Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 27 de Abril de 2009

En la Audiencia Preliminar quedó determinado de la recurrente:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica Estadal en fecha 16 de Febrero de 1995, desempeñándose los últimos ocho años en beneficio exclusivo para la Procuraduría General del estado Monagas, teniendo en los actuales momentos el cargo de Abogado I.

2. - Que dicha relación de empleo se generó y tiene las siguientes particularidades: adscrita a la Dirección Laboral, mediante contrato de trabajo, suscrito el 15 de Octubre de 1998 hasta el 31 de Diciembre de 1998, a partir del 01 de enero de 1999, continuo prestando sus servicios como Abogada, en la misma Dirección, sin suscribir ningún otro contrato; así se mantuvo la situación hasta que el entonces Procurador General del estado, en diciembre de 2003, le notificó verbalmente que seguiría ejerciendo las funciones de Abogada, adscrita en la Dirección de Representación y Litigio.

3. - En el año 2005 el Procurador General del estado, la autorizó a ejercer sus funciones de Abogada en la Dirección de Obras Pública Estadales, órgano adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del estado Monagas, prestando colaboración institucional, en fecha 12 de septiembre de 2005, el actual Procurador General del estado, requiere su reincorporación a la Procuraduría, en fecha 05 de Marzo de 2007, fue promovida para ocupar el cargo de Jefa de la Dirección General de Atención al Ciudadano, de manera temporal.

4. - Que en el ejercicio de sus funciones, dependía jerárquicamente de un Director, atendiendo todos y cada uno de los asuntos que como Abogada de la Procuraduría General del estado, se le encomendaba.

5. - Que su horario de trabajo era de lunes a viernes, de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 5:00 pm, igual que el resto de los trabajadores de dicha institución.

6. - Que en fecha 26 de Febrero de 2007, hasta el 11 de abril de 2007, solicitó y le fue concedido disfrute del período vacacional 2005-2006 y durante ese período fue designada otra Abogada para atender la vacante.

7. - Que en fecha 05 de Marzo de 2007, apenas una semana después de estar disfrutando periodo vacacional, su superior inmediato, ciudadana M.A.C., le solicito que interrumpiera sus vacaciones, ya que el Procurador General del estado quería que se encargara de la Dirección de Atención al Ciudadano, por las vacaciones concedida a la titular de ese Despacho, ese mismo día le entregaron la Resolución donde se encargó de la Dirección que asumió el cargo, período comprendido desde el 05 de Marzo hasta 11 de abril de 2007, vencido el mismo, no completó el disfrute vacacional, sino que su superior jerárquico inmediata le pidió que se reincorporara y que lo pospusiera para otra oportunidad, en la cual continuo normalmente con el trabajo como Abogada I en la Dirección de Representación.

8. - En fecha 30 de Mayo de 2007, la Coordinadora de Recursos Humanos de la Procuraduría le informó que contra su persona y en atención a requerimiento hecho por su superior jerárquico se había aperturado una Averiguación Disciplinaria en su contra Exp. N° 002-2007.

9. - Que en fecha 06 de Agosto de 2007, la Coordinadora de Recursos Humanos de la Procuraduría, le hizo entrega de Oficio N° PG-CRH-2007, contenida de la notificación de la Resolución N° 032-07 de fecha 03 de Agosto de 2007, mediante la cual resolvía la destitución de su persona en el cargo de Abogada I.

10. - Alega que el acto administrativo le violó el debido proceso que se le aplicará a todas a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que la Resolución N° 032-07, que se impugna es inconstitucional y así pide expresamente sea declarado por este Juzgado, pues alteró el procedimiento disciplinario que tiene previsto la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89.

11. - Que la Administración Pública se desarrollará en base a los principios de Imparcialidad, Honestidad, Transparencia, Buena Fe, debiendo ajustar sus decisiones a los parámetros de racionalidad técnica y jurídica, que la Administración no sólo quebranta las referidas Leyes Orgánicas, sino también los principios constitucionales establecido en el artículo 141 de la Carta Magna que rige a la Administración Pública, entre ellos el de legalidad de la actividad administrativa.

12. - Alega que se le hizo una auditoria en su ausencia, por encontrarse de vacaciones y que no tuvo oportunidad para conocerlos y de realizar descargos, que estaban mas que justificados, pues su superior inmediato tenía conocimiento que durante casi dos meses estuvo fuera de las responsabilidades como Abogada I de esa Dirección, que las normas generales de auditoria de estado establece que antes de la presentación formal de los resultados de la auditoria, es necesario que los involucrados puedan conocerlas, circunstancia esta que no ocurrió en el presente caso, por lo que se trata de unos hechos obtenidos fuera del marco legal y en consecuencia ineficaces, por lo que pide así sea declarado.

13. - Que durante el curso del expediente y de manera particular en el acto de cargos, no se refiere ninguna circunstancia o hecho que en el ejercicio de sus funciones como Abogada I de la Procuraduría, sea considerado una desobediencia como Abogada I de la Procuraduría a alguna instrucción de su superior jerárquico, por cuanto fueron hechos sucedidos y que no guardan relación con el ámbito laboral.

14. - Que estar ausente los días 21 y 22 de Mayo de 2007, pudiera dar origen a una sanción o amonestación escrita, pero nunca a una destitución, sobre todo si su superior jerárquico hubiere tenido en cuenta que había suspendido su periodo vacacional solicitado precisamente para realizar todas las gestiones personales que tenía pendiente, y que estuvo fuera el día 21 y se reincorporó a su trabajo la tarde del día 22 de Mayo.

16. - Que la Procuraduría pretende atribuirle como incumplimiento de sus deberes incumplimiento en el horario de trabajo establecido, sobre ese particular indicó que los aparentes retrazo obedecían a olvidos involuntarios de firma de la lista o control de asistencia, pero que su superior nunca hizo llamado de atención, escrito o verbal sobre esa o cualquier otra circunstancia.

17. - Alega que la presente querella de nulidad de acto administrativo se soporta en varias disposiciones constitucionales y legales, establecidos en los artículos 2, 3, 19, 21, 1.2, 25, 49.1, 6, 137, 139, 141, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 12, 19.1, 4 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y los artículos 12 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

18. - Solicita se declare la nulidad del acto de destitución y el oficio contenido de su notificación, se ordene su reincorporación al puesto de trabajo como Abogada I, adscrita a la Dirección de Litigio y Representación de la Procuraduría General del estado Monagas y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en las disposiciones legales aplicables hasta su efectiva reincorporación.

    La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1. - La representación de la Procuraduría Niega, rechaza y contradice el alegato en el sentido que es falso que durante el procedimiento administrativo donde se generó el acto recurrido, se haya alterado el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. - Niega, rechaza y contradice, el alegato que es falso que se contraríen los principios de proporcionalidad, imparcialidad, transparencia, buena fe, entre otros, así como resulta falso que el procedimiento que ha servido al acto recurrido tenía la intención de inducir a la destitución desde el mismo momento en que sometió al procedimiento diversos hechos, es falso que se hayan agrupado todos los hechos en su conjunto para aplicar la sanción en referencia, de modo que es falso que se haya inducido el procedimiento a desembocar en la destitución, sino que cada hecho debidamente comprobado representó una causal independiente para la determinación de la responsabilidad disciplinaria.

3. - Niega, rechaza y contradice, siendo falso que no puede el acto recurrido tomar en consideración los resultados y hechos que se desprenden de la referida auditoria, que evidencia el incumplimiento reiterado de los deberes de la querellante en el manejo y cuidado de los expedientes bajo su responsabilidad, que el proceso de auditoria es una actividad de evolución y control interno ordinario sobre el debido tratamiento de la documentación e información que sobre los casos debe tener la Procuraduría, de modo que no se trata de una auditoria fiscal o contable a las que hace referencia y se fundamenta la actividad de control fiscal, que dicho proceso de evaluación fue sometido al control de la querellante en el procedimiento sancionatorio, siendo falso que no haya conocido ni controlado los resultados del mismo

4. - Por las razones de hecho y de derecho y al carecer de vicios que afecten la nulidad absoluta del acto, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. - Reproduce el merito favorable de los autos.

