Decisión nº WP01-R-2013-000864 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución10 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRosa Jazmina Cadiz Rondon
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de marzo de 2014

203º y 155°

Asunto Principal: WP01-P-2013-001192

Recurso: WP01-R-2013-000864

Corresponde a esta Corte resolver sobre los escritos de apelación y de ampliación de la apelación, presentados en fechas 19 y 23 de diciembre de 2013, por el abogado M.S.J., actuando como presidente de la empresa mercantil INVERSIONES FRANCISQUI DEL SUR C.A., quien a su vez se encuentra imputado en la presente causa, debidamente asistido en este acto por el abogado J.C.G.N., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión emitida en fecha 17/12/013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decreto las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE CARÁCTER AMBIENTAL de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, relacionadas con el DESMANTELAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS existentes en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F., Archipiélago de Los Roques, propiedad del ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.349.211 y LA REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO EN EL SITIO a través de un plan de saneamiento de las áreas afectadas e informes técnicos relacionados con el caso. En tal sentido se observa:

DE LA APELACION Y SU AMPLIACION

El abogado M.S.J., en escrito presentado en fecha 19 de Diciembre de 2013, expuso lo siguiente:

“…de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ocurro ante su competente autoridad a los fines de darnos por notificados y de interponer FORMAL APELACIÓN AL AUTO QUE ORDENA LA DEMOLICION DE LAS BIENHECHURIAS PROPIEDAD DE LA SUCESION JURADO-B.E. (sic) el c.F. (sic) del Medio del Archipiélago de Los Roques, fundamentado en el ordinal (sic) 5o del artículo 439° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por causar esta medida desproporcionada un gravamen irreparable sin estar fundamentado en ninguna actuación de hecho ni de derecho y a todo evento apegados a la Constitución Nacional, estamos ejerciendo conjuntamente acción de A.C.S. así como la reclamación pecuniaria al funcionario que la violente…“Indican en manuscrito otro si, bajo el siguiente tenor: “...Así mismo solicitamos la suspensión de los efectos por cuanto esta decisión fue tomada inaudita parte sin haber sido imputado y nos enteramos por la prensa nacional. Este desmantelamiento es una medida ejecutiva que causa un gravísimo daño patrimonial…”Cursante al folio 42 de de la primera pieza de la incidencia.

En tanto que en el escrito de ampliación de apelación, señalo:

…de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ocurro ante su competente autoridad a los fines de AMPLIAR LA APELACIÓN A LA DECISIÓN DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DEL 2013 QUE ORDENA LA DEMOLICION O DESMANTELAMIENTO DE LAS BIENHECHURÍAS PROPIEDAD DE LA SUCESION JURADO-B.E. (sic) el c.F.d.M.d.A.d.L.R., fundamentado en el ordinal (sic) 5° del artículo 439° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por causar esta medida desproporcionada un gravamen irreparable sin estar fundamentado en ninguna actuación de hecho ni de derecho y a todo evento apegados a la Constitución Nacional, así mismo invocamos el artículo 9° (sic) de la Ley Penal del Ambiente por cuanto ya que esta medida no está calificada como Precautelativa sino definitiva SOLO PUEDE SER DECRETADA, LUEGO DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITOS DE LOS CUALES RESULTEN DAÑOS O PERJUICIOS CONTRA EL AMBIENTE, asimismo es de señalar que el desmantelamiento de las instalaciones en modo alguno puede ser ordenado como medida cautelar toda vez que ello se corresponde a una sanción principal prevista en el numeral 5 del artículo 5 ejusdem que solo puede ser proferida como sentencia definitiva luego de finalizado el procedimiento y solo podrá ser ejecutado mediante sentencia definitivamente firme.- En el caso de nuestro interés, todas estas garantías le fueron groseramente violadas, mediante la cual ordena DEMOLER, o desmantelar, es a todas luces inconstitucional, así pues, que de mayor grado resulta la violación en que se fundamenta esta acción. Las medidas que debió tomar este Tribunal son las Precautelativa señaladas taxativamente en el artículo 8° (sic) ejusdem, previa notificación a LOS PROPIETARIOS, los cuales se enteraron por noticias aparecidas en la prensa nacional no por actuación judicial alguna, y que son personas distintas a la empresa imputada y ajenas a este Procedimiento, por ello este Tribunal debe con la celeridad y la urgencia que el caso amerita SUSPENDER LOS EFECTOS INMEDIATAMENTE DE DICHA MEDIDA. OFICIAR LO CONDUCENTE A LAS AUTORIDADES INDICADAS EN EL MISMO FALLO PARA ANULAR LA DEMOLICION O DESMANTELAMIENTO. REVISAR Y REVOCAR EL FALLO Y REESTABLECER EL ORDEN JURIDICO INFRINGIDO ANTES DE CAUSAR UN DAÑO IRREPARABLE A PERSONAS LEGITIMAMENTE PROPIETARIAS QUE NO PODRA SER COMPENSADO DE MATERIALIZARCE.- Es Todo…

