y cualquier otra deuda que le asista.

DEFENSA DE LA PARTE QUERELLADA:

En la oportunidad para contestar la querella compareció la abogada en ejercicio YAXIA C.R.M., actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del estado Zulia y alegó a favor de su representado las siguientes defensas:

Que el día 25 de septiembre de 2.008 el licenciado J.M. LEGISLADOR, a través de comunicación dirigida al ciudadano E.F., Presidente del C.L.d.E.Z., solicitó con carácter de urgencia la designación de una secretaria en forma temporal, en apoyo a la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos del C.L.d.E.Z., quien atendiendo al requerimiento en esa misma fecha dirigió memorando a la Secretaria de la Cámara y a la Dirección de Recursos Humanos, notificando el traslado de la ciudadana M.E.M. por necesidad del servicio, a la mencionada comisión, siendo notificada en esa misma fecha, pero que la funcionaria se negó a firmar y posteriormente se le remitió oficio de ratificación del traslado Nº CLEZ-RRHH-262-2008, en el que se dejó constancia por testigos de la negativa de la funcionaria a suscribir la notificación, como a cumplir la instrucción impartida. Con éste argumento se rechaza y contradice lo alegado por la funcionaria de que nunca se negó a acatar la orden de su superior inmediato.

En relación a la denuncia de violación de los artículos 506 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, manifestó la defensa que los presupuestos normativos no se enmarcan dentro del contexto real de la presente controversia, por cuanto el traslado solicitado por la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos al Presidente del C.L. por necesidad el servicio (temporal), no puede ser considerado como un desmejoramiento a sus condiciones de trabajo, en primer lugar porque la figura jurídica del traslado se encuentra establecida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presupuesto jurídico que ampara dicha solicitud; porque además las funciones encomendadas a la querellante serían las mismas que venía desempeñando como Secretaria Adscrita a la Secretaría de Cámara del C.L.d.E.Z., dentro de su misma calificación y devengando el mismo salario y beneficios socioeconómicos desarrollado en forma temporal; menos aún podía la querellante alegar que el traslado que nunca llegó a materializarse atentaba contra el fuero sindical previsto en los artículos 506 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la Secretaría de la Cámara la ejerce su representante, a través del Secretario de la Cámara, mas no el personal asignado a la dependencia, ya que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados (numerales 1 y 8), el Presidente ejerce la representación del C.L. y se encuentra facultado para dirigir la administración y el personal del mismo, en concordancia con el artículo 152 , numeral 16, del Reglamento Interno y de Debates del C.L.d.e.Z., que le otorga la facultad de nombrar, dirigir y remover el personal del C.L., de manera que de conformidad con el artículo 157 ejusdem, el servicio que presta el Secretario de la Cámara dentro del C.L. igualmente se encuentra bajo la dirección del Presidente del Parlamento.

Que en vista de la conducta impropia asumida por la ciudadana M.E.M., al negarse a cumplir la orden impartida por la máxima autoridad del organismo, el Departamento de Recursos Humanos del C.L.d.e.Z. apertura el procedimiento disciplinario por estar incursa en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (insubordinación).

Que a la querellante se le aseguró el ejercicio del derecho a la defensa, mediante la notificación de la apertura del procedimiento, así como de las oportunidades y lapsos que le confería la ley para su defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que era categóricamente falso el argumento vertido en la supuesta violación de los medios de pruebas, puesto que, en comunicación de fecha 31 de octubre de 2.008 y recibido por la querellante el día 04 de noviembre de ese mismo año, fueron expedidas copias certificadas del expediente administrativo a los fines que pudiera ejercer su derecho a la defensa, el cual fue ejercido al presentar el escrito de descargos en fecha 05 de noviembre de 2.008, abriéndose el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondientes, derecho que también ejerció a través del escrito presentado el 12 de noviembre de 2.008, siendo el último día para dicho lapso, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el día 13 de noviembre de 2.008, en virtud de la finalización del lapso de evacuación de pruebas, la Directora de Recursos Humanos levantó un auto ordenando la remisión del expediente a la Consultoría Jurídica del C.L. a fines que emitiera su opinión al respecto.

Por todo lo expuesto no puede hablarse de violación a los principios constitucionales y legales por parte de la Dirección de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z..

Por otro lado manifestó que reposa en los antecedentes administrativos de la querellante, las declaraciones que rindieran los ciudadanos B.M., L.C. y W.G., quienes afirmaron que la ciudadana M.E.M., presentando una actitud de rebeldía se había negado a aceptar la designación temporal que le había sido otorgada, así como también se negó a recibir las instrucciones de parte de los representantes de la Comisión Permanente a la que había sido trasladada; igualmente de la declaración de los ciudadanos H.P. y L.C. se evidenciaba que la referida ciudadana se había negado a firmar la notificación de su traslado, así como el incumplimiento de la instrucción contenida en dicha notificación.

Que por las razones expuestas se decidió la destitución de la querellante por haber incurrido en la causal establecida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestó, en relación a la falta de notificación a la querellante de la decisión emanada de la Consultoría Jurídica, que a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el legislador no ordena la notificación a la investigada de la opinión de la Consultora Jurídica, siendo lo procedente la notificación del acto administrativo definitivo que resuelva el procedimiento, en cumplimiento del numeral 8 del mismo artículo supra citado, formalidad que fue cumplida en el procedimiento administrativo.

Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara prestaciones sociales, aguinaldos, vacaciones u otros pasivos laborales a la querellante, por cuanto en fecha 16 de diciembre de 2.008 fue remitida al Banco Occidental de Descuento, planilla de Finiquito para prestaciones sociales a nombre de la ciudadana M.E. de parte de la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.e.Z., donde la querellante manifestó: “Recibo en este acto lo que me corresponde como saldo neto a mi entera satisfacción” y añadió (sic) “que el Banco Occidental de Descuento, nada queda a deberme por concepto de fondo de fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado de dicho contrato” (sic).

Finalmente alegó que mediante cheque Nº 0000-7104-85-5 que fuera entregado a la referida ciudadana en fecha 12 de diciembre de 2.008, por la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 49/100 (Bs. 12.378,49) fueron canceladas las prestaciones sociales adeudadas.

Por todo lo expuesto solicitó que se declare Sin Lugar la acción interpuesta por la ciudadana M.E.M. en contra del C.L.d.E.Z..

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

1. En el lapso probatorio, sólo la abogada L.V.O. en su condición de apoderada judicial de la parte querellada promovió pruebas, invocando el mérito favorable de las actas procesales, muy especialmente de los antecedentes administrativos consignados en copias certificadas con el escrito de contestación, a saber:

   1. Comunicación de fecha 25 de septiembre de 2.008 suscrita por el Lic. Javier Muñoz, Legislador del Parlamento Zuliano y dirigida al Presidente del C.L.d.E.Z., mediante la cual solicita con carácter de urgencia la designación de una secretaria en forma temporal, en apoyo a la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos, a los fines de probar que por razones de necesidad en el servicio se requirió la designación de una secretaria de forma temporal para dicha comisión;

   2. Memorando números CLEZ-P-2008-453 y CLEZ-P-2008-449, de fechas 25 de septiembre de 2.008, dirigidos a la Dirección de Recursos Humanos y a la Secretaría de la Cámara del C.L.d.E.Z., suscritos por el Presidente de ese Parlamento regional, a los fines de notificar a la ciudadana M.E.M.d. su traslado por razones d necesidad de servicios a la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos;

   3. Notificación de traslado dirigida a la ciudadana M.E.M., de fecha 24 de septiembre de 2.008, en la que se evidencia su negativa de suscribir la misma, según constancia que hiciera el ciudadano L.C., quien fuera el funcionario comisionado;

   4. Oficio de ratificación de traslado Nº CLEZ-RR-HH-262-2008, en el que se deja constancia a través de los testigos H.P. y C.G., de la negativa de la querellante a suscribir la notificación, así como a cumplir la instrucción impartida;

   5. Comunicación de fecha 26 de septiembre de 2.008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del C.L., dirigida al Presidente del mismo Parlamento, donde solicita la apertura del procedimiento administrativo de destitución a la ciudadana M.E.M., del cargo de Secretaria Transcriptora I, por haber incurrido en una de las causales de destitución establecidas en La Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente la prevista en el artículo 86, numeral 4 y el artículo 89 numeral 1;

   6. Oficio Nº 000487 contentivo de ejemplar de la Resolución Nº 17, de fecha 29 de septiembre de 2.008, emanado del Despacho de la Presidencia del C.L.d.E.Z., que ordena el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la ciudadana M.E.M. por estar presuntamente incursa en la falta relativa a “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediata” y a su vez solicita a la Unidad de Recursos Humanos la apertura de la investigación a que hubiere lugar;

   7. P.A. dictada por la Dirección General de Recursos Humanos, Nº AA-2008-002, dictada en el procedimiento administrativo sancionatorio instruido en contra de la ciudadana M.E.M., de conformidad con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

   8. Oficio Nº CLEZ-RR-HH-272-20008, dirigido a la ciudadana M.E.M., de fecha 01 de octubre de 2.008, contentivo de la notificación de inicio del procedimiento disciplinario de destitución y acceso al expediente administrativo, a los fines que procediera al ejercicio de su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

   9. Actas de entrevistas de los ciudadanos B.M.M., L.C. y W.G., de fecha 03 de octubre de 2.008, testimoniales evacuadas en el procedimiento administrativo disciplinario instruido en contra de la querellante donde los deponentes dan fe bajo juramento de la inadecuada y rebelde conducta asumida por la investigada, al expresar su negativa en recibir órdenes e instrucciones de su supervisor inmediato, en asumir sus funciones en el cargo objeto del traslado e igualmente, la declaración del ciudadano C.G. expuso que en la notificación practicada el día 25 de septiembre de 2.008, la referida ciudadana expresó su negativa a firmar la notificación de su traslado, así como a cumplir la instrucción contenida ;

   10. Comunicación de fecha 30 de octubre de 2.008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z., en la que se formulan cargos a la ciudadana M.E.M.;

   11. Escrito de descargos presentado el 05 de noviembre de 2.008, suscrito por la ciudadana M.E.M.;

   12. Escrito de promoción y evacuación de pruebas presentado por la ciudadana M.E.M. en fecha 12 de noviembre de 2.008;

   13. Dictamen Jurídico emitido en fecha 19de noviembre de 2.008 por la Consultora Jurídica del C.L.d.E.Z., dirigido al Presidente del Parlamento Zuliano, donde se opina favorablemente a la aplicación de la sanción de destitución de la ciudadana M.E.M. por estar incursa en la falta prevista en el artículo 86, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