2. - Promueve Copia del Manual Descriptivo de Cargos.

3. - Copia del Reglamento Interno de la Procuraduría General del Estado.

4. - Copia de Informe contentivos de expedientes llevados por ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

5. - Copia de Oficio N° PG-DP-2007-001, de fecha 05 de Marzo de 2007.

6. - Copia de Informe de Suplencia realizada por la ciudadana D.M..

7. - Copia de la Fotografía de los Vehículos que se encontraban estacionados el 16 de Mayo de 2007.

8. - Copia de solicitud de autorización realizada por su representada ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 16 de Mayo de 2007.

9. - Promueve las testificales de los siguientes ciudadanos:

   - A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 6.921.529.

   - M.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.654.743.

   - M.F.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 16.219.832.

   - L.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 15.323.277.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. - Promueve el merito favorable del Expediente Disciplinario de Destitución.

2. - Reproduce el merito probatoria relativo a la convocatoria de elecciones que realizo la hoy querellante con el objeto de obtener la interrupción injustificada de la jornada laboral de fecha 11 de Mayo de 2007.

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: Que representada solicita justicia de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que fue objeto de un procedimiento disciplinario de destitución a solicitud de su superior jerárquico, en fecha 30 de mayo del 2007, es importante destacar que ese mismo día en horas de la mañana, la superior jerárquico de mi representada había girado instrucciones a los fines de encargarse de otros expedientes, en virtud de la ausencia temporal de otras de las abogadas de representación de litigio en la cual desempeñaba la querellante, la Procuraduría General del estado Monagas, pretendió con el referido expediente disciplinario, sancionar con la sanción más grave como es la destitución a mi representada, que tenía como función fundamental la representación del estado en asuntos del estado, conforme al manual descriptivo de cargo y el reglamento interno de la Ley de la Procuraduría General del estado, alega que la Procuraduría le atribuye equivocadamente valor a una Auditoria practicada el 21 de Mayo del 2007, precisamente para evaluar la organización interna de cada carpeta que sirve de respaldo a los expedientes judiciales asignados, y no sobre su actuación en los juicios en los cuales participó en nombre y representación del estado Monagas, que la auditoria realizada pudo ser notificada debidamente mi representada, sus resultados jamás le fueron notificadas y fue realizada en conocimiento de sus máximas autoridades en ausencia de la funcionaria a pesar de tener conocimiento de él, que a su representada se le atribuye falta por no estar presente el día 21 de Mayo y la mañana del 22 de Mayo del 2007, porque que se encontraba en la ciudad de Caracas con autorización de su superior jerárquico, que su representada mantuvo siempre en conocimiento a su superior jerárquico de la necesidad de realizar esas gestiones personales de la cual notificó debidamente tan pronto estuvo de regreso, señala que la Auditoria fue ordenada, dirigida, y ejecutada por el máximo jerarca de la institución para procurar una situación adversa a mi representada, dicho instrumento fue impugnado oportunamente por lo que correspondería a la administración, darle eficacia demostrando que si había sido notificada oportunamente, solicita se declare la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la resolución No. 032-07, dictado por el Procurador General del estado Monagas, contra la ciudadana M.F.R., se le reincorpore a su puesto de trabajo como Abogado I y se le ordene el pago de los salarios dejados de percibir. La parte recurrida expone: que ratifican lo expuesto en la querella funcionarial la poca técnica, delación de los vicios del querellado hacen difícil el contenido del documento de la parte actora, que en la exposición se nota que se han hecho unas argumentaciones, también de lo que se presenta el día de hoy por lo tanto ratifican, señala que se trata de una funcionaria que se le abrió un procedimiento de destitución, lo cual produjeron individualmente la destitución, que es falso que se trato de inducir a otros funcionarios, se trata de algunas responsabilidades independientes, lo cual se trata de unos casos de faltas, que se imputaron varios puntos de hechos, en unos se probó que cometió algunas faltas, y otras no, lo que hizo la administración a un conjunto de hecho, porque juzgarlo en un mismo procedimiento, por económica procesales, que en cuanto al derecho dice la doctora que se le violó unas normas, por cuanto no fue notificada la investigada, olvidó en el escrito libelar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a entendido que los principios son integrantes, lo que hizo la administración fue buscar los materiales, buscar los medios probatorios y es tan contradictoria los alegatos que señala, que los actos probatorios debió hacerlo antes de los descargos, entonces habría la necesidad de haber el lapso probatorio, sería absurdo, igualmente la administración ha debido inducir la sanción disciplinaria de destitución, tratando de decir que estaba en la falta de obediencia, por lo que señala que tenía varias faltas, que en la Auditoria se determinó que había una falta de organización, esos expedientes están en la Procuraduría, lo cual fue una prueba de una de las faltas de la ciudadana Margarita, se determinó que la misma se fue a la ciudad de Caracas sin autorización de su superior, por que la ciudadana investigada no probó que los expedientes no estaban ordenados como debía ser, ella tuvo la oportunidad y no lo hizo, expresamente expresa los hechos, que hay faltas que si cometió, entendió la administración que ella cometió faltas, alega que los testigos no tienen conocimiento de los hechos que fueron debatidos en el procedimiento administrativo, ratifica todo el contenido del escrito de contestación. Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR-ORIENTAL, impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR el presente recurso que por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, tiene intentado la ciudadana M.F.R., en contra de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

COMPETENCIA

El presente recurso trata de uno de nulidad de acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la recurrente con la Procuraduría General del estado Monagas, ente este adscrito al estado Monagas. . Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes la Administración Pública.

Así mismo establece dicha Ley en su Disposición Transitoria Primera, dispone:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competente sen primera instancia para conocer de las controversias a las que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A. razón por la declara su competencia y así se decide.

II

DEL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO

Previo

Luego de realizar el recuento sobre los servicios que la recurrente ha realizado en la Administración y del acontecer del procedimiento administrativo realizado al efecto para concluir en el acto administrativo de destitución, en el Capítulo II del escrito que contiene el recurso, la recurrente señala las razones por las cuales considera que existe nulidad en el acto administrativo impugnado, las cuales pasa a analizar este Tribunal.

Sin embargo y antes de comenzar con el respectivo análisis de las mismas, se hace necesario señalar que la recurrida, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señala que la si bien la recurrente hace una serie de alegatos en relación a la ilegalidad e inconstitucionalidad que en su opinión presenta el acto sancionatorio, no señala cuáles son los vicios previstos en el ordenamiento jurídico como causal de nulidad absoluta que existen en el acto y destaca que como consecuencia, la pretensión actoral es puramente anulatoria, debido a la falta de técnica en la delación de los vicios, señalando además que el escrito de demanda se hizo ininteligible y que tal contestación versa sobre lo que pudieron entender, observando el Tribunal que en la contestación de la demanda, la recurrida rechazó y a.p.t. los argumentos de la parte recurrente.

En consecuencia, el Tribunal pasa a examinar cada una de las denuncias realizadas por la recurrente conjuntamente con las exposiciones particulares que haya realizado larecurrida, sobre ese alegato.