Cursante a los folios 46 y 47 de la primera pieza de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público, presentó escrito con motivo de esta impugnación, señalando entre otras cosas que:

…No obstante, se desaprende (sic) de los escritos interpuestos por el Ciudadano M.S.J., identificado plenamente en Autos, debidamente asistido por el Defensor Privado, J.C.G., que el Imputado alega no haber sido notificado del Decreto de Medida Precautelativa, no obstante que tanto en el primero de ellos expresamente declara darse por notificado, así como en la Audiencia de Imputación, de la misma forma no se indica de manera específica los puntos impugnados de la decisión de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Estado Vargas, donde se ORDENÓ el DESMANTELAMIENTO DEL CAMPAMENTO FRANCISQUI DEL SUR C.A.. ubicada en C.F.A.d.L.R. Y LA REMEDIACION AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO, IMPLEMENTANDO PARA ELLO UN PLAN DE SANEAMIENTO DEL AREA AFECTADA DANDO CUMPLIMIENTO A LA ZONIFICACION DE USO TIPIFICADA EN EL DECRETO No. 1213 DE 2 DE NOVIEMBRE DE 1991, CORRESPONDIENTE AL PLAN DE ORDENAMIENTO Y REGLAMENTO DE USO DEL PARQUE NACIONAL ARCHIPIELAGO LOS ROQUES, solo se limitaron a señalar que los mismos se fundamentaban en lo establecido en el artículo 439, numeral 5o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO. El Ciudadano M.S.J., plenamente identificado en Autos, manifiesta en sus escritos que fundamenta el RECURSO DE APELACION DE AUTOS basándose en el contenido del artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia (Sentencias 398 y 399 del 8 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y Sentencia 404 del 10 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte)…En este sentido es importante destacar que El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha señalado en sentencia del 25 de Junio de 2003. con Ponencia del magistrado Dr. I.R.U.. lo siguiente: "...La protección del medio ambiente, es un bien que puede ser ignorado por unos, o discutido por los que se aprovechan de él, pero el Juez que conozca de las acciones protectivas, no necesitará para juzgar los daños al ambiente, determinar si existe o no oposición por parte de los miembros del conglomerado social, para proceder a sentenciar en contra de los transgresores, bastándole constatar el daño que se causa a la colectividad, así ésta no lo acepte..." Esto no podía ser de otra manera, pues en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagra de una manera novedosa y de avanzada la obligación del Estado de proteger el medio ambiente (artículos 127, 128 y 129), como parte integrante de los llamados derechos de la "tercera generación", pues su protección no sólo propende a favorecer a un grupo determinado en un momento determinado, sino al colectivo y para generaciones presentes y futuras, de allí la enorme responsabilidad de los operadores de justicia llamados a ponderar los derechos individuales frente al colectivo, máxime en el caso de autos, por tratarse de una zona enclavada dentro de un territorio declarado como Parque Nacional. Ese efecto expansivo de los daños al medio ambiente han sido incluidos dentro de la categoría de los llamados intereses difusos o colectivos, en sentencia N° 00-656 del 30 de junio de 2000, caso: D.P.G., donde se precisó: "...Los daños al ambiente o a los consumidores, por ejemplo, así ocurran en una determinada localidad, tienen efectos expansivos que perjudican a los habitantes de grandes sectores del país y hasta del mundo, y responden a la prestación indeterminada de protección al ambiente o de los consumidores. Esa lesión a la población, que afecta con mayor o menor grado a todo el mundo, que es captado por la sociedad conforme al grado de conciencia del grupo social, es diferente a la lesión que se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, aunque no cuantificado o individualizado, como serían los habitantes de una zona del país, afectados por una construcción ilegal que genera problemas de servicios públicos en la zona.." En este sentido, en cuanto a la doctrina del Ministerio Público referente a la solicitud de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS en materia ambiental, el Manual de Actuación del Fiscal del Ministerio Público en Materia Ambiental lo siguiente: Es importante alegar, que las medidas contenidas en la Ley Penal del Ambiente en su Artículo 8 numeral 12, están referidas y guardan intima vinculación con el principio constitucional referido al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y se corresponden para EL JUZGADOR, más que una potestad, en un deber