   14. Resolución Nº 19, de fecha 21 de noviembre de 2.008 que resuelve destituir a la ciudadana M.E.M.d. cargo de Transcriptora I, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

   15. Oficio Nº 000540-A, de fecha 27 de noviembre de 2.008 suscrito por el Presidente del C.L.d.E.Z., en el cual se notifica a la ciudadana M.E.M.d. contenido de la Resolución Nº 19, de fecha 21 de noviembre de 2.008, con expresión del recurso que legalmente podía intentar contra el acto administrativo sancionatorio;

   16. Planilla de Finiquito de pago de prestaciones sociales a nombre de la ciudadana M.E.M., de fecha 16 de diciembre de 2.008, remitida al Banco Occidental de Descuento por parte de la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z., donde la ciudadana M.E.M. manifiesta: “recibo en este acto lo que me corresponde como saldo neto a mi entera satisfacción” (sic), asimismo expresa: “que el Banco Occidental de Descuento, nada queda a deberme por concepto de fondo de fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado de mi contrato” (sic).

   17. Relación de liquidación laboral y orden de pago Nº 2314, emitida en fecha 28 de noviembre de 2.008, dirigida al Tesorero del C.L.d.E.Z., a los fines de cancelar la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 11/100 (Bs. 12.805,11) por concepto de liquidación laboral;

   18. Cheque Nº 0000-7104-85-5, de fecha 12 de diciembre de 2.008, que fue entregado a la ciudadana M.E.M. cancelando la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 49/100 (Bs. 12.378,49) por concepto de prestaciones sociales, recibido por la beneficiaria en esa misma fecha.

       Asimismo se observa que el abogado J.B., actuando en su condición de apoderado judicial de la querellante, presentó en fecha 14 de octubre de 2.009 (folio 99), sendo escrito de promoción de pruebas, pero es el caso que la Secretaria del Tribunal había dejado constancia, mediante nota que riela al folio 85 de las actas procesales, suscrita en fecha 06 de octubre de 2.009, del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y advirtió que a partir de ese día, inclusive, comenzaría el lapso de oposición de las pruebas. En consecuencia, es forzoso para el Tribunal declarar inadmisibles las pruebas promovidas por la parte querellante el día 14 de octubre de 2.009 por ser extemporáneas. Así se decide.

       No obstante lo anterior y atendiendo al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R., “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), el Tribunal pasa a analizar los documentos consignados por la querellante juntamente con su escrito libelar:

   19. Oficio Nº 000026, de fecha 03 de enero de 2.001, suscrito por el Presidente del C.L.d.E.Z. y dirigido a la ciudadana M.E.M.R., mediante el cual la notifica que había sido nombrada para el cargo de Secretaria Transcriptora I, adscrita a la Gerencia General de ese C.L., según Resolución Nº 05, de fecha 03 de enero de 2.001;

   20. Copia fotostática de la Resolución Nº 05 emitida en fecha 03 de enero de 2.001 por el Presidente del C.L.d.E.Z., donde se resolvió designar a la ciudadana M.E.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.449.133, para desempeñar el cargo de Secretaria Transcriptora I, adscrita a la Gerencia General de ese C.L.;

   21. Copia fotostática del Acta de Posesión y Juramentación de la ciudadana M.E.M.R., efectuada el día 03 de enero de 2.001;

   22. Copia fotostática del oficio Nº 000534, de fecha 21 de noviembre de 2.008, suscrito por el Presidente del C.L.d.E.Z., por medio de la que notifica a la ciudadana M.E.M. que se había resuelto destituirla del cargo de Secretaria Transcriptora I, adscrita al Despacho de la Secretaría de la Cámara Legislativa del C.L.d.E.Z., mediante Resolución Nº 19, de fecha 20 de noviembre de 2.008;

   23. Copia fotostática de la Resolución Nº 19, de fecha 20 de noviembre de 2.008, dictada por el Presidente del C.L.d.E.Z., por la que se resuelve la destitución de la ciudadana M.E.M. por encontrarse incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

       Las pruebas señaladas como a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), m), n), o), p), q), r) y s) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, siendo el caso que la contraparte no desvirtuó esa presunción de legalidad y veracidad por lo que constituyen plena prueba de los hechos contenidos en ellos y en consecuencia, éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica establecida en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

       Las pruebas identificadas como k) y l), son comunicaciones emanadas de la propia querellante pero que aparecen consignados como parte integrante del expediente administrativo sancionatorio instruido en su contra y por lo tanto se valoran como plena prueba de que la quejosa tuvo la oportunidad y en efecto ejerció el derecho a presentar escritos de descargos a su favor y promovió las pruebas que consideró pertinentes, todo de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009).

       Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en los particulares t), u), v) y w), por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       Ahora bien, estando la presente causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal pasa a resolver la controversia, previas las siguientes consideraciones:

       CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

       En primer término es preciso destacar que no fue controvertido por las partes la existencia de la relación de empleo público que unió a la ciudadana M.E.M. con el C.L.d.e.Z., desde el día 03 de enero de 2.001 hasta el 25 de noviembre de 2.008, cuando es notificada la funcionaria de su destitución del cargo de Secretaria Transcriptora I, que ejerció adscrita a la Cámara Legislativa. Tales hechos fueron verificados igualmente por ésta Juzgadora a través de los instrumentos probatorios identificados en los particulares n), s), t), u), v) y w). Tampoco fue controvertida la condición de la ciudadana M.E.M. como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Activos, Jubilados, Pensionados y Contratados del C.L.d.E.Z. (S.I.N.E.A.J.U.P.E.C.L.E.Z.), según documentación que reposa en la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, expediente Nº 042-2008-02-00039, y que para la fecha de destitución ejercía el cargo de Secretaria de Actas y Correspondencias, encontrándose vigente su designación para la fecha de destitución, por cuanto el Sindicato en cuestión fue registrado el día 26 de agosto de 2.008 y su periodo de duración era de tres (3) años como consta en el expediente administrativo consignado por la querellada (folio 65) y valorado por el Tribunal como un documento administrativo cuya presunción de legalidad y veracidad no fue desvirtuada durante el debate probatorio y en consecuencia, hace plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

       Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, éste Superior Órgano Jurisdiccional pasará a conocer los alegatos esgrimidos por las partes, pronunciándose en primer término sobre la legalidad de la destitución, para posteriormente de ser necesario pronunciarse sobre la alegada inamovilidad de la recurrente.

1. Del procedimiento administrativo de destitución:

   Consta en las actas procesales que la ciudadana M.E.M. fue destituida mediante Resolución Nº 19, dictada en fecha 21 de noviembre de 2.008 y notificada el día 25 del mismo mes y año, por encontrase incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, por “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato”.

   Impugna la quejosa el acto administrativo de su destitución alegando nulidad absoluta del mismo por violación de su derecho a la defensa y al debido procedimiento, fundamentando el argumento en los siguientes hechos:

   En primer lugar afirma la quejosa que le fue impedida la evacuación de los testigos promovidos y que se incumplió el lapso establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo al lapso de evacuación de pruebas.

   Considera pertinente esta sentenciadora citar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 de fecha dieciocho (18) de julio de 2.000, cuando se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

   Igualmente, la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000 estableció que: “(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”

   La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002).

   Ahora bien, de la revisión del expediente se constata, efectivamente, que la ciudadana M.E.M. consignó en el expediente administrativo sendo escrito de promoción de pruebas, en los cuales promovió la testimonial de los ciudadanos CARACCIOLO VILORIA, M.F., E.A., V.V., H.P., C.G., L.C. Y B.M., a los fines de rendir declaración sobre los hechos imputados. Este escrito de promoción de pruebas presenta sello húmedo de la institución y firma en señal de recibido el día 12 de noviembre de 2.008.

   Consta igualmente en el expediente administrativo que en fecha 13 de noviembre de 2.008 la Dirección de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z. dejó constancia expresa, mediante auto, de la culminación del lapso de promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se ordenó la remisión del expediente a la Consultoría Jurídica a los fines que emitiera el dictamen de ley sin que se procediera a la evacuación de los testigos promovidos por la investigada.

   Para resolver si tal proceder vulneró el derecho a la defensa y al debido procedimiento de la quejosa, previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, se observa que el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacúe las pruebas que considere convenientes”. Revisado el expediente administrativo disciplinario que cursa en actas, ésta Juzgadora pudo constatar que el acto de descargo se verificó el día 05 de noviembre de 2.008, fecha en la que la investigada consignó escrito contentivo de los argumentos de defensa correspondientes y a partir del 06 de noviembre de 2.008, hasta el 12 de noviembre de 2.008 cuando la investigada consignó escrito de promoción, ambas fechas inclusivas, transcurrieron cinco (5) días hábiles, por lo que la Administración Pública actuó conforme a derecho cuando en fecha 13 de noviembre de 2.008 deja constancia de la culminación del lapso de evacuación y remite el expediente a la Consultoría Jurídica.

   Se concluye que la quejosa promovió pruebas en tiempo hábil, no obstante era el último día de evacuación y por lo tanto tenía la carga de presentar en la misma fecha a los testigos promovidos a los fines de su evacuación, no existiendo norma legal alguna que obligue a la Administración Pública a extender el lapso de pruebas a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas, siendo ésta una potestad que se justifica en razones extraordinarias (de orden público), no siendo el caso, por lo que la Administración Pública debe ceñir su actuación a los lapsos que establezca la ley correspondiente y así lo hizo.

   De manera que el análisis que antecede pone en manifiesto lo infundado de la denuncia que hiciera la querellante en éste sentido y por lo tanto no se desprende violación alguna del derecho a la defensa y al debido procedimiento. Así se declara.

   Es preciso añadir que si bien rielan en el expediente administrativo sendas declaraciones de los ciudadanos B.M.M., L.C. Y W.G., las cuales fueron evacuadas en fecha 03 de octubre de 2.008 por el órgano instructor sin la comparecencia de la ciudadana M.E.M., ya que su notificación del inicio de la averiguación disciplinaria no consta en actas hasta el día 22 de octubre de 2.008, declaraciones éstas que fueron tomadas en cuenta por el órgano decidor para resolver la destitución de la funcionaria sancionada; esta Juzgadora observa, que las declaraciones tomadas a los testigos fueron incorporadas a las actas y por ende fueron plenamente conocidas por la investigada, quien en fecha 29 de octubre de 2.008 solicitó copia certificada del expediente y le fueron proveídas por el organismo instructor el día 31 de octubre de 2.008.

