Decisión nº 8 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 24 de Enero de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2010-000582

Maracaibo, Lunes veinticuatro (24) Enero de 2.011

200º y 151º

PARTE DEMANDANTE: M.V.U.S., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 7.772.712, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: YUSMENY AÑEZ Y HAYMED ANTUNEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 46.687 y 47.846, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil VETCO GRAY DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de abril de 1998, bajo el N° 08, Tomo 33.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: P.A.J., J.R.S., H.C.G., C.A., J.A.S., N.M.A., E.H., L.M., A.G., M.F.P., HERNANDO BARBOZA Y R.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 64.391, 70.411, 89.553, 112.655, 48.464, 68.362, 75.079, 117.853, 98.945, 123.276, 89.805 y 109.235, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE ACTORA (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Tribunal, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte actora, representada por las profesionales del derecho YUSMENY AÑEZ y HAUMED ANTUNEZ, en contra de la decisión de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda que por cobro de Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentó el ciudadano M.V.U.S., en contra de la Sociedad Mercantil VETCO GRAY DE VENEZUELA C.A.; Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicha decisión, tal y como antes se dijo, la parte actora ejerció Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, la parte demandante recurrente expuso, que no está de acuerdo con la sentencia dictada en primera instancia, pues sí probó la causa y el efecto. Que en la contestación de la demanda (folio 410), la parte demandada adujo que hubo factores que generaron la discopatía sufrida por el actor, como por ejemplo el “stress laboral” y la “bipedestación”, aceptando que trabajó en bipedestación. Que en el año 2003 se le practicó al actor la prueba pre-empleo, arrojando como resultado que estaba en buen estado de salud, se le hizo un TAC de Columna Vertebral, y la demandada así lo reconoció. Que hasta el año 2009 trabajó y el mismo médico le hizo otra prueba que arrojó como resultado el padecimiento de la Hernia Discal. Que las pruebas evacuadas arrojaron que trabajó en condiciones disergonómicas; que de las pruebas del INPSASEL se demostró que la empresa no tiene un Comité de Higiene, Seguridad y Salud. Que el actor trabajaba con montacargas, grúas banderas. Que tuvo faenas fuertes de trabajo, porque había buena producción, donde la empresa cometió un hecho ilícito, que fue en fecha 10-11-08 que la empresa creó el Comité de Higiene y Seguridad. Que estaba el actor expuesto a altas temperaturas, no tenía aislantes que pudieran contrarrestar el calor. Que hubo un incumplimiento de la conducta preexistente, no había Comité de Higiene y Seguridad, hubo negligencia, imprudencia e impericia, no hizo curso de protección. Que la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el hecho ilícito que dio origen a la causa, es decir, la causa principal que originó la discopatía degenerativa fueron las condiciones disergonómicas, el ambiente laboral, los factores detonantes, las alteraciones, pues se logró demostrar con qué tipo de maquinarias laboraba el trabajador, que las alzaba, las empujaba, estaba expuesto a altas temperaturas, que todo ese tiempo durante más de 5 años, laboró en condiciones disergónomicas, no había Comité de Seguridad, hacía grandes esfuerzos físicos, era la génesis del daño, la causa principal que generó la enfermedad del actor, la concausa viene del agravamiento del daño, porque el actor venía con una columna débil, lo colocaron a caminar, a subir y bajar escaleras, y esto contribuyó al agravamiento de la misma. Que el actor también aportaba para la p.d.s. que las causas que se conocen de la discopatia son: bipedestación, sedestación, condiciones disergonómicas, estrés laboral, obesidad, la edad, predisposición genética, y que el actor está dentro de las cuatro primeras por haber laborado con maquinarias manuales, en altas temperaturas de nivel, peso y vibración, y la génesis en no haber tenido un comité de higiene, seguridad y protección; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Asimismo la parte demandada en sus alegatos, defiende una sentencia justa y apegada a derecho, indicando como primer punto La A.d.A. de la parte actora en su demanda, ya que no precisó, cuáles fueron los elementos que constituyeron el hecho ilícito por parte de la empresa, ni dónde estuvo la imprudencia, impericia, negligencia, el hecho de cumplir con la Ley. Que no hubo respecto al hecho ilícito un alegato en concreto. Que el INPSASEL indicó que la enfermedad es degenerativa. Que no hubo construcción de una causalidad entre el supuesto hecho ilícito y el supuesto daño sufrido, que la sentencia fue más allá y consideró como segundo punto la ausencia del material probatorio, que en este tipo de procedimientos la carga probatoria recae sobre le actor, y dicha parte sólo trajo 2 testigos y copia del Expediente del INPSASEL, aduciendo sobre esta copia, la excepción de ilegalidad por contravenir lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución. Que se promovió al funcionario del INPSASEL y éste declaró que no es una enfermedad y explicó qué es una discopatía degenerativa. Que el INPSASEL a través de su funcionario reconoció que no examinó al actor, que recibió de otros especialistas los informes. Que el otro testigo admitió que tiene un procedimiento en contra de la empresa demandada, por lo que fue tachado y el Tribunal acogió este medio de ataque; que el Tribunal concluyó que el actor sí tiene un a discopatía, que se operó y se reintegró en el mes de noviembre, luego tomó vacaciones y retornó en febrero de 2009 en una gestión administrativa; que el Juzgado de la causa no analizó la relación de causalidad, insiste en que no hubo responsabilidad subjetiva, no hubo responsabilidad objetiva, que el actor fue reubicado en otras funciones, que sino quedó bien operado no es responsabilidad de la empresa. Que quien tenía la carga de la prueba no lo alegó y no lo probó, se le dieron todos los reposos. Que el Tribunal indicó que no hay relación de causalidad. Que la empresa se dedica a realizar los llamados arbolitos de navidad, que está certificada con ISO 9000 de su producción de calidad, seguridad SHA, que tiene comité, que fue delegado el actor, que le hizo los exámenes rutinarios, que consta en las actas procesales, que se le notificaron los riesgos; que hubo tergiversación de los hechos, que se trató de alegar hechos nuevos en la misma demanda, comparándolo con el expediente de INPSASEL, es decir, que el actor cargaba peso de miles de Kilogramos, y esto es contrario a las máximas de experiencia. Que la demandada ha cumplido con sus deberes legales de la LOPCYMAT, que cumplió con todos los requisitos y al no quedar establecida la existencia del hecho ilícito, no establecerse la relación de causalidad, no hay privación patrimonial, que devino del propio demandante, no hay daño moral, es decir, al no estar establecida la relación de causalidad tampoco se puede derivar ninguna responsabilidad objetiva; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el recurso de apelación del actor.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal Superior pasa a reproducirlo, conforme lo dispone el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual efectúa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL:

