Decisión nº PJ0572014000025 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 5 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteHilen Daher
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2013-000488

PARTE ACTORA: M.C.J.R.

APODERADOS JUDICIALES: F.E.R.S., F.A.M., J.D.F..

PARTE DEMANDADA: WELCOME, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: O.M.M., E.Q. y M.C.D.C..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se MODIFICA la decisión recurrida.

FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 05 de Marzo de 2014.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. GP02-R-2013-000488

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, en el juicio que por Prestaciones sociales, incoare la ciudadana M.C.J.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 7.911.841, representada judicialmente por la abogada F.A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 54.825, contra la sociedad de comercio WELCOME, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de septiembre de 1988, bajo el Nº 43, Tomo 16-A, representada por los abogados O.M.M., E.Q. y M.C.D.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.977, 63.994 y 35.203.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 171 al 198, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 diciembre 2013, dictó sentencia declarando: Cito:

..............(..)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En la forma como ha quedado trabada la litis, surge controvertida la forma y fecha de terminación de la relación de trabajo. Al respecto obra en autos carta de renuncia de la actora de fecha 31 de marzo de 2012, renuncia ésta que fue expresamente reconocida por la representación judicial de la demandante en la audiencia de juicio. Se concluye que la relación de trabajo terminó en fecha 15 de febrero de 20122 por renuncia de la actora. Y ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la jornada nocturna, la parte actora alega que laboró en una jornada de trabajo comprendida de miércoles a lunes, teniendo los martes libres en un horario de 7:00 p.m. hasta las 3:00 a.m. y que la demandada no le realizaba el correspondiente pago del bono nocturno. Por su parte la demandada negó que la trabajadora laborará de manera fija en un horario nocturno, rechazando la pretensión de la actora con respecto al pago de dicho concepto tomando como base el último salario devengado; no obstante, la parte accionada a los fines de sustentar dicha defensa no indicó el horario en que laboraba la accionante, por lo que este Tribunal tiene por cierto el horario de trabajo alegado por la demandante en el escrito libelar, de Miércoles a Lunes, teniendo los martes libres en un horario de 7:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., por lo que surge procedente el pago correspondiente al recargo por bono nocturno. Se desprende de los recibos de pago aportados al proceso por la demandada, que la demandada pagaba bono nocturno, que si bien es cierto no se evidencia el pago del mismo en la totalidad de los recibos cursantes en autos, es por lo que se condena a la accionada a pagar a la actora el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la pretensión de la accionante, con relación al pago del bono nocturno tomando como base el último salario devengado por la demandante, se declara improcedente, por lo que se ordena el pago del bono nocturno calculándose el 30% de recargo sobre el salario devengado por la trabajadora durante la vigencia de la relación de trabajo, debiendo deducirse los montos que por tal concepto pagó la demandada a la actora, conforme consta en los recibos de pago aportados al proceso. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a los días domingos cuyo pago reclama la actora, se evidencia de los recibos de pago aportados al proceso, que la demandada pagaba a la trabajadora el salario correspondiente a los días domingo, aunado a que la accionante tenía una jornada de trabajo comprendida de miércoles a lunes, teniendo los martes libres, por lo que surge improcedente dicha pretensión. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la reclamación de la actora, con respecto al pago del día de descanso, por cuanto adujo que no le fue pagado debidamente al salario promedio devengado. Al respecto, este Tribunal observa que el demandante a los fines de dicha pretensión considera como parte variable del salario el bono nocturno, lo cual no se corresponde con la alegada jornada nocturna en la que prestaba servicios la demandante, conforme quedó determinado supra, por lo que surge improcedente tal concepto. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a determinar la procedencia de los conceptos reclamados:

ANTIGÜEDAD:

Fecha de inicio: 21/01/2.008

Fecha de terminación: 31/03/2.012

Tiempo de Servicio: 04 años, 02 meses y 10 días.

Reclama el demandante el pago de 247,00 días por concepto de prestación de antigüedad, que asciende a la cantidad de Bs. 3.4578,92.

Surge procedente el concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, que contempla que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio

Para el cálculo del salario integral el actor tomo en consideración c

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Antigüedad

Periodo Días

21/01/2008 al 20/01/2009 45

21/01/2009 al 20/01/2010 62

21/01/2010 al 20/01/2011 64

21/01/2011 al 20/01/2012 66

21/01/2012 al 31/03/2012 10

Total: 247

Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

En consideración a que no constan en autos la totalidad de los recibos de pago, a objeto de determinar el salario devengado por la actora, dado que debe incorporarse lo atinente al recargo del bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrán por ciertos los montos que por concepto de viajes –fletes- alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el salario normal de la trabajadora, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a los parámetros siguientes: la cantidad de 45 días de utilidades y 25 días de bono vacacional. Dado que no consta en autos que la demandada pagará anualmente la cantidad de días imputadas a los conceptos de utilidades y antigüedad. este Tribunal establece debe calcularse el salario integral conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 40 días de utilidades, que reconoce la demandada pagaba por concepto de utilidades y que se desprende de recibos aportados al proceso; debiendo tomarse en consideración para el calculo de la alícuota de bono vacacional lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

UNAVEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO SE ORDENA DEDUCIR EL MONTO DE BS. 11.450,40, QUE RECIBIÓ LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, CONFORME CONSTA DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013 Y VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES, PERÍODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012:

Conforme al articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde al accionante el disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

Reclama el actor las vacaciones y bono vacacional, obrando en autos recibos de los periodos 2011-2012, 2010-2011, 2009-2010, 2008-2009 y fracción del 2012-2013. No obstante, dado que se estableció supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada, es por lo que e declara procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional, vencido y fraccionado, tomando en lo establecido en los al artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

Se condena a la demandada a pagar por concepto de Vacaciones y bono vacacional, vencidos y fraccionado, 105 días de salario, correspondiente a los periodos siguientes 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción 2012-2013:

Días Vacaciones Días Bono Vacacional

Vacaciones y Bono Vacacional año 2008-2009 15,00 7,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2009-2010 16,00 8,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 17,00 9,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 18,00, 10,00

Fracción año 2012-2013 3,17 1,83

Total Días 69,17 35,83

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado por la demandante, al no constar de manera íntegra los incorporar lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 4.415,56, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 2008, 2009, 2010, 2011 Y FRACCIONADAS 2012:

Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a razón de 40 días anuales.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor utilidades de los años anteriores 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción 2012, en los términos siguientes:

Días Utilidades

Utilidades año 2008 36,67

Utilidades año 2009 40,00

Utilidades año 2010 40,00

Utilidades año 2011 40,00

Fracción utilidades año 2012 10,00

Total días 166,67

Tal procedencia deviene del hecho de haberse establecido supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.267,20, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A..