   En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar que la Administración Pública al incorporar al expediente las actas contentivas de las declaraciones, las cuales constituían serios indicios o elementos de convicción acerca de la comisión de los hechos imputados a la recurrente, las referidas actas podían ser valoradas conforme al principio de adquisición procesal de la prueba. Ello así, dichas actas constituyen un medio probatorio útil, legal, pertinente y necesario en virtud de que dichos documentos resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente la falta imputada a la funcionaria y pudieron ser controlados, impugnados y controvertidos a través de los descargos y las pruebas que a bien tuvo promover.

   Se observa además que en el escrito de promoción de pruebas que presentó la quejosa en el procedimiento administrativo, solicitó la evacuación de la testimonial de los ciudadanos L.C. y B.M., de lo cual se evidencia que la recurrente tuvo la oportunidad de controlar y/o contradecir el contenido de las actas contentivas de las declaraciones, en ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que estaba en conocimiento de las referidas actas.

   Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración Pública incurrió en la violación del principio de control de la prueba, puesto que el recurrente durante el transcurso del procedimiento administrativo, gozó de la oportunidad procesal para conocer y contradecir las pruebas aportadas por la Administración. En consecuencia, considera la Juzgadora que si bien la actora no estuvo presente al momento en que los testigos declararon, tal circunstancia no evidencia una violación en el procedimiento que vulnere sus derechos, pues en sede administrativa ni judicial promovió otros testigos que refutasen las declaraciones cursantes en autos. (Ver sentencia dictada en caso análogo por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 15 de noviembre de 2.006 con el Nº 02561, expediente Nº 2004-2179, ponencia del Magistrado: Hadel Mostafá Paolini y sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-000382, publicada en fecha 01 de junio de 2009, en el expediente Nº AP42-N-2009-000109).

   En segundo lugar, afirma la quejosa que el procedimiento no fue iniciado por solicitud del jefe de mayor jerarquía dentro de la unidad (Secretario de la Cámara) sino por el Presidente del C.L.d.E.Z..

   Comparte ésta Juzgadora el criterio de la representante judicial del ente querellado en cuanto a que si bien la Secretaría de la Cámara la ejerce su representante, a través del Secretario de la Cámara, dicho funcionario no tiene competencia legal en materia de gestión y administración del personal asignado a la dependencia, ya que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados (numerales 1 y 8), es el Presidente quien ejerce la representación del C.L. y se encuentra facultado para dirigir la administración y el personal del mismo, en concordancia con el artículo 152 , numeral 16, del Reglamento Interno y de Debates del C.L.d.e.Z., que le otorga la facultad de nombrar, dirigir y remover el personal del C.L., de manera que de conformidad con el artículo 157 ejusdem, el servicio que presta el Secretario de la Cámara dentro del C.L. igualmente se encuentra bajo la dirección del Presidente del Parlamento y por ende, la orden impartida por el Presidente del C.L.d.E.Z. a la Dirección de Recursos Humanos para que iniciara la averiguación administrativa correspondiente, contenida en la Resolución 17, de fecha 29 de septiembre de 2.008, que riela al folio 44 de las actas, se considera ajustada a derecho. Se declara en consecuencia que la denuncia del querellante en este sentido resulta infundada. Así se decide.

   En tercer lugar refirió la querellante que la resolución de destitución antes identificada está fundamentada en un falso supuesto porque no era cierto que ella se hubiese negado a acatar las instrucciones impartidas por su superior inmediato.

   En ese sentido se observa que la Resolución Nº 19 dictada en fecha 21 de noviembre de 2.008 que resolvió la destitución de la querellante estuvo fundamentada en lo siguiente:

   Que una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en contra de la prenombrada ciudadana, se comprobó que su conducta se encuentra dentro de la causal de destitución establecida en el indicado artículo 86 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es manifiesta su negativa a obedecer la decisión tomada por su supervisor directo legalmente facultado para tal fin, de ser trasladada por necesidades del servicio, de la Secretaría de la Cámara Legislativa al Despacho de la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos de este Parlamento...

   (Negrillas del Tribunal).

   Así las cosas, se comprobó mediante las pruebas identificadas como a), b), c) y d) que el día 25 de septiembre de 2.008 el licenciado J.M., Legislador del C.L.d.E.Z., a través de comunicación dirigida al ciudadano E.F., Presidente del C.L.d.E.Z., solicitó con carácter de urgencia la designación de una secretaria en forma temporal, en apoyo a la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos del C.L.d.E.Z., quien atendiendo al requerimiento en esa misma fecha dirigió memorando a la Secretaría de la Cámara y a la Dirección de Recursos Humanos, notificando el traslado de la ciudadana M.E.M. por necesidad del servicio, a la mencionada comisión, siendo notificada en esa misma fecha, pero que la funcionaria se negó a firmar y posteriormente se le remitió oficio de ratificación del traslado Nº CLEZ-RRHH-262-2008, en el que se dejó constancia por testigos de la negativa de la funcionaria a suscribir la notificación, como a cumplir la instrucción impartida.

   Estas comunicaciones fueron agregadas a las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario instruido en contra de la querellante, donde ésta Juzgadora pudo verificar las notas efectuadas al pie de las mismas por el funcionario comisionado, dejando constancia que la destinataria de las notificaciones se negó a recibirlas y a cumplir las instrucciones contenidas en ellas.