De lo denunciado

i

1. - En primer lugar la recurrente alegó la violación a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y señala que esa garantía se establece para todas las actuaciones judiciales y administrativas y que la resolución que se impugna alteró el procedimiento al promover pruebas la Administración y reabrir el lapso probatoria para dictar un auto para mejor proveer, lo cual no se encuentra contemplado en la legislación especial, constituyéndose en un franco ventajismo ya que la norma que prescribe el procedimiento establece que concluido el acto de descargo se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente, entendiendo que el lapso de prueba del procedimiento es sólo para el investigado y no para la Administración, confundiendo la Procuraduría la interpretación que la doctrina le ha dado a la interpretación sobre los amplios poderes que tiene la Administración para realizar la investigación a la etapa constitutiva de los hechos que sirven de fundamento a la formulación de los cargos y que esas facultades no pueden traer hechos nuevos ni posteriores como ocurrió en el presente caso donde a pesar de existir las preclusión declarada por el funcionario sustanciador del período probatorio, se ordenó arbitrariamente su apertura, por lo que se denuncia el vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La Administración, en la contestación de la demanda, señaló que este hecho era falso, ya que ese argumento se delató en el procedimiento administrativo y en el mismo se manifestó tanto por la Dirección de Asesoría Legal (ejerciendo funciones de Consultoría Jurídica) como en el propio acto administrativo que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento para la aplicación de la sanción disciplinaria, pero no establece de manera clara el conjunto de lapsos visto desde una perspectiva dinámica. Igualmente argumenta la Administración, que la especialidad del procedimiento no puede entenderse como una negación de la aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que ésta podrá tener aplicación supletoria en tales procedimientos, señalando a demás que es falso que haya confusión en la doctrina aplicada a las potestades probatorias de la Administración, ya que existe un deber inexorable de buscar la verdad material como criterio orientados de la actividad administrativa y que al aplicarse el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que el acto de trámite que cursa en el expediente se usó como mecanismo para recabar pruebas necesarias para resolución del asunto. Finalmente señaló que es falso que se incorporasen nuevos hechos o hechos sobrevenidos a la formulación de los cargos y que no señala la actora cuales son esos hechos sobrevenidos que se incorporaron mediante el auto para mejor proveer y de que manera afectan.

Realizado el anterior resumen, debe señalar expresamente quien decide, que al menos en esta denuncia, la Administración, entendió la proposición de denuncia de la actora, ya que al contestarla, fue precisa en cada uno de los puntos pretendidos, por lo que mal puede alegar ininteligibilidad del argumento.

Ahora bien, para decidir la presente denuncia y contestación el Tribunal observa:

En primer lugar quiere señalar este Tribunal que el principio de especialidad que ha invocado la Administración y que se encuentra establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, rige para los procedimientos disciplinarios funcionariales y tal principio consiste en aplicar la Ley Especial en todo lo que ella dispone, aplicando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo de manera subsidiaria. Al efecto, el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

Los procedimientos administrativos contenidos en Leyes especiales se aplicaran con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capitulo en las materias que constituyan especialidad.

En atención a esa norma, debe aplicarse plenamente y con preferencia, la norma especial sobre la general, por lo que es menester señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sólo puede aplicarse en el caso de autos, por vía supletoria, pues, por tratarse de un procedimiento disciplinario, que está expresamente regulado en la Ley del Estatuto de la Función Publica, sólo a falta de una disposición expresa, puede aplicarse la norma supletoria contentiva de los principios Generarles del Derecho Administrativo Formal que rigen en la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo esto así, y habiendo argumentado la recurrida, que la Ley especial “no establece de manera clara el conjunto de lapsos visto desde una perspectiva dinámica”, se observa que el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus ordinales 3 al 8, luego de la notificación al investigado, establece lapsos absolutamente claros y precisos en los que ha de verificarse la actividad procedimental, lo cual atiende a la garantía del debido proceso.

Por otra parte, considera éste Tribunal, que los procedimientos administrativos que se establecen para la destitución de los funcionarios públicos, dado el carácter sancionatorio que tiene ésta, se rigen por los principios del derecho Administrativo Sancionador, los cuales se encuentran definitivamente orientados por los principios del derecho Penal y Derecho Procesal Penal y que se recogen, con precisa claridad, para ser aplicados a todas las actuaciones Administrativas y Judiciales, en el artículo 49 constitucional.

Al efecto hay que señalar, que se garantiza con rango Constitucional:

1. El debido proceso y la defensa, así como la asistencia jurídica, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

2. Hacer del conocimiento del investigado los cargos, acceder al expediente, y disponer del tiempo y medio para el ejercicio de su defensa.

3. Recurrir de las decisiones.

4. Presumir inocente al investigado hasta la demostración de su culpabilidad.

5. La nulidad de pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso y

6. El no obligar a la persona a declararse culpable, entre otras garantías, las cuales en su mayoría, son de corte procedimental y que deben sumarse a otra gama, de principios propios del Derecho Administrativo Sancionador, que se analizaran más adelante.

La delación hecha por la recurrente tiene dos aspectos:

En primer lugar, que la Ley Especial abre de pleno derecho un lapso de cinco días de pruebas para que el investigado promueva y evacue las que considere pertinente y que tal lapso es sólo para el investigado y no para la Administración. Y en segundo lugar, señala que luego de precluido dicho lapso, la Administración lo reabrió, dictando un auto para mejor proveer, ordenando agregar nuevos elementos, con el propósito de invalidar las declaraciones de los testigos promovidos por la investigada.

Para decidir la presente denuncia, debe éste Tribunal examinar el iter procedimental referido a los hechos denunciados, y observa que, la investigada fue notificada de la apertura del procedimiento, en fecha 30 de Mayo del año 2007 ( folio 206 segunda pieza del expediente) y se le formularon los cargos en fecha 6 de Junio del año 2007 (folio 199 al 205 de la segunda pieza del expediente), y tal acto se realizó, de acuerdo al calendario el Quinto (05) día al siguiente a la notificación, en conformidad con el numeral cuarto del articulo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Publica. La investigada consignó escritos de cargos en fecha 13 de Junio del año 2007 (folio 184 al 191 de la segunda pieza del expediente), y de acuerdo al calendario tal hecho se produjo el quinto día al siguiente, es decir dentro de los Cinco (05) días que le otorga el numeral cuarto antes mencionado.

La Administración en esa misma fecha, es decir el 13 de Junio del año 2007, presenta escrito de promoción de pruebas documentales (folio 192 al 193 de la segunda pieza del expediente), realizando tal promoción de prueba dentro del lapso que le otorga la Ley al investigado, para contestar los cargos, y no dentro del lapso de prueba que se abre necesariamente concluido el Acto de Descargo en conformidad con el numeral 6 del ya antes mencionado articuló 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo a que todo efecto hay una evidente extemporaneidad en la presentación del escrito de promoción de pruebas de la Administración y sobre lo cual el Tribunal se pronunciará posteriormente.

En fecha 18 de Junio del 2007, la funcionaria investigada promueve pruebas (folios 110 al 115 de la segunda pieza del expediente), y el 19 de Junio del 2007 la Administración promueve un escrito complementario de pruebas, relativas a una testimonial y una prueba de informe (folio 105 al 106 de la segunda pieza). En la misma fecha 19 de Junio del 2007, se admitieron todas las pruebas (folio 104 de la segunda pieza).

En fecha 29 de Junio del 2007, se realizó la última actuación probatoria, y en fecha 4 de Julio del 2007, se declaró cerrado el lapso probatorio (folios 187 de la primera pieza del expediente). En esa misma fecha, la Administración, usando como base los artículos 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 401 del Código de Procedimiento Civil, reabrió el lapso de prueba, para promover unas pruebas de informe, dirigidas a desvirtuar la idoneidad, de los testigos promovidos por la funcionaria investigada (folio 186 de la primera pieza del expediente), sin que tal idoneidad hubiese sido cuestionada.

Finalmente, y en fecha 11 de Julio del 2007 (folio 160 de la primera pieza), la Administración pasó a la fase procedimental siguiente, y solicitó la opinión de la Consultaría Jurídica.

Ahora bien, sobre el primer particular, hay que señalar que ciertamente la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la apertura de un lapso de pruebas en el procedimiento disciplinario de destitución a favor del investigado y no de la Administración. Esto tiene su explicación en el hecho de que en la fase investigativa previa a la formulación de los cargos, ésta (la Administración) tuvo la mas amplia posibilidad de recaudar las pruebas sobre las cuales soportaría los cargos que mas tarde formuló y corresponde al investigado, desvirtuarlos mediante los alegatos y las pruebas que tenga a bien expresar en esta fase del procedimiento disciplinario.