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En la Dispositiva del fallo declaró: (…..)

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.C.J.R., titular de las cédula de identidad No. 7.911.841, contra WELCOME, C.A. y se condena a la demandada a pagar los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD:

Antigüedad

Periodo Días

21/01/2008 al 20/01/2009 45

21/01/2009 al 20/01/2010 62

21/01/2010 al 20/01/2011 64

21/01/2011 al 20/01/2012 66

21/01/2012 al 31/03/2012 10

Total: 247

Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

En consideración a que no constan en autos la totalidad de los recibos de pago, a objeto de determinar el salario devengado por la actora, dado que debe incorporarse lo atinente al recargo del bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrán por ciertos los montos que por concepto de viajes –fletes- alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el salario normal de la trabajadora, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a los parámetros siguientes: la cantidad de 45 días de utilidades y 25 días de bono vacacional. Dado que no consta en autos que la demandada pagará anualmente la cantidad de días imputadas a los conceptos de utilidades y antigüedad. este Tribunal establece debe calcularse el salario integral conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 40 días de utilidades, que reconoce la demandada pagaba por concepto de utilidades y que se desprende de recibos aportados al proceso; debiendo tomarse en consideración para el calculo de la alícuota de bono vacacional lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

UNAVEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO SE ORDENA DEDUCIR EL MONTO DE BS. 11.450,40, QUE RECIBIÓ LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, CONFORME CONSTA DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013 Y VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES, PERÍODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012:

Conforme al articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde al accionante el disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

Reclama el actor las vacaciones y bono vacacional, obrando en autos recibos de los periodos 2011-2012, 2010-2011, 2009-2010, 2008-2009 y fracción del 2012-2013. No obstante, dado que se estableció supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada, es por lo que e declara procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional, vencido y fraccionado, tomando en lo establecido en los al artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

Se condena a la demandada a pagar por concepto de Vacaciones y bono vacacional, vencidos y fraccionado, 105 días de salario, correspondiente a los periodos siguientes 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción 2012-2013:

Días Vacaciones Días Bono Vacacional

Vacaciones y Bono Vacacional año 2008-2009 15,00 7,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2009-2010 16,00 8,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 17,00 9,00

Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 18,00, 10,00

Fracción año 2012-2013 3,17 1,83

Total Días 69,17 35,83

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado por la demandante, al no constar de manera íntegra los incorporar lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 4.415,56, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 2008, 2009, 2010, 2011 Y FRACCIONADAS 2012:

Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a razón de 40 días anuales.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor utilidades de los años anteriores 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción 2012, en los términos siguientes:

PERIODOS Días Utilidades

Utilidades año 2008 36,67

Utilidades año 2009 40,00

Utilidades año 2010 40,00

Utilidades año 2011 40,00

Fracción utilidades año 2012 10,00

Total días 166,67

Tal procedencia deviene del hecho de haberse establecido supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.267,20, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

............................................

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A..

No hay condenatoria en costas en virtud de no resultar totalmente vencida la demandada................................”Fin de la Cita.

Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, la parte actora expuso que su recurso versaba sobre los siguientes aspectos:

 La no cancelación del día domingo trabajado.

 Lo relativo al día de descanso (el martes) el cual debió ser cancelado a salario promedio.

 Con relación a las vacaciones, señala que la empresa debe conceder 15 días hábiles, indica que el A Quo omite incluir los días de descanso.

 Así mismo señala que en cuanto a los días condenados no expresa el fallo recurrido el salario en base al cual deben ser calculadas.

 No expresa a que salario bae de calculo de las vacaciones.

 Con relación a las utilidades indica que la Jueza A Quo debió condenar a razón de 45 días y no de 40 días.

 Señala que los intereses moratorios se acuerdan –solo- con relación al pago de las prestaciones, omitiendo incluir los restantes conceptos.

 No menciona nada respecto a la cesta ticket.

Se observa que al no haber recurrido la accionada del fallo de la Primera Instancia, ésta se conformó con la decisión proferida, y por tanto irrevisable en su provecho.

Establecidos los términos del recurso de apelación ejercido por la parte actora, este Tribunal asume una jurisdicción que no es plena sino que se circunscribe a los términos expuestos por la parte recurrente.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA (01-44):

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 21 de abril de 2006, fue contratado por la accionada para prestar servicios como cocinera para la empresa WELCOME,C.A, TASCA RESTAURNT.

 Que laboraba una jornada de trabajo comprendida de miércoles a lunes, teniendo los días martes libres en un horario de trabajo de: 07:00 p.m. hasta las 03:00 A.M.

 Que su último salario mensual devengado era Bs.3.641, 84.

 Que su salario estaba compuesto por el salario básico mensual de Bs.1.935, 26, más el bono nocturno de Bs.580, 58, más los Domingos trabajados de Bs.645,12, más los días de descanso por Bs.480,88.

 Que fue despedida en fecha 31 de Marzo del año 2012, por el ciudadano J.J., en su carácter de Representante legal de la empresa Welcome, C.A.

 Que tuvo laborando para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (04) años, Dos meses y Diez (10) días.