Alegó la parte demandante, que en fecha 04 de junio de 2003, comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos para la empresa demandada, como soldador, realizándose los exámenes pre-empleo en fecha 30-05-03, resultando satisfactorios, toda vez que del examen de TAC, se determinó discos intervertebrales sin evidencia de profusiones focales posteriores con un diagnóstico: “sin alteraciones tomográficas aparentes” dado por el médico radiólogo DISEL RINCON. Que estaba sano, no tenía ninguna discopatía ni hernias ni absolutamente nada, totalmente sano. Que en fecha 20 de noviembre de 2007 le fue practicada una resonancia magnética por presentar mucho dolor, y es cuando el médico R.L., le diagnosticó: “Escoliosis Lumbar de Convexidad Izquierda, Discopatía Degenerativa L4-L5, con Protusión Sub-articular Foraminar Derecha, Discopatía Degenerativa L5-S1, con Ruptura del Anillo Fibroso Sub-Articular derecho, sin compromiso Dural o Radicular, Hipertrofia Interfacetaria L5-S1 izquierdo”; que en fecha 04 de diciembre de 2007 en el Hospital Clínico se realizó un estudio de electromiografía y magneto estimulación, revelando la existencia de SINDROME COMPRENSIVA RADICULAR AFECTANDO LA L5-S1 bilateral con escasa desnerviación. Que en fecha 12 de marzo de 2008, se dirigió a las oficinas del INPSASEL y realizó una descripción de las actividades de trabajo que realizaba en la empresa y la exposición de la denuncia de fecha 25-03-08, siendo ratificado dicho diagnóstico con el emanado del INPSASEL, según historia N° 9233, referido a que 1.- La patología constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, básicamente debido a condiciones DISERGONOMICAS, certificada la Hernia discal Degenerativa por el especialista RANNIERO SILVA, en fecha 29-05-2008 de origen agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que en fecha 29-05-2008, ingresó a la Clínica IZOT para cirugía de Columna Lumbar por Hernia Discal L4-L5, y egresó el 30-05-2008 en buenas condiciones generales, debiendo permanecer en reposo por 30 días a partir del 29-05-2008. Posteriormente en fecha 30-06-2008, fue extendido su reposo hasta que se reintegró al trabajo el 01-09-08, cuando la empresa le manifestó que debía disfrutar de sus vacaciones, pero que en esa fecha no salió de vacaciones, sino que lo laboró esa semana desempeñando labores supuestamente administrativas, es decir, la semana desde el 01 al 05 de septiembre de 2008, que la empresa prácticamente no le ordenó hacer nada. Que en enero de 2009, sacaron al ayudante de mantenimiento y J.D. le manifestó que se encargara de revisar las luces y los aires y fue cuando le manifestó que escaleras no iba a subir por que le afectaban la salud, revisó tanques de agua, niveles de aceites a las máquinas, y que luego de efectuar ese trabajo le ordenaron cargar 4 pimpinas de aceite diarias, con un peso de 15 a 20 kilos cada una, por lo que en febrero de 2009 comenzó a sentir molestias nuevamente en la columna, acudió a la empresa a la Unidad de Tomografía del Centro Médico de Occidente, donde le diagnosticaron: “Abombamiento posterior de base ancha del Disco Intervertebral L4-L5 compatible con Prominencia de Anillo Fibroso. Disco L3-L4 y L5-S1, sin protusiones Focales Posteriores. Diámetro de Canal Espinal dentro de los límites normales. Tejidos blandos Paraespinales sin alteraciones. Cambios Hipertróficos de facetas articulares L5-S1 del lado izquierdo. Que la empresa no sólo violó la normativa al no garantizar su salud contra los riesgos del trabajo que desempeñaba, sino que tampoco garantizó la protección necesaria para evitar la enfermedad ocupacional. Que la empresa entabló un dialogo manifestándole que querían que renunciara, porque era de los trabajadores que no le eran útiles, y que debido a los dolores sufridos por la enfermedad y aunado a la presión psicológica sufrida por la empresa, el 31 de julio de 2009 renunció, acudiendo ante esta sede jurisdiccional a reclamar el pago de las siguientes indemnizaciones: Por concepto de Indemnización tipificada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama la cantidad de Bs. 129.348,oo. Por concepto de Daño Moral, reclama Bs. 200.000, oo. Por concepto de Lucro Cesante y Daño Emergente, reclama Bs. 491.522,40. El monto total, reclamado asciende a OCHOCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 820.870,40), así como los costos, costas procesales y los intereses moratorios e indexación sobre las cantidades reclamadas, solicitando en consecuencia, se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada en su escrito de contestación, admitió que el actor trabajó desde el 04 de junio de 2003, y que renunció en forma voluntaria el día 31 de julio de 2009. Admite que ejerció el cargo de soldador, que entre sus funciones estaba efectuar la soldadura de piezas, componentes para arbolitos de navidad, cabezales y accesorios de equipos petroleros fabricados según normas API 6 y 16 A, que costeó las operaciones a las cuales fue sometido el actor, así como las consultas de fisiatría y las sesiones de terapias de rehabilitación. Admite aquellas suspensiones representadas por el actor en varias oportunidades, e igualmente reconoce que después de su rehabilitación, fue reubicado en otro puesto de trabajo a los fines de garantizarle su trabajo y unas condiciones más favorables. Negó todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el actor, salvo aquellos que fueron expresamente admitidos; igualmente negó por desconocerlo, que el actor presentara mucho dolor en fecha 20 de noviembre de 2007, y por ello le fuera practicada una resonancia magnética, aduciendo que los exámenes médicos obedecían a controles de salud rutinaria que se les hacia a los trabajadores, para la contratación de p.d.s. en clínicas privadas. Negó que en la resonancia magnética practicada en fecha 20 de noviembre de 2007, se le detectara una Escoliosis Lumbar de Convexidad Izquierda, Discopatía Degenerativa L5-S1 con Ruptura del Anillo Fibroso Sub Articular derecho sin compromiso Dural o Radicular, Hipertrofia Ínter facetaría L5-S1 izquierdo, y que de ser cierto tal examen, en ningún caso puede admitir que tales padecimientos fueron derivados o causados por las funciones laborales que desempeñó el actor. Alega que las funciones del actor no ameritaban esfuerzos físicos importantes que pudiesen haber causado tales enfermedades, por lo que no pueden ser consideradas actividades con grandes esfuerzos posturales condicionantes de la supuesta enfermedad padecida por el actor. Adujo que esta escoliosis puede surgir con motivo de factores hereditarios, que asociado a factores degenerativos es producto del envejecimiento del hombre, tomando igualmente otros factores desencadenantes como sería el sobrepeso. Negó lo alegado por el actor, relacionado a la vinculación de la empresa en el supuesto diagnóstico dado por el INPSASEL, haciendo hincapié en que dicha certificación reconoce el carácter degenerativo, que siendo un acto ilegal, debe hacerse valer la excepción de ilegalidad del referido acto. Negó que en fecha 04 de diciembre de 2007, en el Hospital Clínico se le practicara un estudio de Electromiografia y magneto estimulación, y que revelara un Síndrome Compresivo Radicular afectando L5-S1 bilateral con escasa desnervación. Negó por ser falso, que la empresa tenga algún tipo de vinculación o responsabilidad con el supuesto diagnóstico dado al actor por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales según oficio 0362-08, historia Nro. 9233, donde se diagnosticó: Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1, de origen agravada por el trabajo habitual, manifestando que dicha certificación reconoce el carácter degenerativo de la enfermedad, y en consecuencia, que su origen no es ocupacional. Negó que tenga algún tipo de vinculación o responsabilidad con el supuesto diagnóstico, dado que al actor en fecha 07 de abril de 2008, en el Centro Clínico la S.F., le fue realizada una resonancia magnética de columna lumbar, diagnosticándosele una Protusión costero central discreta a nivel del disco intervertebral L4-L5, sinusitis a nivel de articulación interfasetaria L3-L4 bilateralmente, cambios hipertróficos fasetario a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1, planos musculares lumbares con infiltración adiposa. Negó que la empresa tenga algún tipo de responsabilidad en el origen o el agravamiento de la hernia discal por la cual fue intervenido quirúrgicamente el actor en fecha 29 de mayo y 30 de junio de 2008 en el Centro Médico Integral IZOT, de donde egresó en buenas condiciones generales luego de permanecer en reposo durante 30 días después de cada operación. Negó que la empresa tenga algún tipo de responsabilidad en el origen o agravamiento de la hernia inguinal que le fuera detectada al demandante en fecha 12 de septiembre de 2008, y por la cual fue intervenido quirúrgicamente en fecha 19 de septiembre de 2008 y que desde el punto de vista científico –médico no existe hasta los momentos forma de determinar las mismas, pues pueden estar presentes en una persona desde su nacimiento y sin que ésta sea visible o se sientan sus signos o síntomas, alegando, que desde el momento en que fue detectada, la empresa le proporcionó al demandante toda la ayuda para su tratamiento y el reposo necesario para su rehabilitación, aún cuando desde el punto de vista legal, las hernias inguinales no son enfermedades que se puedan considerar como de potencial origen ocupacional y las funciones del trabajador no ameritaban esfuerzos físicos importantes que pudiesen haber causado tales enfermedades. Que siempre ha dado cumplimiento a las normas y obligaciones establecidas por la LOPCYMAT, prueba de ello es que tiene constituido el Comité de Seguridad y S.L. y también tiene elaborado el Programa de Salud, Seguridad y Ambiente. Negó, todos los conceptos y cantidades reclamadas. Manifiesta que el demandante prestó sus servicios como soldador cuyo trabajo consistía principalmente en la soldadura de piezas, componentes para arbolitos de navidad, cabezales y accesorios de equipos petroleros fabricados bajo las normas API 6 y 16 A, y que capacitó suficientemente al actor tanto para un mejor desempeño de sus labores como en materia de seguridad, por lo que mal puede sostener una supuesta enfermedad profesional y menos que se deba a una conducta intencional o culposa del patrono, solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda que por RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentó el ciudadano M.V.U.S., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL VETCO GRAY DE VENEZUELA C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