Sin embargo, considera este Tribunal, que no le está absolutamente vedado a la Administración, utilizar este lapso probatorio para demostrar los hechos por los cuales se le formularon cargos al investigado y esas situaciones podría ser algunas como:

1. Cuando se obtienen documentos que el ente Administrativo no pudo obtener dentro de la investigación previa, pero que van a demostrar los hechos que comportan la conducta sancionable y previamente denunciados en la formulación de los cargos.

2. Cuando algunos documentos en los cuales se soportó la investigación, sean impugnados en forma legal por el investigado en la oportunidad de los descargos y haya que promover algún medio de prueba con la finalidad de demostrar la pertinencia y legalidad de los mismos.

3. Cuando se hayan impugnado o tachado testigos en cuyas testimoniales se fundo la investigación, con la finalidad de demostrar la idoneidad de los mismos, exponiéndolos a demás al debido control probatorio.

4. Cuando en el curso del procedimiento, sea la Administración quien impugna un documento o tacha un testigo, con la finalidad de probar los fundamentos de su impugnación.

5. Cuando se haya impugnado en forma legal por parte del investigado el resultado de cualquiera otro de los medios de pruebas usados en la fase de investigación, con la finalidad de demostrar la pertinencia y legalidad de los mismos.

6. Cuando aparezca un testigo, cuyas declaraciones fueran indispensables para la obtención de la verdad y que por razones muy justificadas no hayan podido obtenerse en el curso de la investigación previa a los cargos.

7. Cualquiera otra circunstancia en la cual haya sido imposible la adquisición de la prueba, durante la fase investigativa.

   Ahora bien, esta posibilidad debe estar absolutamente subordinada a los principios de honestidad y responsabilidad que rige a los funcionarios públicos, en conexión con el principio de imparcialidad relativo a las garantías jurídicas que han de otorgarse en el procedimiento administrativo. Significa, pues que este Tribunal considera que en efecto el lapso de pruebas se abre para que el investigado promueva pruebas y no la Administración, pero que sin embargo, de manera excepcional, la Administración Pública podría hacer uso de ese lapso, si se dieran alguna de las situaciones antes descrita u otras similares, orientada la Administración, por los principios mencionados y movida por la búsqueda de la verdad.

   Lo que no podrá suceder es que la Administración goce de una ventaja desproporcionada de poder realizar toda probanza en la fase investigativa a la que evidentemente el investigado no ha accesado y que además goce de un ilimitado poder de promover nuevas pruebas en el curso de la fase procedimental, que debieron ser obtenidas y puestas a la vista del investigado como fundamento de los cargos que se le formularon.

   En el presente caso se observa, que en el escrito de fecha 13 de Junio del año 2007, contentivo de la promoción de prueba de la Administración, fue promover documentos que ya estaban agregados al procedimiento Administrativo, en el primer capitulo, y en el segundo capitulo, promovió una calcomanía que se considera irrelevante por no constituir medio de prueba alguna. Mediante la formulación de este escrito, la Administración no viola en forma alguna el debido proceso, ya que no incorpora al procedimiento pruebas que pudieron ser, adquiridas en la fase de investigación.

   Sin embargo, la Administración realiza en fecha 19 de Junio del 2007 ( folios 105 y 106 de la segunda pieza del expediente), una prueba testimonial del ciudadano C.J.H., sin señalar, por que razón este ciudadano, que consta en autos es funcionario de la Procuraduría (folios 196 y 197 de la primera pieza del expediente), no rindió su declaración de la fase de investigación, y promueve en esa oportunidad, una prueba de informes dirigidas al Coordinador de Archivo Central, Documentos, Bibliotecas y Bienes de la Procuraduría General del Estado Monagas, y otra prueba igualmente de informe, al Director General de Administración de la Procuraduría General del Estado Monagas, sin que haya sido expresado por la Administración, cual fue el impedimento que hubo para obtener de su propio seno, tales informes que vienen sin duda alguna a colorear y demostrar unos hechos que debieron servir de fundamento para algunos de los cargos formulados, por lo que considera quien decide, que ciertamente al otorgarse varias oportunidades de probanza, sobre hechos que la Administración pudo tener a su mano en la fase investigativa, esta crea un desequilibrio procedimental en detrimento de las garantías jurídicas propias del procedimiento administrativo, y que atienden a la imparcialidad y la economía procedimental que rigen tales procedimientos, en conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   No conforme con eso, la Administración luego de haber declarado cerrado el lapso probatorio, el cual fue extendido más allá de los cinco días hábiles que la Ley establece, sin que fuera razonadamente justificado, pero cuya extensión, este Tribunal considera necesaria para la evacuación de la testimoniales promovidas por la funcionaria investigada, en la misma fecha de tal declaratoria reabrió el lapso probatorio, para promover una pruebas, que pudieran desdecir de los testigos M.H. y L.V. promovidos por la investigada, sin que en el curso de los acontecimientos la Administración allá impugnado o atacado exponiendo sus razones a estos testigos, sino que de una manera que este Tribunal considera ventajosa, en detrimento de la funcionaria investigada, reabrió el lapso que ya había declarado concluido, para demostrar hechos que no fueron alegados, evidenciándose con tal actuación, una manipulación del procedimiento, que produce un desequilibrio a favor de la Administración en las garantías jurídicas inherente al procedimiento administrativo, y que conllevan a la alteración definitiva, de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se considera procedente, la denuncia formulada por la recurrente. Así se Decide.

   A pesar de haber encontrado este tribunal una distorsión en el procedimiento, en la forma como quedo establecida anteriormente, con la finalidad de determinar la situación que le ha sido planteada, pasa a examinar en el orden de su proposición las denuncias formuladas por la recurrente.

   Ii

   En segundo lugar, denunció la recurrente que la resolución impugnada tiene su fundamento en un expediente administrativo disciplinario infundado e ilegal, que se realizó presuntamente por la ocurrencia de una sucesión de hechos registrados durante el mes de mayo del 2007, los que analizados por si solo podría ser eximidos de sanción o de aplicación de una menos gravosa, distinta a la destitución y que sin embargo fueron incorporados para ser analizados en conjunto y revelar así un incumplimiento reiterados y deberes inherentes al cargo y que además alguno de sus hechos fueron examinados en su ausencia, contradiciéndose en los principios establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública y de Procedimiento Administrativo y de la revisión del expediente puede concluirse que lleva la intensión no de conocer, evaluar y decidir hechos presuntamente cometidos, si no la de inducir la decisión sobre la destitución.

   Respecto de esta denuncia, la Administración señala que existe una confesión de la querellante al afirmar que los hechos en conjunto revelan el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo. Tal alegato de la Administración no tiene su base en la realidad, puesto que precisamente ese es el derecho que denuncia a favor de sus derechos la recurrente.

   Señala además la Administración, que cada uno de los asuntos que se examinaron en el procedimiento administrativo, se hizo de manera individual, que cada hecho fue debidamente comprobado, representó una causal independiente para la determinación de la responsabilidad indisciplinaría, por tanto que el resultado de esta denuncia será analizado cuando el tribunal esté revisando la procedencia o no de los supuestos de hechos que sirvieron de base a la Administración para llegar a su decisión.