 Que su patrono no le cancelaba los días domingos laborados, los cuales procede a demandar con base al último salario básico diario de Bs.64, 51, cantidad que procedió a multiplicar por 2,5 días, arrojando un monto de Bs.161, 28, por cada domingo trabajador, siendo el total de este concepto reclamado, desde el inicio de la relación laboral hasta el 25 de marzo de 2012, para un total a reclamar de Bs.35.159, 04.

 Que dentro de su horario de trabajo laboraba un horario nocturno y en razón de que nunca se le pagó este concepto, procede a peticionar con un recargo del 30% sobre el último salario convenido para la jornada diurna, operación está que arrojó la cantidad de Bs.580, 58, desde enero 2008 hasta el mes de marzo 2012, arrojando el monto total de Bs.29.609, 58.

 En relación al día de Descanso, lo demanda a salario promedio, el cual comprende el salario normal de Bs.64,51 + los días domingos trabajados Bs.645,12 + el Bono nocturno Bs.580,58, arrojando un monto total de Bs. 1.225,70, entre 22 días hábiles dando un salario de diario de Bs.55,71, que sumado ambos salarios diarios resulta un salario diario de Bs.120,22, y que multiplicado por los días de descanso correspondientes a cada mes durante la relación laboral, arroja el monto total a demandar de Bs.26.328,18.

 Que fue despedida de manera injustificada según se desprende de P.A. Nº.191 del 25 de abril de 2008.

OBJETO DE LA DEMANDA.

 Antigüedad: 247 días, a razón del salario integral mensual devengado, mes a mes: un total de Bs.31.578, 92.

 Intereses sobre Prestaciones sociales de conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: la cantidad de Bs.9.474, 19.

 Vacaciones y Bono vacacional Fraccionado periodo 2012-2013: 7,50, (dos meses completos de servicio) a razón de Bs.121, 39 días, la suma de Bs.910, 46.

 Vacaciones y Bono vacacional Vencidas, periodos 2008-2009:2009-2010; 2010-2011; 2011-2012: 45 días por año de vacaciones y 25 días por bono vacacional, demanda al último salario normal de Bs.121,39, en virtud de que nunca se le canceló dicho concepto, reclama la suma total de Bs.24.764,52.

 Utilidades fraccionadas: 11,25 equivalente a tres (03) meses completos de labor, a salario de Bs.121, 39, el monto total de Bs.1.365, 69.

 Utilidades correspondientes a los periodos 2008,2009, 2010, y 2011, a 45 días por año a razón del salario Diario de Bs.121, 39, la cantidad de BS.21.851, 04.

 Indemnización por Despido Injustificado: 120 días, a 30 días por año, a salario integral diario de Bs.145, 00, la suma de Bs.17.400, 00.

 Preaviso sustitutivo: 60 días a razón del salario de Bs.145, 00, la cantidad total de Bs.8.700, 00.

 Cesta Ticket: 1.313, días, desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2012, la cantidad de Bs.35.122, 75. (Producto de multiplicar el valor de la cesta ticket de Bs.26,75, el cual se obtiene de multiplicar el valor de la unidad tributaria de Bs.107,00 X 0,25 de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Alimentación de Trabajadores durante el periodo laborado

CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 152 al 156).

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

Hechos admitidos:

 La existencia de la relación de trabajo.

 La fecha de inicio y terminación de la prestación de servicio.

Hechos negados:

 El motivo de culminación del vínculo laboral.

 La duración de la jornada de trabajo.

 Los montos salariales.

 Que la actora laborara en un horario nocturno.

 Que no se le cancelara los días domingos trabajados.

 Que nunca se le cancelara el bono nocturno.

 El valor del bono nocturno alegado.

 Que nunca se le cancelara los días de descanso.

 La forma de cálculo de los conceptos demandado.

 Los días de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades que se reclaman por año y su fraccionalidad.

 Que nunca suscribió convección colectiva de Trabajo.

 Que adeude a la demandada cesta ticket.

 Los montos conceptos demandados.

Hechos alegados:

 Que los cálculos efectuados en la demanda parten de una falsa premisa que es la utilización de una base de cálculo errada, de que nunca se le canceló domingos trabajados, bono nocturno, día de descanso.

 Que los salarios se hicieron sobre una base de cálculo errada.

 Que cancela a sus trabajadores 40 días por año de utilidades

 Que cancela las vacaciones y el bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

 Que no existió voluntad unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo, la demandante renunció voluntariamente a sus labores.

 Que no adeuda a la demandante cesta ticket, por cuanto por tratarse de un restaurante los trabajadores se les da cumplimiento a este beneficio dándoles la comida aunado al hecho de que en el caso de la accionante era cocinera no tenía ningún tipo de limitación respecto a los alimentos.

 Que lo que recibía en alimentos era mucho mayor del monto de lo que equivaldría un ticket diario.

 Que canceló oportunamente en el momento en que se generaron los beneficios laborales que le correspondía a la accionante mes a mes en vigencia de la relación laboral que existió.

 Que pagó las Vacaciones, el Bono vacacional -sus días adicionales por año-, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita sea tomado en cuenta al momento de decidir la presente causa.

Del Auto de subsanación. Folio 52.

Se observa que el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se abstiene de admitir la demanda por no llenar los requisitos establecidos en el numeral 3ero del artículo 123 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido ordena:

PRIMERO

Explique la procedencia de los 25 días utilizados como base de cálculo de la alícuota del bono vacacional.

SEGUNDO

Explique la procedencia de los 2o días utilizados como base de cálculo de cálculo de las vacaciones.

Del escrito de subsanación: (Folio 55).

• Aduce la representación judicial de la parte actora, que la entidad de trabajó firmó un acuerdo colectivo con sus trabajadores establece entre sus cláusulas 25 días de bono vacacional, por lo cual tratándose de un cuerpo normativo, será presentado en la oportunidad de promoción de pruebas.