“…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso I.A.S. contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).

Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:

…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).

Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio J.V. contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que correspondió a LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, establecer el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Es por ello que se estableció que debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:

Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

Así pues, el patrono responde del accidente o de la enfermedad, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.

La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).

La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

La teoría de la responsabilidad objetiva precede a la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual. La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:

“El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

…Del artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).

De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió la Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador.

Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:

1. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

2. - El carácter culposo del incumplimiento;

3. - Que el incumplimiento sea lícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

4. - Que se produzca un daño; y

5. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, N° 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado. Igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:

   “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

   Sentado lo anterior, se advierte, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una presunta enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis, y tomando en consideración el petitorio del actor, éste deberá demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Consignó copia del Informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar que le fue practicada por el médico radiólogo Dr. R.L.. Esta documental que riela al folio (62) del presente expediente, fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, aunado al hecho que al emanar de un tercero debió ratificarla mediante la prueba testimonial; razón por la que se desecha del proceso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia simple del informe emitido por el Centro Clínico La S.F. de la resonancia magnética de columna lumbar de fecha 07/04/08 que le fuera practicada. Estas instrumental que riela al folio (63) del presente expediente, a pesar de haber sido atacada por la parte demandada, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber recibido en fecha 07 de julio de 2010, su ratificación a través de la prueba informativa folios (479) y (480), quedando en consecuencia, demostrado que el actor presentó Protusión Postero central discreta a nivel del disco invertebral L4-L5, Sinovitis a nivel de la articulación interfacetaria L3-L4 Bilateralmente, cambios hipertroficos facetarios a nivel de L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Los Planos Musculares lumbares presentan infiltración adiposa. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Simple del informe médico emitido por la Unidad de Diagnóstico por Imagen de fecha 02 de abril de 2009 emitido por los médicos F.S. y G.A.; instrumentales que se desechan en virtud de emanar de terceros ajenos al juicio, y no haber sido ratificados mediante la prueba testimonial; todo conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió copia del informe médico emanado de la Unidad de Tomografía del Centro Médico de Occidente de fecha 27 de mayo de 2009, la cual riela al folio (65). Esta documental fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por que esta Alzada le otorga valor probatorio, arrojando como resultado cambios hipertróficos de facetas articulares L5-S1 de lado izquierdo. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió copia simple referida a examen de agudeza visual cercano que riela a los folios (66) y (68). Se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió copia de informe médico emitido por el Centro Médico de Occidente de fecha 02 de junio de 2003, que riela al folio (69). Esta documental fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, donde para la fecha 02-06-2003, la impresión diagnóstica, se reflejó sin alteraciones diagnósticas aparentes. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió C.d.T. emitida por la empresa ABB VETCO GRAY DE VENEZUELA, C.A. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió oficio emitido por el médico ocupacional R.G., dirigido a la empresa a los fines de indicar que el ciudadano actor asistió a consulta médica ocupacional para evaluar su capacidad de trabajo. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió información a través de medio electrónico referida a dictamen sobre el mal uso de la faja lumbar. Se desecha del proceso esta documental en virtud de no contener la firma de algún representante de la parte demandada, razón por la que no puede oponérsele para su reconocimiento. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa Mercantil VETCO GRAY DE VENEZUELA, C.A. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó Copia Certificada de Informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que riela a los folios del (84) al (86), donde se certificó que el actor padece de: 1.- Discopatía Degenerativa lumbar L4-L6 y L5-S1, tratada quirúrgicamente el 29/05/08 (M51.1) de origen Agravada por el Trabajo que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual. La parte demandada manifestó en la audiencia de juicio, su disconformidad con estos resultados, alegando un recurso pendiente que se intentó de nulidad, alegando además excepción de ilegalidad en su contra. La parte promovente insistió en su validez. Esta documental es valorada por esta Alzada, en virtud de constituir documento público administrativo, y por no haber sido desvirtuada su veracidad por la parte demandada en su debida oportunidad, quedando en consecuencia, demostrada la enfermedad ocupacional sufrida por el actor y agravada por las labores desempeñadas en la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió Orden Médica en copia simple y al carbón, que riela a los folios del (87) al (90). Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió hoja escrita en el idioma inglés que riela al folio 91; se desecha del proceso en virtud de no encontrarse su traducción al idioma oficial de la República Bolivariana de Venezuela, que es el español. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió Fotografías, que rielan a los folios del (92) al folio (112). Se desechan del proceso en virtud de no arrojar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada de solicitud de investigación de origen de enfermedad de fecha 31 de julio de 2007, del ciudadano B.S.M.. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada de la solicitud de investigación de origen de enfermedad de fecha 25 de marzo de 2008 del actor ciudadano M.V.U.S.. Esta documental que riela a los folios del (114) al (116), fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, aduciendo que existe un procedimiento pendiente; sin embargo esta Alzada le otorga pleno valor probatorio demostrando las actividades que ejecutaba el actor en la empresa; pues no logró la parte atacante desvirtuar la autenticidad de este documento mediante otro medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada de Orden de Trabajo No. ZUL-08-0827 del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada de Orden de Trabajo No. 0806014 del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada de RM de columna Lumbar firmada por el Dr. Reinier Leenderstz. No fue ratificada por el tercero, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió copia certificada de documentales varias referidas. Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia Certificada del Acta Constitutiva de la empresa demandada. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia certificada de auto de reparo y certificación del INPSASEL del ciudadano B.M.. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Copia de la certificación de incapacidad total y permanente para el trabajo habitual emitida por el Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, donde se señala que el actor padece una discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1 tratada quirúrgicamente el 29/05/08 (M51.1), de origen Agravada por el Trabajo, que rielan a los folios del (152) al (157); (159), (161) y (163). Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara a SERMEACA-AMB Nº 7702 con relación a la tomografía TAC realizada en el Centro Médico de Occidente. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta a tal requerimiento en fecha 16 de noviembre de 2010, folios del (619) al (622), no fue atacada por la parte demandada, razón por la que se le otorga valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que se le practicó al actor un examen de audiometría, un TAC de Columna Lumbosacra, arrojando como resultado la enfermedad ocupacional que hoy padece. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al Consultorio del MEDICO RADIOLOGÓ R.L.F.. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta en fecha 30 de junio de 2010, cursante a los folios (470) y (471), mediante la cual informa que los resultados de la Resonancia Magnética de Columna Lumbar practicada al actor, arrojó como diagnóstico escoliosis lumbar de convexidad izquierda, discopatía degenerativa L4-L5 con protusión subarticular foraminal derecha, Discopatía degenerativa L5-S1, con ruptura del anillo fibroso subarticular derecho sin compromiso dural o radicular e hipertrófia Interfasetaria L5-S1 izquierda; por lo tanto al no haber sido atacada por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, se le otorga valor probatorio, donde se evidencia que el actor presenta una patología de tipo degenerativa, agravada por el trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al INPSASEL. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se recibió respuesta en fecha 24 de septiembre de 2010, cursante a los folios del (596) al (612), y no siendo atacado por la parte demandada se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara al CENTRO MÉDICO LA S.F., a los fines de que informara sobre La Resonancia Magnética de la Columna Lumbar, de fecha 07 de abril de 2008, practicada por el médico radiólogo Dr. A.S.. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ofició en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta en fecha 07 de julio de 2010, cursante a los folios (479) y (480), mediante el cual se informó que los resultados de la Resonancia Magnética de Columna Lumbar practicada al actor, arrojó como diagnóstico Protusión Costero central Discreta a nivel del disco intervertebral L4-L5, sinusitis a nivel de articulación interfasetaria L3-L4 bilateralmente, cambios hipertróficos fasetario a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1, planos musculares lumbares con infiltración adiposa. Ya esta Alzada se pronunció sobre este particular, atribuyéndole valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Prueba de Informes al INPSASEL, en la persona del Dr. Especialista en S.O., R.S., sobre el historial médico No. 9233 perteneciente al actor. Se recibieron sus resultas, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, quedando así demostrado que el actor, acudió al órgano administrativo competente a denunciar su padecimiento. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó de la demandada la exhibición del oficio N° 0056-2008, emitido por el INPSASEL al representante legal de la empresa en fecha 25 de marzo de 2008. La parte demandada en la Audiencia de Juicio reconoció la documental consignada, por lo que resulta innecesaria su exhibición. ASÍ SE DECIDE.

   - Del examen TAC de Columna Lumbar, practicado por el SERMEACA-AMB en el Centro Médico de Occidente. Ya esta Alzada se pronunció con relación al valor probatorio concedido a esta documental. ASÍ SE DECIDE.