   Iii

   En tercer lugar, la parte recurrente señala, que para justificar la destitución en base a la causal establecida en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se trata del incumplimiento reiterados de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, hay que precisar que esta causal se desvincula más bien con la voluntad de comprobar la cantidad de trabajo realizado por el funcionario, con su rendimiento en la fallas que en este haga suponer la destitución debe ser de tal magnitud que se considere grosera y menoscabe la prestación del servicio, por lo que hace notar que la averiguación administrativa no consta ninguna amonestación o llamado de atención, que haga suponer la existencia de una sucesión de hechos que acredite el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y que además previamente fue promovida como encargada ahora a la Dirección y Atención al Ciudadano, en la propia Procuraduría, que cuando se hizo la auditoria de los 47 expedientes, los mismos no se encontraban en su poder, ni bajo su custodia y no se contiene ni una palabra sobre el manejo y defensas de los cargos que le fueron asignados, sino que las fallas se refieren a el contenido de unas carpetas donde se soporta unas actuaciones judiciales, tales como la falta de ganchos que contiene las carpetas, los documentos que contiene, pero que además la auditoria ni se realizó en su presencia, ni le fueron nunca presentado los resultados, violando las normas generales sobre auditoria y tala asunto quedado de manifiesto no era su responsabilidad conforme el artículo 6 .14 del reglamento Interno de la Procuraduría general del estado.

   La representación del estado rechazó la denuncia señaló que si se desprende el reiterado incumplimiento de los deberes del cargo, como consta del expediente administrativo, del acta de auditoria que allí corre, sobre 48 casos asignados a la querellante, lo que concluyó en un desorden del manejo de las carpetas y que esa acta fue objeto de control, durante el procedimiento administrativo, porque fue llevado al mismo y señala además que tal auditoria es una actividad de control interno ordinario, sobre el debido tratamiento de la documentación, e información que sobre los casos debe tener la Procuraduría y que no se trata de una Auditoria Fiscal o Contable, por lo que no le son aplicable las normas alegadas por la recurrente, sino que se trata de un simple proceso de control interno, o supervisión que ejecuta la Procuraduría, en donde se justifica las medidas necesarias para garantizar a efectiva defensa de los intereses del estado Monagas. Señala además la Procuraduría que esa evaluación fue sometida a control en el procedimiento sancionatorio y que lo que si es claro que faltan pruebas que desvirtuara, la manera reiterada, en que la querellante manejó los 48 expedientes, por ella administrados en lo que se adolecía del mínimo de requisitos que debe contener una carpeta de soporte y en la que se evidenciaba falta de actuaciones judiciales.

   Respecto de los anteriores argumentos, quiere señalar este tribunal, que debe determinarse cual será conducta que adopta el funcionario en el cumplimiento de sus deberes para que la misma sea subsumida en la causal de destitución invocada, contenida en el artículo 86, numeral segundo de la Ley del Estatuto de la Función Pública y referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

   En efecto esa conducta requiere la necesidad que se constate la presencia del funcionario en su puesto de trabajo, pero éste no cumple con los deberes atribuidos al cargo que ostenta, o por lo menos no cumple con el rendimiento en el desempeño de el cargo, que del funcionario se espera.

   Los estándares de rendimientos tiene que ser apreciados en conformidad con la definición de las funciones atribuidas al funcionario, de los deberes inherentes al cargo, o en todo caso, con el estándar de rendimiento de los demás funcionarios que realiza la misma o similar función con evidencia de que esta falta de rendimiento debe ser clara, manifiesta y evidente.

   Para que la Administración demuestre que existe el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, debe además demostrar que esos deberes y funciones habían sido específicamente asignados, bien por el hecho de habérselo puesto de manifiesto, por cualquiera de los medios idóneos que le son propios en el cumplimiento del principio de racionalidad administrativa, o por lo menos, como se dijo antes, por la demostración de que los funcionarios del mismo rango y con iguales deberes así lo hacen, teniendo como referencia el resultado comparativo.

   Ahora bien, a los folios 118 al 122 de la segunda pieza del expediente corre inserto el manual descriptivos de clases de cargos, en específico del cargo de Abogado I, que ostentó la recurrente y de las funciones especificas que señala dicho manual para ese cargo, de lo cual, no encuentra que exista atribución especifica para la realización de las actividades cuya omisión se constató en la auditoria de evaluación que le fuera realizada y además se demostró que por aplicación del artículo 6,numeral 14 del Reglamento Interno de la Procuraduría General del estado Monagas, esas actividades cuya deficiencias se le atribuyen a la recurrente, por omisión, son propias de la Coordinación de Tecnología y Sistema de la mencionada Procuraduría General.

   Por otra parte, a los fines de adicionarle esas funciones al cargo ejercido por la recurrente, en virtud del principio de la racionalidad de la Administración se pudo adicionar como un deber o una función inherente al cargo, la actividad que encontró deficiente la Administración en la auditoria de evaluación practicada, es decir, pudo adicionar la Administración la obligatoriedad de conducir o llevar, por parte del Abogado y no del archivo las carpetas respectivas, en el orden y forma que a los jerarcas administrativos le parece conveniente para la mejor realización de su cometido. Sin embargo, no fue aportado a los autos, la existencia de alguna de las formas que puede utilizar la Administración (Circulares, Instructivos, comunicaciones, etc), que pruebe que dentro de las funciones inherentes al cargo desempeñados por la recurrente estaba la de llevar o realizar el archivo de los casos que llevaba ante el Tribunal, como abogado, realizando este archivo de una determinada manera. Todavía más, la Administración, en ausencia de la especificidad de que esa conducta que esperaba se encontraba dentro de los deberes de la recurrente, pudo realizar la actividad destinada a comprobar que el resto de los funcionarios de igual o de similar cargo, si cumplían con esa obligación y realizar, a todo evento, la auditoria de evaluación a todos los funcionarios de igual o de similar cargo, lo cual hubiese sido suficiente, respetando el debido proceso, para demostrar en proporción al estándar de comportamiento al respecto, de los demás funcionarios de la misma categoría de la recurrente y si de esa supervisión se demostraba que los demás funcionarios si cumplían unas obligaciones que la recurrente no realizaba, no hubiese tenido dudas este tribunal, en considerar, que en efecto esa instrucciones habían sido impartidas, o esas obligaciones estaban establecidas, como inherentes al desempeño al cargo en cuestión.

   Sin embrago, la auditoria o evaluación referida, fue practicada sólo a la hoy recurrente y de ella se demostró que había 48 carpetas que contenían deficiencias, en lo relativo al archivo de los documentos, a la manera de realizar dicho archivo y al contenido d las carpetas, pero no se demostró que esta deficiencia pudiera ser atribuida a la recurrente, por tener asignada como parte de sus funciones u obligaciones, esa actividad, ni demostró que el resto de los funcionarios de igual categoría, como se dijo, realizaban la actividad que se exigía, por lo que no podrá establecerse la existencia de un incumplimiento reiterado de una obligación funcionarial , por parte de un funcionario, si ella no le está expresamente asignada.

   Respecto del argumento de que la auditoria no fue realizada en presencia de la recurrente y que se viola el artículo 22 de las normas de auditoria interna, la Procuraduría del Estado, en la contestación de la demanda, señaló que se trata “ de un simple proceso interno o de supervisión que ejecuta la Procuraduría en el marco de la representación que ostenta de los procesos judiciales” , de lo cual este Tribunal debe señalar que para el supuesto de que lo se le practicó a la funcionaria recurrente, fuese una auditoria, ciertamente debió cumplirse con las notificaciones a que se contrae los artículos 22 y 25 de las normas Generales de Control Interno; si por el contrario, lo realizado fue una evaluación de desempeño, debió cumplirse con lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Capítulo Cuarto y si era como dijo la Administración, “un simple proceso de control interno o supervisión” pero que a su vez entiende quien aquí decide que el resultado de la misma podía desembocar en la aplicación de una sanción, la Administración debió, por respeto al principio de que el debido proceso y el derecho a la defensa debe hacerse valer en cualquier fase del procedimiento administrativo, se le debió informar a la funcionaria de tal supervisión y no realizarla en su ausencia, como quedó demostrado.