   Asimismo de las declaraciones de los testigos evacuados por la administración pública se desprende lo siguiente:

   La ciudadana B.M. manifestó que sabía y le constaba que la ciudadana M.E.M. trabajaba como Secretaria de la Cámara Legislativa del Estado Zulia; que era cierto y le constaba que el ciudadano J.M., en su condición de Presidente de la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos, solicitó al Presidente del C.L.d.E.Z., la designación de una secretaria para que diera apoyo de manera temporal para la realización de unas actividades en la comisión; que la Presidencia del Parlamento regional designó a la ciudadana M.E.M. para cumplir tales funciones de manera temporal; y que la funcionaria trasladada no se presentó en ningún momento a seguir las instrucciones de parte del legislador MUÑOZ, mucho menos a formar parte del personal que labora en la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos.

   El testigo L.C. manifestó ciertos hechos en relación a una funcionaria (YESSICA PEDREAÑEZ) que no formaba parte de la investigación y por lo tanto es una declaración impertinente a los hechos imputados a la ciudadana M.E.M..

   El testigo W.G. manifestó que sabia y le constaba que la ciudadana M.E.M. trabajaba como Secretaria de la Cámara Legislativa del Estado Zulia; que era cierto y le constaba que el día 25 de septiembre de 2.008 la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z. se presentó en la Oficina de la Cámara Legislativa del Estado Zulia para notificar a la investigada de los oficios emanados de la Presidencia del C.L.d.e. y ésta se negó a recibir los oficios, alegando que estaban amparadas de inamovilidad laboral; que sabía y le constaba que la funcionaria alegó que daría respuesta por escrito sobre los motivos por los cuales se negaba a recibir la aludida notificación.

   En adición a lo anterior, riela en el expediente administrativo sancionatorio en cuestión, comunicación suscrita por la ciudadana M.E.M. y dirigida a la Directora de Recursos Humanos del C.L.d.E.Z., donde le manifiesta que “En atención a su comunicación de fecha 25 de septiembre de 2.008, donde me notifica que por disposición del Presidente, he sido cambiada para la Comisión Permanente de Política, Participación y Derechos Humanos de este C.L., es oportuno informarle, que en vista de yo firmar el Proyecto de Convención Colectiva introducido por el Sindicato de Activos, Jubilados, Pensionados y Contratados (SINEAJUPECLEZ), en fecha 05 de septiembre de 2.008, y admitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; y que a partir de esa fecha los trabajadores firmantes gozan de inamovilidad laboral según el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo (...) No podemos ser trasladadas, suspendidas... etc.” De ello se desprende la decisión de la querellante de no acatar las instrucciones impartidas por el Presidente del C.L.d.E.Z., en virtud de la alegada inamovilidad laboral.

   Igualmente, en el escrito de Descargos consignado en la investigación disciplinaria, la querellante manifestó al órgano instructor lo siguiente: “...que en ningún momento me he negado a desobedecer la orden de mi supervisor o supervisora inmediato, puesto que tal y como se evidencia de las actas, dicha orden no fue emanada por mi supervisor inmediato, por lo que me negué a recibir la misma en presencia única de las ciudadanas V.V., M.H. Y María Carbonell” (sic), asimismo expresó: (sic) “Por otro lado, y como causal de negación a la notificación debo indicar que el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece (...) y el caso in comento tal y como se evidencia del expediente se pretende trasladarme a un cargo de menor jerarquía...”. (Destacado del Tribunal). De lo anterior se desprende que ciertamente la funcionaria se negó a recibir la notificaciones en cuestión y a acatar la instrucción de ser trasladada, sólo que la funcionaria justificó su proceder en la inamovilidad sindical ya descrita.

   Con base en las anteriores consideraciones, concluye esta Juzgadora que en el presente caso el acto administrativo de destitución no se fundamentó en falso supuesto, por cuanto la sanción impuesta a la actora estuvo precedida de un procedimiento en el que la Administración Pública demostró fehacientemente la veracidad de las faltas imputadas. Así se declara.

   Finalmente refirió la accionante que no fue notificada del dictamen que emitió la Consultoría Jurídica lo que le impidió refutar los argumentos y el derecho invocado como fundamento de su destitución. Al respecto se observa que ni la Ley del Estatuto de la Función Pública ni la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la obligatoriedad de notificar al funcionario investigado el Dictamen o la Opinión a que se refiere el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sólo tiene una finalidad orientadora, mas no vinculante para la máxima autoridad del órgano o ente decidor. Además, siendo un acto de mero trámite, no es impugnable por el interesado, sino sólo el acto administrativo definitivo que resuelve la imposición o no de la sanción y que contiene en definitiva la relación suscinta de los motivos que fundamentan la decisión.

   Por todo lo expuesto, es criterio del Tribunal que la no notificación del dictamen jurídico a que se refiere el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento y así se decide.

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Juzgadora debe otorgarle plena validez y eficacia al procedimiento de destitución instruido por la Administración Estadal, puesto que el mismo se llevó a cabo respetando los derechos de la funcionaria, y en éste se comprobó que la ciudadana M.E.M., incurrió en las causales previstas en el artículo 86 numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es sancionada con la destitución. Así se decide.