   - Carta de trabajo emitida a favor del actor. Se desechó por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Órdenes Médicas emitidas por el Departamento de Recursos Humanos a la Clínica del Norte para que el ciudadano actor se realizara exámenes. En la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada la parte demandada negó la posibilidad de exhibirlas, en consecuencia, se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, por lo que se tiene como exacto el contenido de los exámenes médicos practicados, que arrojaron la enfermedad ocupacional que hoy padece el actor. ASI SE DECIDE.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos:

   - R.S.: Quien debidamente juramentado respondió a los particulares que le fueron formulados por la parte actora promovente de la siguiente manera, tomando en cuenta que declaró como Médico Ocupacional del INPSASEL: Que el trabajador presenta una enfermedad producida por la protusión de la masa de cuerpo del disco, que en el caso del actor a nivel de L5 sacra 1, que comprime el estuche dural y causa sintomatología en un momento determinado de su trabajo y es por ello que el trabajador si no lo hace por la empresa, puede a través del Instituto, realizar la solicitud de su evaluación médica, donde se le apertura una historia médica ocupacional y en la misma se toman datos laborales y personales sobre la evolución y el inicio de sus condiciones clínicas y para tales efectos el trabajador consigna lo que son informes médicos de especialistas y estudios radiológicos, que con esas pruebas que reposen en el expediente es que se procede a la solicitud de la apertura de la investigación y origen de la enfermedad, la cual es efectuada por un funcionario que va a la empresa, constata además del cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene laboral, el análisis del puesto de trabajo y si se determinan condiciones disergonómicas, y luego que levanta el informe de investigación es presentado ante la unidad de salud donde está el médico especialista quien en base a lo contenido en el informe y lo que reposa en la historia trata de determinar la relación causa efecto, es decir; que las condiciones disergonómicas que se constataron en el puesto de trabajo han contribuido bien sea a acelerar o a agravar una condición que prácticamente todos tenemos con el avance de la edad que es la degeneración discal. Que en caso del actor, éste presentó unas manifestaciones clínicas desde el mes de agosto de 2007, y a través de un estudio radiológico en diciembre de 2007, se evidenció que hubo una ruptura del anillo que envuelve a la masa del disco que está degenerado y genera a la vez la Protusión o la salida de esa masa, que es lo que produce el dolor. Que la función de la institución es demostrar que existe esa relación entre el trabajo y las manifestaciones que produce lo que es la enfermedad, que la degeneración discal en sí, no es una enfermedad, sino una condición que tenemos todos; en el caso del señor M.U., causó agravamiento y la protusión de ese disco de manifestaciones neurológicas. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que la inspección es efectuada por un funcionario técnico de la Unidad de Inspección de la Institución asignado por la Coordinación, y que ellos como médicos especialistas obtienen un resultado de esa inspección, evalúan las impresiones tomadas, el técnico va a la empresa a verificar, no es médico, quien lo determina es el especialista al ver las condiciones de riesgo o disergonómicas que el inspector demuestra en la inspección; es independiente si la empresa tiene una buena gestión, hay puestos de trabajo donde se deja constancia que ocasiona o agrava la generación de una profusión, es una condición, no enfermedad, que los seres humanos no son máquinas, que el INPSASEL no establece responsabilidad sino la relación causa y efecto, es agravado.

   Para pronunciarse sobre la testimonial evacuada por la parte actora, considera esta Juzgadora acotar que, según el autor J.G., la prueba por testimonio es una declaración procedente de un tercero, que recae sobre datos que no eran procesales para el declarante al momento de su observación y que se admiten como todas las pruebas, con la finalidad de influenciar la convicción del Juzgador, caracterizándose primeramente por provenir de un tercero ajeno al proceso, por recaer sobre datos que no eran procesales para el momento de su observación, para la persona que depone sobre los mismos, y por último, debe tener significación probatoria, vale decir, que sus relatos o deposiciones tienen que tener por objeto convencer al Juzgador sobre la ocurrencia o existencia de determinados hechos pasados que en el presente proceso son discutidos o controvertidos. Decimos también, que el testimonio es un medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórico, que consiste en la declaración consciente que realiza en el proceso, un tercero-persona física-ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes y relevantes ocurridos antes de la controversia, que pueden subsistir o no en el momento en que son llamados al proceso por conducto de la deposición o declaración de ese tercero, los cuales ha percibido por medio de sus sentidos y que tiene por objeto, convencer al operador de justicia de su ocurrencia o existencia, mediante su representación o reconstrucción. El objeto de la prueba testimonial son los hechos, pero no cualquier clase de hechos, se trata de hechos pasados, vale decir, antes del proceso judicial, pues la prueba testimonial es una prueba,-como se dijo- histórica, no importando que el hecho pueda todavía existir al momento de producirse el discurso narrativo judicial-declaración del testigo-incluso, puede recaer el testimonio sobre hechos presentes o contemporáneos con el proceso judicial, pero siempre anteriores a la declaración. Luego, éstos hechos pueden ser de cualquier naturaleza, tales como conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas, lugares, objetos, personas, animales aspectos físicos, estados anímicos o aspectos psicológicos externos. Así pues, verificada la testimonial evacuada por la parte demandante en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, la misma es valorada en su totalidad, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, logrando demostrar la parte actora que efectivamente presenta una discapacidad de origen agravada por el trabajo habitual. ASÍ SE DECIDE.