   Como consecuencia del análisis antes realizado, no encuentra este Tribunal, que los hechos imputados a la recurrente, como una omisión, formara parte de los deberes inherentes al cargo o funciones atribuidas, por lo que se hace improcedente para el hecho concreto analizado, la aplicación de la sanción de destitución, en base a la causal contenida en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la Administración consideró como una obligación de la recurrente, una que no le fue expresamente asignado y no se demostró que los funcionarios de igual rango las cumplieran, apreciando de manera errada la conducta de la recurrente Así se decide.

   iv

   En cuarto lugar y respecto del fundamento legal de la resolución impugnada para justificar la destitución, señalando la causal establecida en el artículo 86 ordinal cuarto la actora señala que esa causal se refiere a las tareas o funciones que desempeña el funcionario y que en todo el expediente en especial en el acto de cargos, no hay referencia alguna a la desobediencia de alguna instrucción de sus superior jerárquico. Concretamente la actora cuestiona la Resolución, señalando que los hechos por los que se le sancionan, aplicando la mencionada causal, se refiere a lo sucedido el 11 Y 16 de Mayo del 2007.

   El primero referido, según el acto de cargos, al hecho de haber insistido en público, convocando a “referendo”,ante el máximo jefe del organismo, peticionando la tarde libre, a pesar que ya se había negado tal solicitud y el segundo, referido a que en fecha 16 de Mayo, desobedeció las ordenes de prohibición de estacionarse en los puestos destinados al parqueo de vehículos oficiales, por dos veces según lo que denunciaron los funcionarios policiales a los que previamente y en forma verbal el Procurador había informado de tal prohibición.

   Sobre el primero de los casos alega la recurrente, que lo sucedido el 11 de Mayo del 2007 fue pregunto en tono respetuoso y cortés, si la tarde del día viernes se le daría libre, invitando a levantar la mano a los que estaban de acuerdo, y eso sucedió en medio de un ambiente de alegría y entusiasmo, y nadie le objetó lo de ese día y los siguientes lo que ella había expresado. Respecto del hecho 16 de Mayo, señaló que ciertamente aparco en uno de los puestos oficiales, ya que sus superiores no se encontraban en la ciudad, y nunca recibió instrucción escrita de prohibición alguna. Ese hecho ocasionó que le impusieran una multa.

   Sobre estos dos hechos señala la recurrente, que ninguno de los dos involucra en desobediencia alguna a la instrucción dada a mí persona relacionado directamente al cargo que desempeña, y en el segundo caso fue sancionada por la sanción que contempla la Ley especial.

   Respecto de esta denuncia, la Procuraduría señala que el hecho del 11 de Mayo hubo una desobediencia a las órdenes de sus superiores insistiendo en público, convocando a referendo, como se evidenció en el acta del 11 de Mayo del 2007, y que tal desobediencia no es aislada, porque el 16 de Mayo se estacionó en sitio prohibido, a pesar de las órdenes verbales del Procurador, por tanto, verificada la existencia de las ordenes que se encuentran relacionadas al cargo y el deber de acatarlas, se verifica la comisión de la falta.

   Considera, respecto de esta denuncia, éste juzgador que la causal invocada por la Administración para producir la destitución, establece ciertamente la relación de jerarquía que ha de existir dentro de la Administración, en la que evidentemente el poder de dirección que detenta el superior jerárquico debe ser correspondido con el deber de obediencia debida del funcionario de menor rango. La causal invocada se refiere específicamente a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediata, en ejercicio de sus competencia y referidas a las tareas del funcionario o funcionaria pública, por lo que ese deber de obediencia encuentra sus límites objetivos en el conjunto de obligaciones, responsabilidades y tareas típicas inherentes al cargo que desempeña el funcionario. Evidentemente además de este criterio, estima quien decide, que se encuentran comprendidas también las órdenes que imparten los superiores respecto del orden y funcionamiento de la dependencia administrativa, que hayan sido impartidas, mediante el uso de los medios que pueden ser usados por la Administración en desarrollo del principio de racionalidad administrativa.

   Entiende éste tribunal, que el hecho sucedido el 11 de Mayo que se le imputa a la hoy recurrente para aplicarle la causal de destitución que se analiza, fue el de haber solicitado se le diera una parte de la tarde libre a todo el personal, habiéndose respondido que no, y que la funcionaria insistió pidiendo un “referendo”, para saber quienes querían trabajar y quienes no.

   La decisión de la Administración sobre este hecho se basó en el contenido de un acta firmada por cuatro funcionarios, entre ellos el propio Procurador General del Estado, en el que se afirma que la funcionaria “vociferó” para que se sometiera a votación. Esta acta recoge un testimonio de cuatro funcionarios realizados de una manera absolutamente inadecuada, pues ella contiene la versión de los hechos de cuatro funcionarios, que manifiestan su apreciación, determinando que la forma de expresión de la recurrente fue “vociferar”, pero esta acta que no puede ser tenida como una documental, puesto que encierra un testimonio, se valoró como documento, cuando la forma idónea de verificación del hecho era mediante la testimonial, para que se pudiera a todo evento ejercer control de tales testimonios, concluyéndose que se utilizó inadecuadamente el medio probatorio.

   En los descargos la recurrente señalo que lo sucedido, fue en un ambiente de alegría y entusiasmo que regresaban de celebrar el día de las madres y que ella de manera jocosa pidió que levantaran la mano, los que estaban de acuerdo en no trabajar el resto de la tarde, consideró el hecho intranscendente y esta versión de la recurrente, fue ratificada por la testigo M.F.P. (folio 200 al 203 del expediente primera pieza) que declaró sobre ese hecho, señalando que M.F. preguntó cordialmente en un ambiente de cordialidad y amistoso, por que venían de celebrar el día de las madres que si el resto de la tarde lo podían dar libre a lo que contestaron que no, y entonces la doctora Evelin y la declarante, trataron de tener una respuesta positiva, cosa que no sucedió, pero que la doctora Fernández nunca convoco a un conato de elecciones, lo hizo en una forma amistosa y nunca se manifestó que ese comportamiento fuera irrespetuoso hacia la persona del Procurador.

   Respecto de ese hecho, tenemos que señalar, que la sanción administrativa debe responder a varios principios, tales como el Principio de Tipicidad y Culpabilidad, que presupone la culpabilidad del sujeto sancionado y la existencia de un vínculo de causalidad entre el ilícito administrativo y dicho sujeto; el Principio de Proporcionalidad en el que la sanción debe adecuarse a la gravedad de la falta, el Principio de Presunción de Inocencia como parte de la garantía del debido proceso. Se observa que la Administración concluye el la comisión de la falta mediante la apreciación de una prueba realizada por un medio no idóneo respecto del objeto de la prueba ( Lo que debió corroborarse por testimonial, se evacua mediante un acta firmada, sin valor de prueba al no someterse a la testimonial los otorgantes en conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil) otorgándole un desproporcionado matiz de desobediencias a órdenes impartidas sin la debida comprobación de la forma como se sucedió el hecho analizado, llegando al extremo de acusar y peor aun, declarar comprobado que la recurrente convocó un “REFERENDO” con la intención de desobedecer sus ordenes, cuando esa palabra de alta significación electoral, no aparece ni siquiera en el acta que firmaron los que se apreciaron como testigos presenciales del hecho, sin quedar demostrado que lo eran, por la falta de idoneidad de la prueba.

   Entiende éste tribunal que el hecho sucedido fue que la funcionaria solicito la tarde libre, y animó alguno de sus compañeros a sumarse a la petición, pero no se comprobó de manera alguna, que en esa actitud hubiese alguna conducta a convocar un levantamiento del personal en manifiesta desobediencia a la máxima autoridad de la unidad, asunto éste que si hubiese provocado la aplicación de la sanción y que sin la debida comprobación del hecho de la existencia de unha conducta que pudiera ser considerada como falta, se procedió a aplicar una sanción basada en la desobediencia.