constitucional tendiente a la protección del interés general cuando éste se encuentra amenazado o en peligro. Es así, que cuando en el marco de una investigación se observa que el hecho delictivo produzca o pueda producir un daño ambiental, es dable destacar que la medida cautelar ambiental resulta ser la herramienta procesal adecuada y eficaz para su protección, visto que ella funciona como una suerte de barrera protectora contra sistemáticas conductas productoras de los efectos dañosos que puedan tornarse irreversibles, en donde se solicitará al órgano jurisdiccional; encuadrando normativamente con el tipo penal ambiental violado los hechos constitutivos de delito, y solicitando las medidas cautelares que se pretenden sean decretadas todo de conformidad con la Ley Penal del Ambiente a fin de precaver el peligro de daño al colectivo que tal accionar delictivo produce al ambiente, ello con el fin de interrumpirlo o hacerlo cesar. En este sentido, deberá fundamentarse en los principios que soportan el derecho ambiental y que están en plena vigencia a tenor de lo que dispone el artículo 4o de la Ley Orgánica del Ambiente, a saber: Precautorio, Prevención y Tutela efectiva. Así las cosas perfectamente el articulado de la Ley Penal del Ambiente, a través de las medidas precautelativas, constituye una herramienta jurídica para proteger el bien objeto de tutela jurídica: el ambiente. Ha quedado demostrado en la investigación la presunción del Buen derecho, fomus bonus iuris, que supone la valoración anticipada del fondo del conflicto, de manera que el Juez reviso los motivos de hecho y derecho que justifican la procedencia de la medida, sobre la base de quien tiene a primera vista la razón; toda vez que se acompaño entre otras cosas lo siguiente: A) Informe de Inspección Técnica de fecha 27-06-2013, elaborado por el experto J.A.D., adscrito a la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental, del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en la cual se destaca: "...En el recorrido realizado por el c.F., arriba se constató la presencia de una vivienda en remodelación con una estructura de madera, bloques de cemento y piso de concreto, próximo a esta existen otras viviendas alrededor de las cuales se observó un bosque de manglar de las especies mangle rojo (Rhizophora mangle), mangle negro (Avicennia germinans), mangle blanco (Laguncularia racemosa) y el mangle de botoncillo (Concarpus erectus) los cuales están siendo afectados por cantidades de desechos sólidos, por construcciones, por tenencia de sustancias peligrosas, que han sido derramadas al suelo, construcción de pozo séptico, donde el nivel freático está a escasos 25 centímetros de profundidad. De los puntos anteriores se desprende que existen incompatibilidades con él uso de área en cuestión por cuanto no se ajusta a lo señalado en: Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso Titulo II, Capítulo V, Articulo 11, Literal IV; del Plan de Ordenamiento sobre Zonificación y Articulo 11, Titulo III, Capítulo I, Articulo 27 Literal IV, correspondiente a-los Usos y Actividades Permitidas señaladas en el Reglamento de Uso. Ley Orgánica del Ambiente. Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares. Ley Orgánica de Turismo. Ley de Zonas Costeras. Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos. Ley de Gestión de la Diversidad Biológica. Ley de Bosques y Gestión Forestal. Ley de Gestión de la Basura y Decreto 2216 del 23/04/1992. Normas para el manejo de los Desechos Sólidos de Origen Domestico, Comercial, Industrial, o de cualquier otra naturaleza que no sean peligrosos. Normas para la Protección de los Manglares y sus Espacios Asociados. (Decreto 1843 del 19/09/1991, Gaceta Oficial No. 34819, del 14/10/1991). Normas para la clasificación y el control de la calidad de los cuerpos de agua y vertidos o efluentes líquidos (Decreto 883 del 11/10/1995, Gaceta Oficial No. 5021 Extraordinario del 18/12/1995). Recomendaciones: Por ser el c.F. un ecosistema de ALTA SENSIBILIDAD Y DE FRAGILIDAD AMBIENTAL, y por existir actividades contrarias a su zonificación, lo cual implica el desmantelamiento de las estructuras existentes y la remediación ambiental de todo el hidrocarburo derramado y depositado; así como la recolección de todos los desechos, escombros y la paralización de la remodelación de la vivienda, para ello se debe implementar un PLAN DE SANEAMIENTO DEL AREA AFECTADA, dándole cumplimiento a la zonificación de Uso Tipificada en el Decreto No. 1213 de 02 de noviembre de 1991, publicado en Gaceta Oficial No. 4250 de 18 de enero de 1991, correspondiente al Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques. Remediación ambiental de todo el hidrocarburo derramada en el subsuelo..." B) Informe remitido a través de Oficio No. 01519 de fecha quince (15) de julio iel 2013, elaborado por el Dirección General de Calidad Ambiental, del Ministerio iel Poder Popular para el Ambiente, en donde se determinó lo siguiente: "...1. OBJETIVO: Caracterizar a través de análisis fisicoquímicos la acumulación de vertidos combustibles en los cayos Rasqui y Francisqui ubicados en el Parque Nacional Archipiélago Los Roques perteneciente al Territorio Insular F.d.M.. 3. Metodología de Campo y Análisis. En esta sección se presenta el punto de captación de muestra, los parámetros de calidad determinados, los métodos de análisis y preservación de las muestras, así como las observaciones de campo. Las muestras fueron captadas el 28 de junio del 2013. La captación, preservación y las determinaciones de las mediciones in situ fueron realizadas por el personal del Laboratorio Ambiental L.B., adscrito a la Dirección General de Calidad Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente. 3.1 Puntos de Captación de las muestras: Para la evaluación del vertido soterrado producto de la acumulación de combustible fueron seleccionados dos (02) puntos de captación de muestras, los puntos en los cuales fueron realizadas las excavaciones que conllevo a la infiltración del vertido. La definición de los puntos de captación de muestras se realizó por la Dirección del Laboratorio Ambiental conjuntamente con funcionarios de Vigilancia y Control, Guardería Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, Ministerio Público (Fiscalía Octogésima Octava), Territorio Insular F.d.M.. 3.4 Observaciones generales de la Inspección y de la toma de muestras: En cuanto a c.F. (Campamento Francisquí propiedad de la sucesión Jurado Blanco), se apreció un volumen considerable de desechos sólidos de materiales plásticos, metálicos (oxidados), bienhechurías en total estado de abandono, por otra parte, no existía ningún representante de esta propiedad en el momento de la actividad, por lo que se procedió a la captación de la muestra de manera similar a Los parámetros Aceites Minerales e Hidrocarburos evaluados al vertido acumulado producto del soterramiento no cumplen con el Decreto 883, referente a las "Normas para la Clasificación y el Control de la Calidad de los Cuerpos de Aguas y Vertidos o Efluentes Líquidos", Capítulo IV, Sección VI, Artículo 16 (de las descargas e infiltración en el subsuelo), Gaceta Oficial No. 5021, Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995. Cabe destacar que el artículo 16 remite artículo 10 para establecer los límites permisibles. RECOMENDACIONES: Recolección inmediata de los desechos sólidos en C.F.. Ejecución de la remoción de las arenas superficiales que cubren el combustible soterrado y con ayuda de bombas de succión retirar todos los aceites e hidrocarburos en ambos cayos. Aplicar las técnicas de remediación pertinentes para la reproducción de manglares en las zonas afectadas..." Esto elementos de convicción constituyen presunción grave sobre la afectación ambiental. Como segundo aspecto, el daño Irreparable o de difícil reparación, periculum in mora, como criterio general, ya que se esgrimió con vehemencia; que la continuidad de la actividad lesiva al ambiente o la no adopción de ciertas y determinadas conductas, según el caso, cause o comporte un daño irreparable o de difícil reparación en la decisión definitiva que se produzca ya que de o contrario resultaría inoficioso e ilusorio pretender restablecer el orden infringido al final del juicio. Cabe resaltar que la permanencia y funcionamiento de la posada CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., vulnera la fragilidad del ecosistema del Archipiélago os Roques, por lo que de no tomar acciones a corto plazo o esperar una sentencia definitiva los daños resultaría de imposible reparación; es por ello que en base a la tutela judicial efectiva el Juez de Control cumplió con el deber constitucional establecido en el artículo 127 que la carta magna y proveyó lo requerido por el Ministerio Público. Dentro de este orden de ideas, se encuentra ajustado a derecho la Decisión emitida por el Juez de Instancia, por cuanto dio cumplimiento a la normativa constitucional y legal para el caso de autos, donde se le faculta en cualquier estado o fase del proceso penal1, - se pronunció en aras de eliminar un peligro, interrumpir la Producción de daños al ambiente o a las personas, impedir la continuación o reparación del daño o peligro, evitar las consecuencias degradantes del hecho que