• Señala, que la entidad de trabajo demandada firmó un acuerdo colectivo con sus trabajadores y establece entre sus cláusulas el pago de 20 días de vacaciones, por lo cual tratándose este de un cuerpo normativo, será presentado en la oportunidad legal de promoción de pruebas.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con ella, en virtud del vínculo laboral que los unió y que dice- no le fueron canceladas.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

Hechos No Controvertidos:

.- La existencia de la relación de trabajo.

.- La fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

Hechos Controvertidos:

.-La procedencia de los conceptos y montos demandados.

.- El Despido injustificado.

.- El Salario.

.- Los días a cancelar por Vacaciones, Bono vacacional y las Utilidades demandados.

.- La existencia de la suscripción de Convención Colectiva entre las partes.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS .

Parte Actora. Promovió en la audiencia preliminar con el escrito de prueba que cursa a los folios 74 al 75.

Pruebas de la Actora. Promovió en al audiencia preliminar, corre inserto escrito de pruebas, a los folios 74 al 75. Pruebas de la Accionada. Promovió en al audiencia preliminar, corre inserto escrito de pruebas, a los folios 83 al 84.

  1. Documentales

  2. Exhibición

  3. Testigos 1. Documentales

    VALORACION DE LAS PRUEBAS

    PRUEBAS DEL ACTOR

    Documentales:

    Ratifica en todo su contenido el escrito libelar. Ello, no es un medio de prueba; el mismo comprende los hechos pretensiones del actor.

    A los folios 76 al 81, cursa acta de visita de inspección de fecha 20 de agosto de 2007, suscrita por la funcionaria Maybelis Areche Areche, en su condición de Comisionada Especial para la Inspectoría del Trabajo, adscrito a la unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo César “Pipo2 Arteaga De los Municipios Naguanagua, San D.V., Parroquias San José, San Blas, Catedral, R.U.d.E.C., realizó Acto Supervisorio Único.

    Se realizó visita a la empresa en atención a la Orden de Servicio Nº. 2170707, emanada del Supervisor Jefe Lic. Yllomilis González, Aprecia esta Juzgadora del contenido de la misma:

     Se constató que las instalaciones Welcome, C.A, no existen anuncios donde se encuentren publicados los horarios de trabajo.

     Se constató que la empresa no cumple con la jornada diaria.

     Que el patrono no solicita la autorización respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extraordinarias, ni cumple con el reporte de las mismas ante el mismo organismo.

     Que la empresa no cuenta con un libro de horas extras.

     Que se han laborado horas extras en el año.

     Que la empresa no cumple con la cancelación a los trabajadores que laboran los días feriados, con el recargo sobre el salario para la jornada diurna.

     Por manifestación de los trabajadores se constató que el patrono no concede un día de descanso compensatorio trabajado, en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso en que ha trabajado.

     Que la empresa no cumple con la entrega de los recibos de pago.

     Que la empresa no cumple con un registro de vacaciones.

     Que no cumple con la afiliación de todos sus trabajadores en IVSS.

    El documento producido por la parte actora constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, empero el mismo es irrelevante al caso de marras por cuanto no aportan elemento de convicción sobre los hechos dirimidos en la presente causa. Y así se decide

  4. - Exhibición:

    La parte actora requiere la exhibición de:

    1. Los Recibos de pago.

    2. De los Horarios de Trabajo.

    3. Originales de las nóminas del periodo 21 de enero de 2008 al 31 de marzo de 2012.

    En cuanto a los recibos de pago, el Tribunal tiene por cierto el contenido de los recibos de pago promovidos por la demandada. Y así se decide.

    En relación al horario de trabajo, el Tribunal dado que el mismo constituye un documento que por mandato legal debe estar en poder del empleador, por lo que ante la falta de exhibición, tiene por cierto el alegado por la parte actora en la demanda. Y así se decide.

    En cuanto a las originales de las nóminas, el Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la no exhibición dado que tales documentales no aportan elementos de convicción sobre los hechos dirimidos en la presente Litis. Y así se decide.

  5. - Testimoniales

    La parte actora solicitó las testimoniales de los ciudadanos: E.P. y A.F.. Se declaró desierto el acto dado su incomparecencia a la audiencia de juicio, tal cual se desprende del Acta respectiva al folio 165.

    PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

    A los folios 85 al 132, cursa, numerados del “1 al 48”, originales de recibos de pago de salario, emitidos por la entidad de Trabajo Welcome, C.A, suscritos por la ciudadana M.J..

    De su contenido se desprende el pago de los conceptos o beneficios generados:

     Salario.

     Días de descanso.

     Bono nocturno de forma no regular.

     Horas extras diurnas y Nocturnas.

     Domingos feriados laborados.

    Tales documentos de carácter privados cuya eficacia no fue enervada por la representación judicial de actor, dado su reconocimiento, el Tribunal los valora a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    En relación a los recibos de pago que rielan al folio 95, correspondiente al periodo de pago del 16/05/2011 al 31/05/2011 y los recibos de pago que rielan a los folios104, 105, 116 117, se desechan del proceso ante el desconocimiento por parte de la accionante por no emanar de ella. Y así se decide.

    Al folio 133, cursa, numerado “49”, original de carta de renuncia de fecha 31 de marzo de 2012, de su contenido se desprende la voluntad unilateral del actor de dar por terminada la relación de trabajo que le unió a la demandada Welcome,C.A.

    Al folio 134, cursa, numerado “50”, original de liquidación por terminación de relación de trabajo de fecha 31 de marzo de 2012, emitido por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscrito por la accionante, de su contenido se desprende el pago de los conceptos siguientes:

     Prestaciones sociales, Abono acumulado, Adelanto P/S: 15 días, a salario de Bs.60, 00, la cantidad de Bs.900, 00.

     Vacaciones fraccionadas: 2,5 días, a salario de Bs.60, 00, la suma de Bs.150.

     Bono vacacional: 1,33, días, a salario de Bs.60, 00, la suma de Bs.79,8..