   Respecto del segundo hecho el cual fue aceptado por la recurrente, no puede revestirse de la gravedad que implica el contenido de la causal que ha sido invocada, pues, no se refiere a las tareas del funcionario o funcionaria, sino a instrucciones que por lo demás ya fue reconocido por la propia Administración se dieron en forma verbal y que pareciera más bien una actitud poco diligente de la recurrente si entendemos que el estacionarse en una zona prohibida era parte de los deberes inherentes a su cargo. Pero esa actitud, a todo evento, podría intentar ser corregida con un llamado de atención, ya que la zona prohibida en la que se estacionó era un puesto asignado a las autoridades de la Procuraduría, según fue reconocido, y el hecho considerado de manera asilada como tal, no puede constituir una conducta que pueda ser encuadrada en ninguna de las causales de destitución que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, contrariándose así, no sólo el Principio de Tipicidad, sino también el Principio de Proporcionalidad de los cuales están revestido el Procedimiento Administrativo Sancionatorio.

   En este sentido quiere añadir éste tribunal, que respecto de l primero de los hechos denunciados como ya se dijo, no se encontró de la pruebas aportadas por la Administración que se hubiese desarrollado en la forma que se le imputó a la hoy recurrente, surgiendo una falsa apreciación del hecho y respecto del segundo de los hechos aun cuando hubiese sucedido en la forma que lo imputo la Administración, no ameritaba mas que un llamado de atención por ser además un hecho no repetitivo en la conducta de la funcionaria, y la aplicación de la sanción de destitución basada en la causal establecida en el artículo 86 numeral 4 de la ley del Estatuto de la Función Pública, luce absolutamente desproporcionada, aplicando a ese hecho una consecuencia legal distinta, como consecuencia de apreciación exagerada de los hechos que conformaron la actuación de la recurrente, existiendo una verdadera desproporción entre la conducta y la sanción aplicada, lo cual es violatorio del artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Así se decide.

   v

   En quinto lugar, señala la recurrente que en fundamento legal de la Resolución impugnada se invoca el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referido a la falta de probidad el cual atiende más bien al incumplimiento de una obligación ético - legal que le corresponden al funcionario y que en ella no fue imputada por esas razones.

   La Administración señala que el hecho del 16 de Mayo del 2007 tal como la prohibición de estacionar en los puestos destinados al parqueo de los vehículos oficiales, apostando a la impunidad del hecho ante la lejanía de la Directora General de Litigios y Representación y del Procurador General y la actitud desafiante de la funcionaria investigada en conocimiento y conciencia de que cometía una infracción, burlándose del funcionario policial, al facilitarle una calcomanía, y la actitud no decorosa de la querellante para confirmar la prohibición ya conocida por la funcionaria conforman la falta de probidad y tales hechos no fueron rebatidos por la funcionaria.

   Estos hechos ya analizados anteriormente fueron en efecto aceptados por la recurrente que se estacionó en un lugar destinado a los vehículos de las autoridades de la Procuraduría, pero que sin embargo, hay que analizar la trascendencia que pueda tener esa actitud concreta de la funcionaria en un día determinado, y respecto de la aplicación de la sanción de destitución, basada ahora en la falta de probidad de dicha funcionaria.

   Quedó claro que tal prohibición de estacionar, existía mediante órdenes verbales y no aparece especificado que tal prohibición abarcara a todas las situaciones y circunstancias, como la ausencia de las autoridades que utilizan el sitio para estacionarse, a sábados, domingos y días feriados por ejemplo o otras situaciones adicionales.

   Sin embargo, y asumiendo que en efecto la funcionaria utilizó y se estacionó un puesto de estacionamiento sin estar autorizada y lo hizo en ausencia del que podía utilizarlo, entiende quien aquí decide, que en efecto la funcionaria no siguió las instrucciones que le dio el oficial de seguridad y así fue asumido por la propia funcionaria, que además reconoce que fue sancionada con una multa. Pero lo que se debe es examinar la situación a la luz de la imposición, por tal hecho, de una sanción de destitución basada en la falta de probidad.

   Es necesario acotar por parte de este Tribunal, lo que envuelve la aplicación de una sanción de destitución y brevemente pueden extraerse algunas consecuencias:

1. Se pierde la condición de funcionario público, más si es de carrera, porque se pierde el cargo que ejercía por derecho.

2. Se la base es la falta de probidad, se afecta el honor del funcionario al cual se le imputa la falta ética o moral y se le sanciona por ella, exponiendo los valores morales del individuo. Por esto la sanción de destitución, sobretodo la basada en esta causal, debe ser la consecuencia de la demostración fehaciente de haber asumido una conducta reñida con la ética, la moral y antijurídica, que por su magnitud, amerita la imposición de la sanción.

3. Afecta en el presente y hacia futuro, las posibles relaciones que el individuo pueda tener con la Administración, por eso existe la posibilidad de evaluar la gravedad de la infracción para evitar una sanción desproporcionada que pueda distanciar los fines que persigue el propio derecho administrativo sancionador.

   En el caso de autos, la conducta de la funcionaria fue subsumida en la falta de probidad. Esta causal de destitución, tiene que ver con el actuar con rectitud especialmente respecto de las laboras inherentes al cargo, aún cuando quien juzga considera, que debe trascenderse ese ámbito y debe extenderse a toda actuación pública de quienes son funcionarios públicos. Es la probidad en la actuación del funcionario público, un deber, una obligación de actuar con bondad, con rectitud de ánimo, con hombría de bien, integridad y honradez. Pero a su vez, debe considerarse que tal concepción de la probidad contiene conceptos jurídicos indeterminados, pero que deben relacionarse con el actuar ético del funcionario, en su vida ciertamente, pero especialmente en lo relacionado con el ejercicio de su función.

   La probidad está caracterizada por un conjunto de elementos que han de ser precisados en la conducta, para concluir en que realmente ésta pueda ser tenida como una que adolece de aquella y que tal falta es de magnitud suficiente para provocar la sanción impuesta. La falta de probidad ha de identificarse con la improbidad, que de acuerdo a su acepción gramatical, envuelve los conceptos de maldad, perversidad y en el menor de los casos mala fe.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública, aún cuando en a menor grado a la Ley de Carrera Administrativa, establece una escala graduada de sanciones aplicables a funcionarios públicos, por lo que es necesario, que se tome en cuenta el carácter gradual, en orden a su gravedad, que reviste todo el sistema sancionatorio, por lo que no tiene duda este tribunal que en el ordenamiento jurídico, respecto del Estatuto Funcionarial, está vigente el Principio de Graduación de las Sanciones en la cual la destitución es la más grave y tal como lo ha manifestado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando en la tipificación de la conducta infractora el legislador utiliza un concepto jurídico indeterminado como es la probidad, la búsqueda del sentido de dicho término debe producirse dentro del marco del principio de graduación antes mencionado, debiendo interpretarse la falta de probidad, más allá del significado semántico e imponiendo la obligación a la Administración, en virtud del principio de proporcionalidad y de ponderación la consideración de la graduación de las sanciones en conformidad con la conducta sancionable.

   Tal afirmación la hace éste tribunal, en virtud de considerar que el propósito del Régimen Disciplinario, es el de moldear la conducta del funcionario que vaya inclusive a las actuaciones que exceden del ámbito del ejercicio de la actividad funcionarial, en atención a la graduación sancionatoria y no encuentra éste tribunal debidamente proporcionada la sanción de destitución como una consecuencia de la conducta desplegada por la accionante, lo que revela la existencia de una aplicación errada de la norma, produciendo un vicio en la causa del acto administrativo. Así se decide.

   vi

   En sexto lugar alegó la recurrente que se imputa tanto la desobediencia como la falta de probidad por el hecho de haberse ausentado los días 21 y 22 de Mayo del 2007, falta ésta, que podría haber producido la sanción de una amonestación escrita, pero nunca la destitución, especialmente si se tiene en cuenta que le fue recortado el periodo vacacional y que tenia gestiones personales urgentes estando fuera el día 21 e incorporándose el 22 en horas de la tarde.

   Ante ésta denuncia la Administración, señala que si se produjo una desobediencia y una falta de probidad y que a la recurrente se le imputo debidamente la insubordinación, por que se le había negado la solicitud del permiso atribuyéndosele a que en su actitud, no hubo rectitud de parte de la querellante, por lo que si se da los supuesto de desobediencia y falta de probidad.