2. De la alegada inamovilidad laboral por fuero sindical:

   Consta en actas la condición de la ciudadana M.E.M. como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Activos, Jubilados, Pensionados y Contratados del C.L.d.E.Z. (S.I.N.E.A.J.U.P.E.C.L.E.Z.), según documentación que reposa en la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, expediente Nº 042-2008-02-00039, y que para la fecha de destitución ejercía el cargo de Secretaria de Actas y Correspondencias, encontrándose vigente su designación para la fecha de destitución, por cuanto fue registrado el día 26 de agosto de 2.008 y su periodo de duración era de tres (3) años.

   Con fundamento en lo anterior, alega la quejosa que se violaron los artículos 506 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto estaba investida de fueron sindical, hechos éstos que negó, rechazó y contradijo la querellada en los términos expuestos.

   Se observa del expediente administrativo que la Consultora Jurídica del C.L.d.E.Z. desestimó la necesidad de cumplir el procedimiento que establecen los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia, consideró procedente la aplicación de la sanción de destitución, sustentando su opinión en el Dictamen Nº 17 emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, conforme al cual:

   ...Los funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta, protección especialisima contenida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y no les es aplicable a éstos la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo que protege a aquellos trabajadores que estén ejerciendo su derecho a organizase sindicalmente; no obstante, en opinión de esta Consultoría Jurídica, si tales funcionarios han incurrido en alguna causal de destitución contenida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal actuación amerita la apertura de un averiguación disciplinaria, por parte de la oficina de recursos humanos del Ministerio de Infraestructura, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dependencia ésta competente para la sustanciación del expediente e imposición de la sanción respectiva, ya que no le es aplicable la calificación de faltas establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo para proceder a destituirlo; y en caso que el funcionario público de carrera estime que le han sido lesionados sus derechos deberá acudir ante los Tribunales competentes en lo Contencioso Administrativo Funcionarial...

   Tal punto controvertido tiene su origen, principalmente, en la interpretación realizada al contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual:

   "Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales o municipales según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley"

   En relación a éste punto, la doctrina judicial no ha sido uniforme, pues bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa el criterio aplicado consideraba que del contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprendería que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en las relaciones de carácter funcionarial sería de carácter supletorio, pero al disponer que todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional se regirá por las normas de carrera administrativa nacionales estatales y municipales, en tales casos, con carácter excluyente, deberán aplicarse tales disposiciones, en detrimento de las contenidas por la Ley laboral, por lo que un funcionario público investido a su vez de fuero sindical no estaría amparado por el procedimiento de calificación de despido para tales casos previstos por dicha Ley, ya que dada su condición de funcionario público, ello le acarrearía en si mismo estabilidad, a la cual sólo se podría poner fin por los supuestos regulados por las normas de función pública aplicables. Este había sido el criterio que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba aplicable a casos como el de autos. (Véase sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.006, caso: J.C. D’salle y sentencia dictada en el expediente Nº 00-24105, con Ponencia del Magistrado: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Caso: L.J.L.C. en contra del Ministerio de Educación).

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2.007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2.006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (mediante el cual fuera decidido un caso similar al de autos), consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala Constitucional lo siguiente:

   …el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano A.D., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

   (…)

   De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

   Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

   Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

   Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

   Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo…

   . (Énfasis añadido).

   Este criterio fue ratificado por la misma Sala Constitucional en el expediente Nro. 2007-0091, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2.007, la cual es de cumplimiento obligatorio, tanto para todos los Tribunales de la República como para todos los Órganos del Poder Público, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como podrá haberse evidenciado, el precedente anteriormente transcrito se refería a la destitución de un docente universitario, por lo que, además de hacerse alusión al procedimiento de calificación de falta previsto en al Ley Orgánica del Trabajo se hizo mención al procedimiento disciplinario de destitución que habría de realizarse de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como por la Ley Orgánica de Educación. No obstante, las consideraciones expuestas resultan perfectamente aplicables a los funcionarios públicos en general, en cuyo caso sólo se deberá obviar lo referente a la aplicación de la Ley Orgánica de Educación.

   Observa este Juzgado que el derecho a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral de los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, está constitucionalmente garantizado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

   Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones

   (Resaltado de este Juzgado).

   En virtud de la citada garantía constitucional los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna, incluyendo en consecuencia a los funcionarios públicos, son titulares del derecho de asociación sindical y por consiguiente, cuando proceda, de la garantía del fuero sindical, derecho desarrollado en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.

   (Resaltado de este Juzgado).

   Del citado artículo se desprende el derecho de los funcionarios públicos de carrera de organizarse sindicalmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en consecuencia, deben aplicarse a éstos las previsiones que en tal sentido regula la mencionada legislación laboral.

   En este contexto el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que a los fines de garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales se consagra la inamovilidad en virtud de fuero sindical reza:

   Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

   La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales

   .

   Dada protección especial que la Constitución otorga a los sindicatos y a sus directores para que puedan cumplir libremente sus funciones sindicales sin estar sujetos a represalias, la Constitución y la Ley impiden el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones laborales sin la previa calificación administrativa de la existencia de justa causa de despido, y así lo prescribe el artículo 453 eiusdem que reza:

   “Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la solicitud de despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les concederá una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia… (Resaltado de este Juzgado).