     Preaviso: 15 días, a salario de Bs.60, 00, la cantidad de Bs.900,00.

    Total cancelado: Bs.2.029, 80.

    Documento privado reconocido por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, y en consecuencia se reputa como anticipo. Y así se decide.

    Al folio 135, cursa, numerado “51”, Original de Liquidación de Terminación de Relación de Trabajo de fecha 14 de diciembre de 2011, emitido por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscrita por la demandante, de su contenido se desprende el pago de los conceptos siguientes:

     Prestaciones sociales.

     Abono acumulado.

     Adelanto P/S: 60 días, a salario de Bs.60, 00, la cantidad de Bs.3.600, 00.

     Utilidades: 40 días, a salario de Bs.60, 00, la suma de Bs.2.400, 00.

    Total cancelado: Bs.6.000, 00.

    Documento privado reconocido por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    Al folio 136, cursa, numerado “52”, original de liquidación por Terminación de Relación de Trabajo, (no se observó la data de suscripción), emitido por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscrita por la demandante, de su contenido se desprende el pago de los conceptos siguientes:

     Prestaciones sociales,

     Abono acumulado,

     Adelanto P/S: 60 días, a salario de Bs.48, 34, la cantidad de Bs.2.900,40.

     Utilidades: 40 días, a salario de Bs.48, 34, la suma de Bs.1.933, 60.

     Deducciones: 9,67.

    Total a cancelar: Bs.4.824, 33.

    Documento privado reconocido por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    Al folio 137, corre inserto, numerado “53”, original de liquidación por Terminación de Relación de Trabajo, (no se observó la data de suscripción), emitido por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscrita por la demandante, de su contenido se desprende el pago de los conceptos siguientes:

     Prestaciones sociales,

     Abono acumulado,

     Adelanto P/S: 60 días, a salario de Bs.40, 00, la cantidad de Bs.2.400, 00.

    Total a cancelar: Bs.2.400, 00.

    Documento privado reconocido por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    Al folio 138, corre inserto, numerado “54”, original de liquidación por Terminación de Relación de Trabajo, (no se observó la data de suscripción), emitido por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscrita por la demandante, de su contenido se desprende el pago de los conceptos siguientes:

     Prestaciones sociales,

     Abono acumulado,

     Adelanto P/S: 55 días, a salario de Bs.30, 00, la cantidad de Bs.1.650, 00.

    Total a cancelar: Bs.1.650, 00.

    Documento privado reconocido por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    A los folios 139 al 142, corren insertos, numerados “55”al “58”, recibos de pago de vacaciones, emitidos por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscritos por la demandante, periodo de vacaciones disfrute, de su contenido se desprende:

    Año Días de Vacaciones Días

    Bono Vac. Días

    Adicionales Días Feriados/

    Descanso Vacaciones Salario. Bs. Monto Total Bs.

    22/01/2011 al

    22/01/2012 15 6 3 0 55,66 1.335,84

    22/01/2010 al

    22/01/2011 15 7 2 0 48,33 1.159,92

    22/01/2009 al

    2/01/2010 15 7 1 2 0 1.000,00

    22/01/2008 al

    2/01/2009 15 6 0 2 0 690,00

    4.185,76

    Documentos privados reconocidos por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    A los folios 143 al 144, corren insertos, numerados “59”al “60”, Recibos de pago de Utilidades, emitidos por la entidad de trabajo Welcome, C.A, y suscritos por la demandante, periodo de Utilidades, de su contenido se desprende:

    PERIODOS Salario Bs. Monto.

    22/01/2008 al 31/12/2008 36,67 1.100,00

    02/01/2009 al 31/12/2009 40,00 1.600,00

    Documentos privados reconocidos por la parte actora en la oportunidad en que le fue opuesto, por tanto con valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto su contenido, como anticipo. Y así se decide.

    A los folios 145 al 150, cursan numerados, “61” al “63”, contentivos de Cartel de Notificación, Cálculo de Prestaciones sociales y Acta, emanados de la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga.

    Tales documentales son irrelevantes al caso de marras por cuanto no aportan elemento de convicción sobre los hechos dirimidos en la presente causa, razones por las cuales se desecha del proceso.

    DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS:

    De acuerdo a los términos del escrito libelar la parte actora reclama el pago de Bs. 35.159,04 por los días domingos trabajados, el cual demanda a razón de 2,5 conforme al articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época- . Frente a tal pretensión, es menester realizar las siguientes consideraciones a los fines de la declaratoria de su procedencia o no.

    La Ley Orgánica del Trabajo, dispone que todo trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días de descanso, el espíritu de la Ley al declarar el domingo como un día feriado es que este sea de descanso para el trabajador, como ocurre generalmente.

    Se observa en la presente causa, que la accionante cumplía una jornada de trabajo como ella misma lo señala en el escrito libelar (Folio 1, renglón 16), de Miércoles a Lunes, teniendo los días Martes libres, por tanto cabe precisar a los fines de su procedencia, si el día domingo, -per se- s el día de descanso legal para la trabajadora, así las cosas, se hace necesario analizar los artículos 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época- aplicable al presente caso, en concordancia con el articulo 213 ibidem:

    Artículo 88. El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo….

    Ley Orgánica del Trabajo derogada:

    Artículo 211: todos los días del año son días hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

    Artículo 212: son días feriados, a los efectos de esta ley:

    Artículo 213: Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

     Razones de interés público.

     Razones técnicas y

     Circunstancias eventuales.