   Anteriormente se analizaron los conceptos de desobediencia y falta de probidad, y lo que si observa éste tribunal, es que no se le puede otorgar a una conducta tipificada en la ley, una consecuencia sancionatoria distinta a la que la propia ley le atribuye, y expresamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, le otorga una consecuencia a la conducta de ausentarse del trabajo dos días en el término de un mes y la consecuencia que le atribuye es la de amonestación escrita, por lo que al haberse aplicado la sanción de destitución como una consecuencia de ausentarse dos días del trabajo de forma injustificada, puesto que se le había negado la solicitud de permiso, implica la violación del principio del nulum crimen, nulla poena, sine lege, que significa, que no habrá una sanción ni una falta, sino esta expresamente prevista en la ley y si la ley le atribuyó una consecuencia específica a la ausencia de 2 días al trabajo en el lapso de un mes y en forma injustificada, esa fue la consecuencia que debió aplicar la Administración, y no encuadrar la conducta tipificada expresamente por la Ley dentro de otras causales, con la finalidad de aplicar una sanción que no previó la ley como consecuencia de la conducta descrita violándose además, el principio de tipicidad y proporcionalidad del Derecho Administrativo Disciplinario e incurrió en una aplicación falsa de la norma o falso supuesto de derecho, al aplicarle al hecho una norma que no le era aplicable, en lugar de aplicar la que tipificaba la conducta sancionable, produciendo nuevamente un error en la causa del acto administrativo impugnado. Así se decide.

   vii

   Respecto de la séptima denuncia ya el tribunal de pronunció del procedimiento y ha ido considerando de cada una de las motivaciones que tuvo la Administración, para aplicar la sanción de destitución con la finalidad de establecer la legalidad de la Resolución Impugnada, y respecto de la denuncia de no valoración de las pruebas razonadamente, por una parte, y por otra, la valoración como impertinentes de otras pruebas, considera éste tribunal, que tal denuncia es de tal manera genérica que no podrá éste tribunal entrar a determinar si la misma constituye un vicio en el Acto Administrativo impugnado, por cuanto ha debido ser invocada la falsa apreciación de un hecho en la valoración de los hechos de manera puntual y concreta, por lo que se desecha por ser demasiada general y abstracta la denuncia formulada.

   viii

   Alegó la recurrente originalmente, que se le atribuyo el retraso en el incumplimiento del horario en Dieciocho (18) días entre Enero y Mayo del 2007, a que se refiere el memorando PG-DLR2007-010, de fecha 28 de Mayo del 2007, suscrito de la Directora General de Litigio y Representación y sobre esto señaló, que ciertamente eso obedecía a olvidos en firmar la lista o control de asistencia, pero que nunca se le hizo un llamado de atención ni verbal, ni por escrito, y que su superior sabe en atención a sus responsabilidades con frecuencia hacia horario corrido.

   Sobre esta denuncia la Administración alega que, al señalarse que eran olvidos existe una aceptación por parte de la recurrente de la comisión de la falta.

   Esta falta que evidentemente aparece comprobada en la cual la funcionaria se retrasó repetidamente en el ingreso de sus trabajo, fue catalogada por la Administración como un incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, aplicándole la sanción de destitución.

   Ahora bien, sin ánimo de minimizar el hecho de que llegar tarde al puesto de trabajo implica la comisión de una falta y mas si esta es repetida, debe observarse que la Administración no alegó ni probó, que le hubiese hecho con anterioridad observación alguna a la funcionaria, sobre la conducta que ahora le imputa para aplicarle una sanción de destitución y era deber de la Administración haber hecho, al menos el llamado a la corrección.

   Quedó analizado en el punto (i) de esta decisión, lo que significa el incumplimiento reiterados de los deberes inherentes al cargo, y considera éste tribunal que los conceptos allí emitidos, no guardan relación con la conducta asumida por la recurrente, aunque si, guardarían relación con una negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, conducta ésta, merecedora de la aplicación de una sanción administrativa de amonestación.

   Es importante para el tribunal resaltar, que los funcionarios de supervisión deben realizar las observaciones respectivas a los funcionarios supervisados, a los fines de obtener como resultado la adecuación de la conducta, pero después de una larga permisión, no podría el funcionario venir a sancionar con la pena máxima una conducta que encuadra en la aplicación de otra sanción, especialmente cuando nunca le observó o le impuso las sanciones adecuadas a la conducta, por lo que entenderá, éste tribunal, que lo que hizo la Administración fue encuadrar la conducta de la funcionaria en una causal diferente a la aplicable para sancionarla con la “pena” máxima, cuando lo proporcional era, aplicarle la sanción de amonestación escrita, en conformidad con el artículo 83 numeral primero de la Ley del Estatuto de la Función Pública, repitiendo nuevamente la Administración la aplicación errada de la norma, lo que constituye a su vez, la imposición de una sanción inadecuada, respecto de la conducta del funcionario, violentando nuevamente los principios de tipicidad y proporcionalidad que nutren al derecho Administrativo sancionatorio.

   CONCLUSION

   Del análisis realizada por éste tribunal, sobre las conductas realizadas por la recurrente, y de la aplicación de la consecuencia realizada por la Administración, habrá que concluir que no hubo la debida adecuación de los hechos por parte de la Administración en la tipificaciópn que trae la norma para aplicar la sanción de destitución.

   Es evidente que la conducta de ausentarse dos días del trabajo; y la conducta de reincidir en el retraso del cumplimiento del horario pudo tener como consecuencia en cada una de ellas una sanción de amonestación escrita lo cual, al añadirse una tercera, hubiese podido producir una sanción de destitución en conformidad con el artículo 86 numeral primero de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Pero ninguna de las conductas que pudieron ser consideradas como falta, fueron debida y proporcionalmente sancionadas, sino, que la Administración encuadró tales conductas en supuestos distintos con la finalidad de aplicar una sanción mayor, como era la destitución, apareciendo manifiestamente violentado los Principios de Tipicidad y Proporcionalidad que rige el Derecho Administrativo Sancionador y aplicando erradamente las consecuencias a la conducta de la recurrente que aparece demostrada, aplicando erradamente el derecho, lo cual produce un vicio en la causa del acto Administrativo, lo que lo hace nulo por disposición del artículo 19 ordinal 1 de la ley orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En consecuencia, del examen de cada una de las conductas imputadas a la hoy recurrente y de la aplicación de la sanción como consecuencia de esas conductas concluye éste tribunal, que no pudo concluir la Administración en la sanción de destitución que le impuso a la recurrente, sin violarle los derechos funcionariales que le garantiza el procedimiento administrativo disciplinario debido, el derecho a la Defensa en relación a la proporción de la sanción aplicada y en definitiva el derecho a conservar el ejercicio del cargo dentro de la Administración mientras no l le sea comprobada la realización de una conducta que tenga como consecuencia legal, la aplicación de la sanción de destitución, por lo que en atención a estas conclusiones, éste Juzgado debe declarar CON LUGAR del Acto Administrativo de la funcionaria a la Administración. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial de nulidad de acto administrativo.

CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana M.F., representada por la abogado S.H., identificadas, contra la Resolución No. 032 -07 de fecha 06 de agosto de 2007, dictada por la Procuraduría General del estado Monagas.

NULA la antes mencionada resolución Administrativa

ORDENA al estado Monagas el reingreso de la funcionaria a su puesto de trabajo o a uno de igual o mayor jerarquía y remuneración y el pago de de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación a la Administración.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Notifíquese a las partes de esta decisión por haber salido fuera de lapso.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en Maturín a los Veintisiete (27) días del mes de A.d.A.D.M.N. (2.009). Año: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria.,

Abg. M.C.Y.

En esta misma fecha siendo las 08:40 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. La Secretaria.-