   En conclusión, de conformidad con los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del criterio jurisprudencial citado, el funcionario público aforado puede hacer uso del recurso contencioso administrativo funcionarial cuando es despedido, desmejorado en sus condiciones o trasladado sin la calificación administrativa previa de justa causa de despido, por lo que en el caso de marras, la funcionaria M.E.M. no debió negarse a acatar las instrucciones emanadas de su superior jerárquico, lo que comporta una falta disciplinaria sancionada con la destitución del cargo, sino ejercer en contra del acto administrativo que la trasladaba de su cargo nominal, aun cuando fuera en forma temporal, el recurso indicado. (Ver sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 15 de mayo de 2.009, expediente Nº 11.982)

   En conclusión, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver sentencia dictada en el año 2.007 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Engullen Torres López, en el expediente Nº AP42-R-2005-000464 y decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, número 2008-00175, del 08 de febrero de 2.008, caso: Segundo I.R.N. contra el Instituto Nacional de Nutrición y sentencia de agosto de 2.010, dictada en el caso: H.L. en contra del SENIAT, expediente Nº AP42-R-2008-001558).

   Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública (antes, la Ley de Carrera Administrativa, ahora, la Ley del Estatuto de la Función Pública) debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reguladas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Precisamente, una de las materias que son reguladas directamente por la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de los funcionarios públicos, es la relativa a la libertad sindical y al fuero sindical. Los funcionarios públicos pueden organizarse en sindicatos, no porque sean funcionarios públicos, sino porque son trabajadores. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido, en su artículo 32, remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.

   En tal sentido, el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (Artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical. Obviamente, la autonomía sindical se ve reforzada cuando el patrono (sea la Administración o un particular), para poder finalizar la relación laboral con un trabajador que sea al mismo tiempo dirigente sindical, requiera que previamente un tercero a esa relación, califique la procedencia de dicha finalización; sea mediante despido, sea mediante destitución.

   En conclusión, para que la Administración pueda proceder a la destitución de un funcionario público investido de fuero sindical deberá, en primer lugar, imputarle y comprobar la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello mediante la debida realización del procedimiento disciplinario regulado por sus artículos 89 y siguientes, para luego, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, la calificación de falta que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado: Engullen Torres López, en el expediente Nº AP42-R-2005-000464, caso: O.P.G. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN).

   Una vez señalado lo anterior, se pasa a aplicar tales consideraciones al caso de autos para lo cual debe precisarse lo siguiente:

   De una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Juzgadora constató que la querellante estaba amparada del fuero sindical por ser miembro de la Junta Directiva de SINEAJUPECLEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, además, que la Administración Pública realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue a.p.y.s. determinó que el mismo fue sustanciado conforme a la mencionada disposición legal, donde se le respetó a la accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; por tanto, al verificarse que el procedimiento administrativo realizado a la recurrente fue debidamente tramitado por el C.L.d.E.Z., este Órgano Jurisdiccional consideró válido y ajustado a derecho el acto administrativo de destitución de la hoy accionante, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, y así fue declarado ut supra.

   Así pues, en aplicación al presente caso de los criterios antes apuntados, observa la Juzgadora que la interpretación realizada por la Administración Estadal resulta contraria a todas las consideraciones explanadas, pues negó que la garantía representada en el fuero sindical pueda tener alguna virtualidad en el ámbito de la función pública; ello así pues, a juicio de la querellada, la ciudadana M.E.M. no estaba sometida más que las normas que regulaban su condición de funcionaria de carrera, por lo que su condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical no le otorgaba ningún estatus distinto al de los demás funcionarios públicos de carrera, cuando es lo cierto, como se ha explicado, que a la querellante le era aplicable también el régimen relativo al derecho a la sindicación, previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, incluyendo lo relativo al fuero sindical.

   Así las cosas, esta Juzgadora evidencia que la Administración no omitió absolutamente el procedimiento para la destitución de la querellante, pero si omitió absolutamente la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su destitución”, por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro de la recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación de la funcionaria con la Administración Pública Estadal, en consecuencia, se ordena al ESTADO ZULIA, por órgano del C.L.d.e., que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.

   Igualmente, se ordena la reincorporación de la ciudadana M.E.M. en el cargo de Secretaria Transcriptora I, adscrita a la Gerencia General de ese C.L., o en su defecto a uno de igual o superior remuneración y jerarquía, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555, de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2.006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que, sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero. Así se declara.

   De esta manera, se reitera el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-554, de fecha 6 de abril de 2.009, (Caso P.J.M.S.V.. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL) mediante la cual se estableció el procedimiento a cursar en caso de que haya sido destituido un funcionario amparado por fuero sindical, sin haber llevado a cabo antes el procedimiento de desafuero. Así se declara.

   Dada la naturaleza de la decisión que antecede y por cuanto se ordenó la reincorporación de la querellante al cargo en cuestión, manteniéndose vigente la relación de empleo público pues la desvinculación o retiro de la funcionaria no puede materializarse hasta tanto se cumpla y autorice el desafuero por la autoridad administrativa del trabajo competente, el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento sobre el pago de las prestaciones sociales, pues tal pretensión fue interpuesta en forma subsidiaria de la nulidad de acto administrativo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia;

   2. ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana M.E.M., en el cargo de Secretaria Transcriptora I adscrita a la Gerencia General del C.L.d.E.Z., o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración Pública estadal cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, por lo que sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero;

   3. SE NIEGA el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva incorporación;

   4. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza de ésta decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil once (2.010). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. G.U.D.M..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   En la misma fecha y siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 59.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   Exp. 12.755

   GUdeM/DRPS.