    De las normas antes transcritas, es evidente que la regla general, es que el día domingo es el día establecido por la ley como de descanso obligatorio y que como consecuencia de ello, el trabajador que preste servicio en un día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda a razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

    Ahora bien, la excepción a la regla conforme a las precitadas normas lo representan aquellas actividades en que no se pueda interrumpir la faena por alguno de los supuestos previstos en el articulo 213, entre estos el interés público, en base a lo cual las parte podrán pactar o un día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Preceptúa el articulo 216 de Ley Orgánica del Trabajo:

    Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”

    Por lo cual se concluye que siendo evidente que la actividad desarrollada por la entidad de trabajo donde laboraba la accionante, es el expendió de alimentos, actividad esta de interés público y por tanto comprendida dentro de las causales previstas en el articulo 213, ya citado, es obvio que siendo el día de descanso pactado ente las partes el día Martes, el domingo resulta en consecuencia como día hábil para el trabajo, de manera que el pago o remuneración es el equivalente al salario ordinario de un día, en merito del asunto, forzosamente se declara improcedente la pretensión de la actora. Y así se decide.

    DEL DÍA DE DESCANSO

    De acuerdo al escrito libelar la parte actora reclama por dicho concepto el pago de Bs.26.328, 18.

    Sostiene que su patrono no le canceló los día de descanso, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo que es al promedio de lo devengado semanalmente, por lo tanto le adeuda lo correspondiente al día de descanso, por lo que, procede a demandar sobre el salario normal de la semana, más lo devengado los días domingos trabajados, más el bono nocturno.

    De lo expuesto entiende esta Juzgadora que lo que se reclama es una diferencia por considerar la demandante que el mismo se calculo sobre una base salarial errada dado que no se tomo en cuenta al momento del pago, lo correspondiente a los domingos trabajados y el bono nocturno.

    La Ley Orgánica del Trabajo, dispone que todo trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días de descanso, lo que significa que en el pago semanal, quincenal o mensual, según sea el caso, ya está incluido ese día, ahora bien, observa, quien decide, que el argumento de la demandante para su reclamo se sustenta en que no se le calculo este concepto al momento de su respectivo pago con las incidencias salariales de domingos trabajados y el bono nocturno.

    El artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el día feriado se calculará al salario correspondiente a ese día, adicionalmente se pagará el salario que corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario.

    Así mismo establece el articulo 156, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo que significa entonces, que es sobre al jornada nocturna que se realiza el recargo del 30%, la cual incidiría en el salario normal o promedio, pero no produce efectos sobre si mismo, que es el caso planteado, así lo ha sentado la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo Segundo del articulo 133, por otro lado, , ha quedado claro por esta Juzgadora, que el día domingo, en el caso que nos ocupa, es un día hábil para el trabajo, en fuerza de lo anterior se declara improcedente tal reclamo. Y así se decide.

    Manifiesta la recurrente, que en cuanto a las vacaciones debió haberse condenado adicionalmente a los 15 días hábiles de vacaciones, los días de descanso dentro de dicho periodo de conformidad con al Ley Orgánica del Trabajo;

    En este sentido conforme a artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, cuando los trabajadores cumplan un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un periodo de vacaciones de quince (15) días hábiles remunerados. Los años sucesivos tendrá derecho a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de 15 días hábiles.

    Respecto a esta normativa, considera esta sentenciadora que la misma reglamenta el derecho que tienen los trabajadores de descansar al cumplir cada año de servicio y la obligación para el patrono de efectuar el pago, de manera que el trabajador disponga de una cantidad dineraria para su esparcimiento y el de grupo familiar.

    El articulo 157 eiusdem, lo que establece es el deber del patrono de pagar todos los días comprendidos dentro del periodo de vacaciones, sean estos hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, toda vez que la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todo trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días de descanso o feriados, de manera que cuando se computan los días a cancelar por este concepto se incluyen todos los días dentro de un periodo determinado, a diferencia del disfrute que se computan únicamente los días hábiles, así las cosas no constituye conforme a la norma citada un pago adicional por los días feriados o de descanso semanal, toda vez que repito dicha norma lo que regula es la obligación que tienen los patronos de honrar dentro del periodo de vacaciones todos los días comprendidos en el periodo de vacaciones que corresponda, según sea el caso, razones que forzosamente conllevan a declarar improcedente el reclamo de tal concepto. Y así se decide.

    Así mismo arguye la recurrente, que la sentencia del A-quo no expresa el salario base sobre el cual se deben cancelar las vacaciones.

    En orden a la sentencia de merito se observa en la parte infine del folio 91 lo siguiente: Cita:

    (…) “A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado por la demandante, al no constar de manera íntegra los incorporar lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 4.415,56, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO. ….

    En este sentido, se constató del fallo recurrodo, que para efectos del determinar el salario para el calculo de las Vacaciones y Bono vacacional, se ordenó experticia complementaria al no constar de manera íntegra los incorporar lo concerniente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, lo que evidencia con base a los razonamientos expuestos que la Juez A quo no incurrió en omisión, siendo así, resulta improcedente la delación anunciada por la recurrente. Y así se decide.

    En cuanto a las Utilidades, alega el apelante, que se demandaron 45 días por año, pero que al sentenciar la Juez A quo condenó en base a 40 días por cada año.

    En virtud de haber ejercido la parte actora el presente recurso, se permite quien aquí aprecia, descender al asunto dirimido, en tal sentido, entendiendo que la actora demanda las utilidades sobre 45 días por año, sobre la base de una Convención Colectiva que a su decir se celebró entre las partes, la cual no logró evidenciarse en autos, apreciándose de los recibos de pago específicamente el cursante al folio 144 numerado “60”, lo cual confirma lo señalado en la contestación, considera esta sentenciadora ajustado a derecho la decisión de la Juez de la recurrida en atención a este beneficio, en consecuencia se declara improcedente lo demandado. Y así se decide.

    EN CUANTO A LOS INTEESES DE MORA:

    Aduce la recurrente en cuanto a los intereses de mora, que la Juez A quo condena los correspondientes a las prestaciones sociales pero no condena los intereses moratorios respecto al resto de los conceptos condenados, por lo que solicita a esta instancia se pronuncia en torno a ello.