   - B.M.: Manifestó conocer de vista, trato y comunicación al demandante, que sólo fueron compañeros de trabajo en la empresa demandada, que era operario de máquinas y herramientas, que trabaja desde el 20 de junio de 2000, que actualmente es trabajador activo de la empresa, que el actor entró como soldador, se desempeñó en el área de máquinas y herramientas y como operador de montacarguista, que el actor como soldador estaba sujeto a riesgo eléctrico, a heridas punzo penetrantes y a vibraciones constantes, manipulaciones con la grúa bandera, subía y bajaba, podía oscilar entre 15 Kg., a una tonelada, que desconoce si los montacargas poseen un aislante de vibración, que él pertenece al comité de seguridad, que la empresa proporciona charlas en materia de seguridad, que el comité se registró el 10 de noviembre de 2008, que luego de operado el demandante fue reubicado en el área de lubricación de máquinas, que como parte de sus funciones debía cargar pimpinas de aceite ida y vuelta en doble faena. Que es Secretario del Sindicato, que nunca existió un comité antes. La parte demandada, en la audiencia de juicio, tachó de falso al testigo, por considerar que está incurso en las causales de inhabilidad relativa, aduciendo tener una absoluta parcialidad que consta en el expediente y que sostiene en vía administrativa un procedimiento similar en contra de la empresa, es decir, que posee interés en las resultas del proceso; afirmación que fue corroborada en la audiencia por el Juez de la causa, por lo que se desecha del proceso esta testimonial. ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Promovió marcado con la letra “A”, planillas originales de Registro de Asegurados constante de dos (02) folios útiles, formas 14-02 y 14-036, correspondientes al actor y presentadas por la empresa ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Estas documentales que rielan a los folios (187) y (188), fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; razón por la que se les otorga valor probatorio, DEMOSTRANDO QUE EL ACTOR FUE INSCRITO EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado de la “B1” a la “B18”, curriculum vitae del ciudadano actor. Esta documental se desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “C1 a la C9”, copia simple de certificados de distintos cursos y charlas a los cuales asistió el demandante. Estas documentales no fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la empresa cumplió con su obligación de instruir al actor en las labores a ejecutar. ASI SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “D1 a la D9”, Formularios de Operarios y la Evaluación de uso, manejo y conservación del montacargas. Estas documentales que rielan a los folios del (218) al (226), fueron reconocidas por la parte actora, razón por la que se les otorga valor probatorio, lográndose así evidenciar la capacitación que suministraba la empresa al actor para cumplir las labores asignadas. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “E1 a la E13”, originales de planilla de solicitud y pago de vacaciones correspondiente a los períodos 2003-2009. Se desechan por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “F1 a la F3”, constancia de haber hecho entrega al actor de c.d.t. y la planilla de participación de retiro del trabajador del IVSS. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “F4 a la F10”, constancia de haber hecho entrega al actor de la constancia de inscripción y aportes establecidos en la Ley de Política habitacional. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “G”, original de la carta de renuncia presentada por el ciudadano actor en fecha 31 de julio de 2009. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “H1 a la H3” original de la Liquidación de Prestaciones sociales efectuada al actor. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con la letra “I”, original de la autorización otorgada a la empresa por el actor para la apertura de un fideicomiso. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con las letras de la “J1 a la J4”, constancia de retiro del haber en el fideicomiso. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “K1 a la K21”, solicitudes de anticipos de haberes sobre las prestaciones sociales. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con la letra “L” copia simple del certificado de registro del Comité de Seguridad y S.L. de la empresa, de fecha 10 de noviembre de 2008. Esta documental no fue atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, pero sí efectuó una serie de observaciones en cuanto a la fecha de certificación de ese registro, aduciendo que fue posterior a la certificación de la incapacidad del trabajador; razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la empresa demandada creó el comité respectivo, pero luego de la certificación de enfermedad del actor. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras “LL1 a la LL6”, copia simple del Programa de Salud, Seguridad y Ambiente de la empresa. Estas documentales a pesar de haber sido atacadas por la parte actora, se les otorga valor probatorio, donde logra demostrar la reclamada que cumplió con esta normativa, sólo que creó el Comité respectivo, luego de certificada la enfermedad del trabajador. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras “M1 a la M34”, copia del Contrato de Administración de Servicio de Plan de Hospitalización, Cirugía y Maternidad. Se desechan en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “N1”, relación de exámenes médicos efectuados por la empresa Servicios Médicos Asociados, C.A. (SERMECA). Estas documentales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al ciudadano actor le fueron practicados los exámenes pre y post vacacionales durante su relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada desde la “O1 a la O3”, acuerdo suscrito entre la empresa y el demandante para el disfrute de las vacaciones correspondientes al período 2007-2008. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcados con las letras “P1 a la P7” certificación de seguro de vida colectivo suscrito por la empresa. Se les aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con al letra “Q”, original de C.d.R. y Aceptación del derecho y deber de notificar a la empresa sobre cualquier condición insegura, suscrita por el actor. Esta documental fue reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga valor probatorio, donde se evidencia el reconocimiento y aceptación por parte del actor de su deber de notificación. ASI SE DECIDE.

   - Consignó marcado con al letra “R”, original del Manual de Descripción de Cargo. Estas documentales fueron atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se desechan del proceso en virtud de no haber hecho valer su autenticidad la parte promovente de la prueba. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con la letra “S”, originales de Advertencias de Riesgos en el trabajo correspondiente a los años 2007 y 2003, así como el Manual de Normas de seguridad Industrial. Estas documentales que rielan a los folios del (335) al (339), fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la empresa demandada cumplió con su obligación de notificar al trabajador de los riesgos dentro de las instalaciones de la empresa. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras de la “T1 a la T5”, originales y copias de facturas de interconsultas de fisiatría y sesiones de terapias de rehabilitación del demandante. Estas documentales fueron desconocidas por la parte actora, en consecuencia esta Alzada la desecha, por no hacer valer su autenticidad la parte demandada promovente. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “U”, originales de suspensiones médicas expedidas por el IVSS, para el demandante. No forman parte de los hechos controvertidos, por lo tanto, se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcadas con las letras “V1 a la V21”, ordenes médicas expedidas por la empresa durante los años 2003-2009, referentes a los exámenes pre y post vacacional. Ya se pronunció esta Juzgadora sobre la valoración de estas documentales. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcadas con las letras “W1 a la W13”, órdenes médicas, presupuestos, informes médicos y resultados de evaluaciones efectuadas al demandante por cuenta de la empresa. Se desechan del proceso por emanar de terceros no ratificados mediante la prueba testimonial. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “X1 a la X4” orden médica para examen pre retiro efectuado al demandante por terminación de la relación de trabajo. Estas documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se opusieron, aunado a que debieron ser ratificadas de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; excepto la documental que riela al folio (383) la cual es valorada por esta Alzada toda vez que fue ratificada con la informativa que se recibió en fecha 16 de noviembre de 2010. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “Y1 a la Y4” resultados de los exámenes oftalmológicos practicados al actor por cuenta de la empresa. No forman parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “Z1 a la Z2”, resultados de exámenes auditivos practicados al actor por cuenta de la empresa. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con las letras “AA1 a la AA3”, relación de gastos y registros de honorarios expedidos por la empresa SERMACA. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “BB”, Informe radiológico realizado al demandante en fecha 27 de mayo de 2009. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “CC1 a la CC2”, exámenes médicos de ingreso y post vacacional realizados al actor por cuenta de la empresa. Ya esta Alzada se pronunció al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “DD1 a la DD2”, solicitud de entrega de resultados de exámenes médicos firmada por el actor. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcada con la letra “EE”, solicitud de Imágenes Diagnósticas tramitado por la empresa Amezulia en fecha 22 de agosto de 2007. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “FF”, comunicación de fecha 23 de mayo de 2007, presentada por el actor a la empresa mediante le cual solicita que la ciudadana E.A., sea retirada de la póliza de HCM. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “GG”, comunicación de junio de 2004, donde se reconoce el cumplimiento de lo requisitos de calidad de parte del demandante para ocupar el cargo de soldador. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Marcado con la letra “HH”, comunicación del 03 de septiembre de 2003, mediante la cual se incrementa el salario del demandante. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBAS DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, a los fines de que informara sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y se recibió respuesta en fecha 22 de septiembre de 2010, sin embargo se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., a los fines de que informara sobre los particulares indicados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, no recibiéndose respuesta a tal requerimiento, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Al Centro Médico Del Norte: a los fines de que informase sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo que se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil Servicios Médicos Asociados (SERMEACA), a los fines de que informara sobre los particulares indicados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 16 de noviembre de 2010 se recibió respuesta, evidenciándose que el actor fue atendido en dicho centro asistencial que le presta servicio de medicina ocupacional a la empresa demandada, se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil AMEZULIA. Ya se pronunció esta Juzgadora sobre la validez de este medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.