e investiga, o asegurar el restablecimiento del orden, en armonía con los principios Je prevención y precaución consagrados en el artículo 4, ordinales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ambiente. CAPITULO V PETITORIO FISCAL. En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este representante del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, que declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el ciudadano M.S.J., plenamente identificado en Autos, por carente de fundamentación jurídica, ya que en el mismo no indica de manera específica los puntos impugnados de la decisión de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Estado Vargas, donde se ORDENÓ el DESMANTELAMIENTO DEL CAMPAMENTO -RANCISQUI DEL SUR C.A ubicada en C.F.A.d.l.R. Y LA REMEDIACION AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBIRO DERRAMADO Y DEPOSITADO, IMPLEMENTANDO PARA ELLO UN PLAN DE SANEAMIENTO DEL \REA AFECTADA DANDO CUMPLIMIENTO A LA ZONIFICACION DE USO TIPIFICADA EN EL DECRETO No. 1213 DE 2 DE NOVIEMBRE DE 1991, CORRESPONDIENTE AL 'LAN DE ORDENAMIENTO Y REGLAMENTO DE USO DEL PARQUE NACIONAL XRCHIPIELAGO LOS ROQUES…” Cursante a los folios 51 al 60 de la primera pieza de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, dictó la decisión impugnada el 17/12/2013donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal Provisoria Octogésima Octava del Ministerio Público de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, Abg. L.M.H.P., y se decretan las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE CARÁCTER AMBIENTAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, relacionadas con el DESMANTELAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS existentes en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F., Archipiélago de Los Roques, propiedad del ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V-4.349.211, Y LA REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO EN EL SITIO a través de un plan de saneamiento de las áreas afectadas e informes técnicos relacionados con el caso. SEGUNDO: Se acuerda librar los oficios correspondientes para dar cumplimiento a las referidas medidas de saneamiento ambiental…