    Ciertamente de la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida se constata que no hubo pronunciamiento alguno en el sentido delatado por la recurrente, por tanto:

    ....... se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre el resto de las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de la notificación de la demandada vale decir, a partir del 02 de Mayo del año 2013, hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Y así se decide....

    En consecuencia se declara con lugar la presente delación.

    DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN EN LA MODALIDAD DE CESTA TICKET.

    Para decidir se observa:

    Delata la recurrente, que la sentencia proferida por la Juez A-quo no se pronunció respecto al concepto de cesta ticket, el cual es parte de lo peticionado.

    De una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, se evidencia que en relación a este concepto la Juez A-quo no emitió pronunciamiento alguno, en este sentido, se declara procedente la presente denuncia, en consecuencia de seguida desciende esta alzada a decir.

    En el caso concreto la parte actora alega que su patrono durante la prestación de servicio nunca le pago tal beneficio, razón por la cual procedió a demandar la suma de Bs.35.122, 75, por tal concepto.

    La demandada, se exime de la obligación de otorgar total o parcialmente este concepto bajo el argumento de que se le otorgaba una comida durante la jornada de trabajo, por cuanto es un Restaurant teniendo la demandante el cargo de cocinera arguye no tenía esta limitación alguna respecto a los alimentos, que la trabajadora percibía mas de lo establecido por ley para pagar el beneficio y que no hubo discriminación sino aplicación de la ley.

    En el caso bajo estudio examinamos las normativas que tutelan el referido beneficio de conformidad con lo previsto en la Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores, establece quienes son los beneficiarios por Ley para recibir el mismo, que en principio deben ser todos los trabajadores con las excepciones impuestas en el mencionado texto normativo, literalmente nos indica en su artículo 2º, lo siguiente:

    El artículo 2º de la Ley Programa de Alimentación del 22 de enero de 2008 establece lo siguiente:

    ...........A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de veinte (20) durante la jornada de trabajo

    El artículo 4º ejusdem establece que el otorgamiento de este beneficio podrá implementarse a elección del empleador mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones, o mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, mediante la provisión de cupones o tickets con los que podrá obtener comidas o alimentos, mediante la entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, mediante la instalación de comedores comunes por parte de varas empresas, mediante la utilización de los servicios de comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición. En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero.

    De lo precedentemente expuesto, extrae, quien juzga la esencia de esta Ley, que no es otro, que el abastecimiento de comidas o alimentos balanceados que permitan al trabajador una mejor calidad de vida, con la particularidad para el patrono de otorgar el mismo a su discreción mediante un pago sustitutivo mediante cupones o cesta ticket.

    En el caso de marras la actora laboraba para un establecimiento de expendió de comidas, específicamente, en un restaurante, desempeñando el cargo de cocinera, hecho este admitido por la accionada, por tanto de acuerdo a las máximas de experiencia, es sabido que en estos lugares, los trabajadores gozan de una comida durante la jornada de trabajo lo cual constata que la demandada de autos cumplió con el beneficio de alimentación contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en sus artículos 2 y 4 numeral 1, pues la trabajadora percibía el mismo a través de alimentos preparados para luego ser ingeridos en el propio establecimiento, tal como lo expuso la demandada en la contestación, por consiguiente se declara improcedente el otorgamiento del pago sustitutivo de la comida, bono de alimentación. Así se decide.

    A los fines de sustentar la decisión anterior, quien Juzga se permite traer a colación la sentencia Nº. 209, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/04/205, caso H.V. contra TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A, cito:

    (…) .................Respecto a la solicitud del pago por comida, la Cláusula 68 anteriormente nombrada establece que el trabajador recibirá de la empresa alimentación adecuada, suministro y servicio de lencería; y que para efectos de sus gananciales, se considerará el suministro de una comida diaria causada por extensión de la jornada.

    .......La Cláusula 12 establece que el valor de cada comida será de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00).

    En el caso concreto, de las declaraciones del actor en la audiencias de juicio y del recurso de casación quedó claro que el trabajador recibía las tres comidas diarias y de buena calidad, y a veces un refrigerio adicional, razón por la cual no le corresponde el pago sustitutivo de la comida y sólo se considerará el valor de una comida a efectos de calcular el salario integral para determinar el monto por diferencia de las prestaciones sociales..........................” Fin de la Cita.

    En consecuencia se reproduce la condena de la Primera Instancia –salvo lo acordado por concepto de interésese de mora, los cuales se corrigen en el presente fallo-:

    DERECHOS DEBIDOS AL ACTOR.

    Por las razones antes expuestas, se reproduce la condenatoria de la Primera Instancia –salvo la condena por concepto de intereses moratorios, los cuales se deberán cancelarse como sigue: “...... Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre el resto de las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de la notificación de la demandada vale decir, a partir del 02 de Mayo del año 2013, hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Y así se decide.

    En consecuencia se condena a la accionada a cancelar los siguientes montos y conceptos:

    ................ANTIGÜEDAD:

     Fecha de inicio: 21/01/2.008

     Fecha de terminación: 31/03/2.012

     Tiempo de Servicio: 04 años, 02 meses y 10 días.

    Reclama el demandante el pago de 247,00 días por concepto de prestación de antigüedad, que asciende a la cantidad de Bs. 3.4578, 92.