   - Al HOSPITAL CLÍNICO DE MARACAIBO, Unidad de Otorrinolaringología. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil HEROLAB LABORATORIO CLÍNICO. No se recibió respuesta, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil SEGUROS CATATUMBO. Se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - A la Sociedad Mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS. No se recibió respuesta, por lo que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Ya se pronunció esta Juzgadora sobre el valor de este medio de prueba, logrando demostrar la demandada que el actor estuvo inscrito en el seguro social durante el tiempo que duró la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

   - AL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil INDUSTRIA VENEZOLANA DE MECANIZADO (INVEMECA). Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil LUBVENCA DE OCCIDENTE C.A. No se recibió respuesta, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil FMC WELLHEAD DE VENEZUELA, S.A. No forma parte de los hechos controvertidos, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil DISTRAL TÉRMICA, C.A. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil LUFKIN DE VENEZUELA, S.A. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil OBRAS MARITIMAS Y CIVILES, C.A. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil RADIADORES VENEZOLANOS. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil ASESORES TÉCNICOS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - A la sociedad mercantil 3M VENEZUELA. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó del demandante, la exhibición de las documentales marcadas con los alfanuméricos “B1 a la B18”, relativa al curriculum vitae del ciudadano actor. No forma parte de los hechos controvertidos, este medio de prueba, razón por la que se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - La exhibición de las documentales marcadas con los alfanuméricos “C1 a la B9”. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos DISEL RINCON, S.P., C.P., M.S. y J.R.. No fue evacuado este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASI SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y a.l.p.p. ellas evacuadas, observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que en el presente procedimiento la carga probatoria recayó en la persona del actor, quien debía demostrar que la enfermedad que padece fue producto de las labores desempeñadas en la empresa demandada VETTCO GRAY DE VENEZUELA C.A.; cuestión que logró demostrar parcialmente con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERO

En su libelo de demanda alegó la parte actora, que en virtud de las actividades desempeñadas como soldador, y los exámenes pre-empleo practicados en fecha 30-05-03, éstos resultaron satisfactorios, toda vez que en el examen de TAC, se determinó que tenía los discos intervertebrales sin evidencia de profusiones focales posteriores con un diagnóstico que establecía: “sin alteraciones tomográficas aparentes dado por el médico radiólogo DISEL RINCON”; es decir, que estaba sano, al ingresar a la empresa, no tenía ninguna discopatía ni hernias ni absolutamente nada, totalmente sano. Que en fecha 20 de noviembre de 2007 le fue practicada una resonancia magnética por presentar mucho dolor, y es cuando el médico R.L., le diagnostica Escoliosis Lumbar de Convexidad Izquierda, Discopatía Degenerativa L4-L5, con profusión sub-articular Foraminar Derecha, Discopatía Degenerativa L5-S1, con Ruptura del Anillo Fibroso Sub Articular derecho, sin compromiso Dural o Radicular y una Hipertrofia Interfacetaria L5-S1 izquierdo. Que en fecha 04 de diciembre de 2007 en el Hospital Clínico se realizó un estudio de electromiografía y magneto estimulación, donde se reveló la existencia de SINDROME COMPRENSIVA RADICULAR AFECTANDO LA L5-S1 bilateral con escasa desnerviación. Que en fecha 12 de marzo de 2008, se dirigió a las oficinas del INPSASEL y realizó una descripción de las actividades de trabajo que realizaba en la empresa y la exposición de la denuncia de fecha 25-03-08, siendo ratificado dicho diagnóstico con el emanado del INPSASEL, según historia 9233, que arrojó como resultado que “la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, básicamente debido a condiciones DISERGONOMICAS, certificando la Hernia discal Degenerativa por el especialista RANNIERO SILVA, en fecha 29-05-2008 de origen agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual”. Que en fecha 29-05-2008, ingresó a la Clínica IZOT para cirugía de Columna Lumbar por Hernia Discal L4-L5, y egresó el 30-05 2008 en buenas condiciones generales debiendo permanecer en reposo por 30 días a partir del 29-05-2008. Que posteriormente en fecha 30-06-2008, fue extendido su reposo hasta que se reintegra al trabajo el 01-09-08, que efectivamente, se reintegró, pero su patrono le manifestó que debía disfrutar de sus vacaciones, pero que en esa fecha no salió de vacaciones, sino que lo laboró esa semana, desempeñando labores supuestamente administrativas, es decir, la semana desde el 01 al 05 de septiembre de 2008, la empresa prácticamente no le ordenó hacer nada. Que posteriormente en enero de 2009, sacaron al ayudante de mantenimiento y el ciudadano J.D., le manifestó que se encargara de revisar las luces y los aires y fue cuando el actor le dijo que escaleras no podía subir por que le afectaban la salud, entones revisaba tanques de agua y niveles de aceite a las máquinas; que luego de efectuar ese trabajo le ordenaron cargar 4 pimpinas de aceite diarias, con un peso de 15 a 20 kilos cada una, por lo que en febrero de 2009 comenzó a sentir molestias nuevamente en la columna, acudiendo a la Unidad de Tomografía del Centro Medico de Occidente, donde le diagnosticaron: Abombamiento posterior de base ancha del Disco Intervertebral L4-L5 compatible con Prominencia de Anillo Fibroso. Disco L3-L4 y L5-S1, sin protusiones Focales Posteriores. Diámetro de Canal Espinal dentro de los límites Normales. Tejidos blandos Paraespinales sin alteraciones. Cambios Hipertróficos de facetas articulares L5-S1 del Lado Izquierdo. Adujo además, que la empresa no solo violó la normativa al no garantizar su salud contra los riesgos del trabajo que desempeñaba, sino que tampoco garantizó la protección necesaria.