(Folio 31 al 39 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los argumentos esgrimidos por las partes en el presente caso, se evidencia que en criterio del recurrente la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, por cuanto la misma a su decir fue tomada inaudita parte, considerando que la medida precautelativa de desmantelamiento comporta una medida que solo puede ser ejecutada una vez que haya concluido el proceso, por lo que a su decir la decisión impugnada en los términos en que fue dictada violenta sus derechos y garantías constitucionales y su ejecución conllevaría causarle un gravamen irreparable.

En tanto que en criterio del Ministerio Público, la decisión impugnada se encuentra totalmente ajustada a derecho, en virtud de que la misma está dirigida a tutelar el ambiente, por lo que las medidas precautelativas dictadas al respecto deben ser ejecutadas de inmediato, ya que de esperar el fallo definitivo con el transcurrir del tiempo se originaría un prejuicio al estado, ya que el ambiente sufriría un gravamen irreparable, en razón de lo cual solicita se Declare sin Lugar la Apelación interpuesta, agregado que tal decisión no fue dictada inaudita parte como lo alega el recurrente, por cuanto el mismo estuvo debidamente notificado del tramite de la medida solicitada, no haciendo acto de presencia en el tribunal.

Del contenido de los argumentos que contienen los escritos presentados, se evidencia la existencia de un alegato común entre ambas partes, el cual radica en un eventual gravamen irreparable que puede producir la ejecución o no del fallo impugnado, el primero en agravio del recurrente y el segundo en agravio del estado venezolano, razón por la cual esta alzada estima oportuno traer a colación el criterio que con respecto a esta figura jurídica mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 466 de fecha 07-04-2011, en la cual dejo sentado que:

…estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’. Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

De allí que al adecuar el contenido del presente fallo a lo planteado en el presente caso, tenemos que el supuesto de gravamen irreparable, según las partes de este proceso:

El recurrente aduce: “…por causar esta medida desproporcionada un gravamen irreparable sin estar fundamentado en ninguna actuación de hecho ni de derecho…Este desmantelamiento es una medida ejecutiva que causa un gravísimo daño patrimonial…por causar esta medida desproporcionada un gravamen irreparable sin estar fundamentado en ninguna actuación de hecho ni de derecho y a todo evento apegados a la Constitución Nacional, así mismo invocamos el artículo 9° (sic) de la Ley Penal del Ambiente por cuanto ya que esta medida no está calificada como Precautelativa sino definitiva SOLO PUEDE SER DECRETADA, LUEGO DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITOS DE LOS CUALES RESULTEN DAÑOS O PERJUICIOS CONTRA EL AMBIENTE, asimismo es de señalar que el desmantelamiento de las instalaciones en modo alguno puede ser ordenado como medida cautelar toda vez que ello se corresponde a una sanción principal prevista en el numeral 5 del artículo 5 ejusdem que solo puede ser proferida como sentencia definitiva luego de finalizado el procedimiento y solo podrá ser ejecutado mediante sentencia definitivamente firme…”

En tanto que el Ministerio Público considera que de acuerdo al informe en que se sustento la solicitud de la medida que dio origen al fallo impugnado, se resalta que la permanencia y funcionamiento de la posada CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., vulnera la fragilidad del ecosistema del Archipiélago Los Roques, por lo que de no tomar acciones a corto plazo o esperar una sentencia definitiva, los daños resultarían de imposible reparación; es por ello que en base a la tutela judicial efectiva, el Juez de Control cumplió con el deber constitucional establecido en el artículo 127 que la carta magna y proveyó lo requerido por el Ministerio Público.

En vista de los alegatos formulados, esta Alzada observa que la decisión impugnada comporta la declaratoria con lugar de una solicitud interpuesta por la abogada L.M.H.P., en su carácter de Fiscal Provisorio Octogésima Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, referidas a la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE CARÁCTER AMBIENTAL en pro del mantenimiento del PARQUE NACIONAL ARCHIPIELAGO LOS ROQUES, solicitando con motivo a ello, lo siguiente:

PRIMERO

Se notifique al JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR F.D.M., para que en un lapso de treinta (30) días, contados a partir de la notificación del decreto de Medidas Precautelativas, en uso de sus atribuciones legales, contemplada en el artículo 5o del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE CREACION DEL TERRITORIO INSULAR F.D.M., publicada en Gaceta oficial Num. 39797 de fecha diez (10) de Noviembre de 2011, con el acompañamiento de funcionarios militares adscritos al Comando de Guardacostas de la Armada Nacional Bolivariana y de funcionarios militares adscritos al Comando de Vigilancia Costeras 905 de la Guardia Nacional Bolivariana y funcionarios adscritos a la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con la participación del imputado M.J.B., titular de la cédula de identidad Num. V- 4.349.211, proceda a realizar las coordinaciones necesarias dirigidas al DESMANTELAMIENTO DEL CAMPAMENTO FRANCISQUI DEL SUR C.A., ubicada en C.F.A.d.L.R. y LA REMEDIACION AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO, IMPLEMENTANDO PARA ELLO UN PLAN DE SANEAMIENTO DEL AREA AFECTADA DANDO CUMPLIMIENTO A LA ZONIFICACION DE USO TIPIFICADA EN EL DECRETO No. 1213 DE 2 DE NOVIEMBRE DE 1991, CORRESPONDIENTE AL PLAN DE ORDENAMIENTO Y REGLAMENTO DE USO DEL PARQUE NACIONAL ARCHIPIELAGO LOS ROQUES.

SEGUNDO

Se notifique al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, como órgano rector responsable de formular, planificar, dirigir, ejecutar, coordinar, controlar y evaluar las políticas, planes, programas, proyectos y actividades estratégicas para la gestión del ambiente para que promueva la difusión del decreto de Medidas Precautelativas Ambientales e igualmente preste el apoyo, supervisión y acompañamiento respectivo al JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR F.D.M., en la ejecución de esta medida, debiendo velar por la disposición final ambiental de los escombros y/o desechos sólidos que se generen, así como se efectúe LA REMEDIACION AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO y el SANEAMIENTO DE LAS AREAS AFECTADAS, por parte del Ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Num. V- 4.349.211.

TERCERO

Se notifique al Ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Num. V- 4.349.211, domiciliado en la Avenida V.L., Torre profesional del Centro, Esquina de Velásquez, piso 5, oficina 505, Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, para que presente en el lapso de 30 días, luego de notificado, un plan ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente contentivo de las acciones a implementar por éste para alcanzar la REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO y el SANEAMIENTO DE LAS AREAS AFECTADAS, por parte de la POSADA RASQUI, ubicada en C.R.A.d.L.R., Territorio Insular F.d.M..

CUARTO

Se notifique al COMANDANTE DEL COMANDO DE GUARDACOSTAS DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, con sede en Los Roques, para que apoye al JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR F.D.M., en la seguridad y ejecución de la presente Medida de desmantelamiento, garantizando el respeto a los derechos humanos y el uso proporcional de la fuerza en caso de requerirse.

QUINTO

Se notifique al Comandante Comando de Vigilancia Costeras 905 deja Guardia Nacional Bolivariana con sede en Los Roques, para que apoye al JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR F.D.M., en la seguridad y ejecución de la presente Medida de desmantelamiento, garantizando el respeto a los derechos humanos y el uso proporcional de la fuerza en caso de requerirse.

SEXTO

Se notifique a esta Representante Fiscal del decreto de las Medidas Precautelativas Ambientales.

Planteamientos estos efectuados, en virtud de la denuncia interpuesta por el Jefe de Gobierno del Territorio Insular F.d.M., relacionada con la comisión de presuntos delitos ambientales referidos a trabajos de reparación de una bienhechuría que sirve como sede al campamento Francisquí, constituida por comuneros de las Sociedades Mercantiles INVERSIONES FRANCISQUÍ DEL SUR C.A, propiedad del ciudadano M.J.B., titular de la cedula de identidad Num. V-4.349.211, por lo que una vez iniciada la investigación, se designaron como Órganos de Investigación al Coordinador del Área Administrativa Vargas de la Dirección Estadal Ambiental Distrito Capital y Estado Vargas, coordinación de Guardería Ambiental del Distrito Capital y Estado Vargas, coordinación Técnico Científico Ambiente del Ministerio Público, a la dirección General de Calidad Ambiental Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental, Súper Intendente del Parque Nacional Archipiélago Los Roques, Destacamento N° 905 Comando de Vigilancia Costera. Asimismo, señala que SOLICITO ORDEN DE ALLANAMIENTO para ingresar, recorrer e inspeccionar el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F.A.d.L.R. y sus alrededores, a objeto de verificar las actividades susceptibles de degradar el ambiente y realizar las experticias técnicas necesarias. Cursante a los folios 03 al 30 de la primera pieza de la incidencia.