    Surge procedente el concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, que contempla que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio

    Para el cálculo del salario integral el actor tomo en consideración c

    En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

    Antigüedad

    Periodo Días

    21/01/2008 al 20/01/2009 45

    21/01/2009 al 20/01/2010 62

    21/01/2010 al 20/01/2011 64

    21/01/2011 al 20/01/2012 66

    21/01/2012 al 31/03/2012 10

    Total: 247

    Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    En consideración a que no constan en autos la totalidad de los recibos de pago, a objeto de determinar el salario devengado por la actora, dado que debe incorporarse lo atinente al recargo del bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrán por ciertos los montos que por concepto de viajes –fletes- alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el salario normal de la trabajadora, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a los parámetros siguientes: la cantidad de 45 días de utilidades y 25 días de bono vacacional. Dado que no consta en autos que la demandada pagará anualmente la cantidad de días imputadas a los conceptos de utilidades y antigüedad. este Tribunal establece debe calcularse el salario integral conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 40 días de utilidades, que reconoce la demandada pagaba por concepto de utilidades y que se desprende de recibos aportados al proceso; debiendo tomarse en consideración para el calculo de la alícuota de bono vacacional lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

    UNA VEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO SE ORDENA DEDUCIR EL MONTO DE BS. 11.450,40, QUE RECIBIÓ LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, CONFORME CONSTA DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013 Y VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES, PERÍODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012:

    Conforme al articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde al accionante el disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

    Reclama el actor las vacaciones y bono vacacional, obrando en autos recibos de los periodos 2011-2012, 2010-2011, 2009-2010, 2008-2009 y fracción del 2012-2013. No obstante, dado que se estableció supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada, es por lo que e declara procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional, vencido y fraccionado, tomando en lo establecido en los al artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

    Se condena a la demandada a pagar por concepto de Vacaciones y bono vacacional, vencidos y fraccionado, 105 días de salario, correspondiente a los periodos siguientes 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción 2012-2013:

    Días Vacaciones Días Bono Vacacional

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2008-2009 15,00 7,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2009-2010 16,00 8,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 17,00 9,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 18,00, 10,00

    Fracción año 2012-2013 3,17 1,83

    Total Días 69,17 35,83

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado por la demandante, al no constar de manera íntegra los incorporar lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 4.415,56, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 2008, 2009, 2010, 2011 Y FRACCIONADAS 2012:

    Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a razón de 40 días anuales.

    En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor utilidades de los años anteriores 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción 2012, en los términos siguientes:

    Días Utilidades

    Utilidades año 2008 36,67

    Utilidades año 2009 40,00

    Utilidades año 2010 40,00

    Utilidades año 2011 40,00

    Fracción utilidades año 2012 10,00

    Total días 166,67

    Tal procedencia deviene del hecho de haberse establecido supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.267,20, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A..

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

     PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

     PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.C.J.R. contra la sociedad de comercio WELCOME, C.A...

     En consecuencia deberá la accionada cancelar los siguientes montos y conceptos ( se reproduce la condena de la Primera Instancia –salvo la acordado por concepto de interésese de mora, los cuales se corrigen en el presente fallo):

    ANTIGÜEDAD:

    Antigüedad

    Periodo Días

    21/01/2008 al 20/01/2009 45

    21/01/2009 al 20/01/2010 62

    21/01/2010 al 20/01/2011 64

    21/01/2011 al 20/01/2012 66

    21/01/2012 al 31/03/2012 10

    Total: 247

    Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    En consideración a que no constan en autos la totalidad de los recibos de pago, a objeto de determinar el salario devengado por la actora, dado que debe incorporarse lo atinente al recargo del bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrán por ciertos los montos que por concepto de viajes –fletes- alegó el actor en el libelo de la demanda. Una vez determinado el salario normal de la trabajadora, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a los parámetros siguientes: la cantidad de 45 días de utilidades y 25 días de bono vacacional. Dado que no consta en autos que la demandada pagará anualmente la cantidad de días imputadas a los conceptos de utilidades y antigüedad. este Tribunal establece debe calcularse el salario integral conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 40 días de utilidades, que reconoce la demandada pagaba por concepto de utilidades y que se desprende de recibos aportados al proceso; debiendo tomarse en consideración para el calculo de la alícuota de bono vacacional lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

    UNA VEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO SE ORDENA DEDUCIR EL MONTO DE BS. 11.450,40, QUE RECIBIÓ LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, CONFORME CONSTA DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013 Y VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES, PERÍODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012:

    Conforme al articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde al accionante el disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

    Reclama el actor las vacaciones y bono vacacional, obrando en autos recibos de los periodos 2011-2012, 2010-2011, 2009-2010, 2008-2009 y fracción del 2012-2013. No obstante, dado que se estableció supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada, es por lo que e declara procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional, vencido y fraccionado, tomando en lo establecido en los al artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

    Se condena a la demandada a pagar por concepto de Vacaciones y bono vacacional, vencidos y fraccionado, 105 días de salario, correspondiente a los periodos siguientes 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción 2012-2013:

    Días Vacaciones Días Bono Vacacional

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2008-2009 15,00 7,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2009-2010 16,00 8,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 17,00 9,00

    Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 18,00, 10,00

    Fracción año 2012-2013 3,17 1,83

    Total Días 69,17 35,83

    A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado por la demandante, al no constar de manera íntegra los incorporar lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 4.415,56, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 2008, 2009, 2010, 2011 Y FRACCIONADAS 2012:

    Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a razón de 40 días anuales.

    En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor utilidades de los años anteriores 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción 2012, en los términos siguientes:

    PERIODOS Días Utilidades

    Utilidades año 2008 36,67

    Utilidades año 2009 40,00

    Utilidades año 2010 40,00

    Utilidades año 2011 40,00

    Fracción utilidades año 2012 10,00

    Total días 166,67

    Tal procedencia deviene del hecho de haberse establecido supra, la necesidad de determinar el salario devengado por el actor, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaría del fallo, por cuanto no constan en su totalidad los recibos de pago, dado que debe incorporarse lo atinente al pago del recargo por bono nocturno, conforme a lo devengado en cada periodo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables, documentos, nominas, llevados por la empresa demandada.

    REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.267,20, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO, CONFORME SE DESPRENDE DE DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO.

    Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

     Queda en estos términos modificada la decisión recurrida.

     No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

     Notifíquese al A Quo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los cinco (05) día del mes de Marzo del año 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

    H.D.

    JUEZA

    J.C.P.

    SECRETARIO

     En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:11 p.m. .Se libro Oficio No. _________/2014.

    SECRETARIO

    Exp. GP02-R-2013-000488.

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