La parte demandada, en su escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, negó todos estos alegatos, excepcionándose de la responsabilidad que le pretendió imputar la parte demandante.

Entre tanto, la delación formulada basa sus planteamientos en que la Juez de la causa, negó la naturaleza ocupacional de la enfermedad padecida por la parte demandante, con fundamento en las siguientes razones:

“…(omissis) si bien existe una condición patológica, lo que no está demostrado es que la misma se produjo con ocasión del trabajo, dado que, principalmente el actor fue intervenido y mantuvo un control médico a cuenta de la empresa demandada y en su reinserción fue reubicado en un puesto de trabajo acorde a su condición, lo cual no proporciona a esta sentenciadora certeza, de que la labor desempeñada por el actor, fuese la detonante de la patología que padece, siendo que la ciencia médica ha determinado en innumerables oportunidades que las hernias discales, por lo general tienen su génesis en el proceso degenerativo. Así se establece.

En el caso concreto, no se demostró culpa del Empleador por las inobservancias de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales. Por tanto, siendo carga probatoria del actor, como ya se dijo en su oportunidad, no se logró demostrar que en alguna medida existiera una conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como las relativas a la responsabilidad objetiva que establece nuestra Ley Sustantiva Laboral, por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, el Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos previstos en la Ley, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito, aunado al hecho, que quedó demostrado en autos que la patronal inscribió al demandante en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso de autos no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, se declara Improcedente el reclamo por enfermedad profesional, que reclama el actor con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y los artículos 1196 y 1185 del código Civil. Así se decide.

Es necesario recalcar, a los fines meramente pedagógicos, que el hombre durante su vida, está en contacto con una variedad infinita de riesgos que afectan a su persona, su familia o sus bienes. Estos riesgos representan un potencial perjuicio y someten al hombre a una verdadera incertidumbre respecto de su futuro. Es así que el Estado, en la búsqueda permanente del bien común, debe establecer efectivos sistemas de prevención de los infortunios que, en general, pueden afectar al hombre, a través de una adecuada normativa jurídica eficientemente aplicada, y al mismo tiempo, debe instituir los sistemas jurídicos más apropiados para que, en el supuesto de que ocurra el siniestro, quienes fueran afectados por sus consecuencias dañosas, cuenten con adecuadas vías de reparación o compensación. Estos principios de aplicación general para todas las situaciones de riesgo en las que está inmerso el hombre, adquieren particular relevancia en materia laboral. La aparición misma del Derecho del Trabajo fue el resultado de la intervención del poder público en las regulaciones de las relaciones laborales, con miras a la protección del trabajador.

Podemos definir “Infortunio”, como desgracia, mala suerte. Estado desdichado en el que se encuentra una persona. Todo riesgo implica un peligro: la posibilidad de que se produzca un infortunio, la contingencia o eventualidad de un daño. En materia laboral, el riesgo representa la posibilidad de que el trabajador experimente una disminución o anulación transitoria o permanente de su capacidad laboral, como consecuencia directa o indirecta del trabajo. Cuando el 'riesgo' se transforma en 'hecho' nos encontramos ante el 'infortunio'. El infortunio del trabajo es el acontecimiento o acaecimiento desgraciado que produce una dolencia en el trabajador, ello es, una indisposición, achaque o enfermedad que guarda, en cuanto a su origen, una relación directa o indirecta con su actividad laboral.

Entre los infortunios laborales tenemos el Accidente de Trabajo y la Enfermedad Ocupacional. El artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo define la Enfermedad Ocupacional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, define la Enfermedad Ocupacional, como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que en la Certificación de Incapacidad total y permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se especificó que se ocasionó una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 Y L5-S1, tratada quirúrgicamente el 29/05/08, constituyendo así un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, Certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta, pero también la eventual y no periódica de las concausas; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), por lo que es forzoso concluir que los repetidos movimientos del trabajador tuvieron una influencia determinante en la aparición de la patología, no obstante la incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad, por lo tanto la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante de la lesión. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, siendo un hecho no controvertido la existencia de la enfermedad, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de forma parcial la realización de las labores por parte del actor, en el desempeño del cargo que tenía asignado. Entre tanto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber:

1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice;

2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y

3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común.

Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esa Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la improcedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional (ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para su cuantificación, se evidencian:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que el trabajador padece de una discapacidad total y permanente que le impide la realización de su trabajo habitual que se ha venido agravando con ocasión de la prestación de servicios.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante era un obrero calificado.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Su capacidad económica ha de ser muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, se establece una INDEMNIZACION DE TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000, oo) POR CONCEPTO DEL DAÑO MORAL. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

Se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso G.F. contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho YUSMENY AÑEZ y HAYMED ANTUNEZ, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL INTENTÓ EL CIUDADANO M.V.U.S. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL VETCO GRAY DE VENEZUELA C.A. (AMBAS PARTES PLENAMENTE IDENTIFICADAS);

3) SE CONDENA a la SOCIEDAD MERCANTIL VETCO GRAY DE VENEZUELA C.A., a pagar a la parte actora ciudadano M.V.U.S., la cantidad de Bs. 30.000, oo, por concepto de daño moral.

4) SE REVOCA EL FALLO APELADO.

5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dado el carácter parcial de la condena.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro ( 24) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA

MARINES CEDEÑO GÓMEZ.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las ocho y cincuenta y siete minutos de la mañana (08:57 a.m.).

LA SECRETARIA

MARINES CEDEÑO GÓMEZ.