Como resultado de las experticias técnicas y actos de investigación efectuado por el Ministerio Público, que sirvieron como soporte de la solicitud que formuló ante el Juez de Control, se verifico lo siguiente:

A los folios 61 al 70 de la primera pieza de la incidencia, corre inserto INFORME DE INSPECCION TECNICA de fecha 28 de Junio de 2013, realizado en el C.F., Parque Nacional Archipiélago de Los Roques, suscrito por el Ing. For. J.A.D., de cuyo contenido entre otros se lee la siguiente recomendación:

…Por ser el C.F. un ecosistema de Alta sensibilidad y de fragilidad ambiental, y por existir actividades contrarias a su zonificaciòn, lo cual implica el desmantelamiento de las estructuras existentes y la remediación ambiental de todo el hidrocarburo derramado y depositado; así como la recolección de todos los desechos, escombros, y la paralización de la remodelación de la vivienda, para ello se debe implementar un Plan de Saneamiento del área afectada, dándole cumplimiento a la Zonificaciòn de Uso tipificada en el decreto 1213 de 2 de noviembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.250 de 18 de enero de 1991, correspondiente al plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques. Remediación ambiental de todo el hidrocarburo derramado en el subsuelo…

A los folios 75 al 81 de la primera pieza de la incidencia, corre inserto INFORME DE ACTIVIDAD DE CARACTERIZACION FISIOQUIMICA DEL VERTIDO ACUMULADO EN LOS CAYOS RASQUI Y FRANSCISQUI UBICADOS EN EL PARRQUE NACIONAL ARCHIPIELAGOLOS ROQUES TERRITORIO INSULAR FARNSCIDO DE MIRANDA de fecha Junio 2013, suscrito por los Lic. JOSE GREGORIO DIAZ GONZALEZ y NADIA GUAJARDO, adscritos a la Dirección del Laboratorio Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en donde se lee entre otras cosas lo siguiente:

…Dando respuesta a la solicitud hecha por la Fiscalía Octogésima Octava de Defensa Ambiental del Ministerio Público, a través de los oficios N° 00-DDIADA-F88-0881-2013 de fecha 18 de junio de 2013 y N° 00-DDIADA-F88-0964-2013 de fecha 26 de junio de 2013 se procedió a la captación de muestras producto del vertido de combustibles soterrados en los Cayos Rasqui y Francisqui ubicados en el Parque Nacional Archipiélago Los Roques perteneciente al Territorio Insular F.d.M., a fines de determinar el cumplimiento de los límites establecidos en el Decreto 883, mediante el cual se dictan las "Normas para la clasificación y el control de la calidad de los cuerpos de agua y vertidos o efluentes líquidos", debido a presuntos ilícitos penales ambientales, derivados del soterramiento de combustibles con la consecuente infiltración en el subsuelo. En este sentido, los días 27 y 28 de junio de 2013 fue realizada la visita al Parque Nacional Archipiélago Los Roques a los cayos Rasqui y Francisqui, se procedió a la inspección y toma de las muestras en el sitio de acumulación de los vertidos combustibles…Los valores obtenidos en los resultados analíticos de la caracterización de los vertidos combustibles, serán comparados con el Decreto 883 "Normas para la Clasificación y el Control de la Calidad de los Cuerpos de Aguas y Vertidos o Efluentes Líquidos", Capítulo IV, Sección VI, Artículo 16 (de las descargas o infiltración en el subsuelo), Gaceta Oficial N° 5.021, Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995. Cabe destacar que el artículo 16 remite al artículo 10 para establecer los límites permisibles. La captación de muestras se realizó en compañía de funcionarios de la Dirección de Vigilancia y Control, Guardería Ambiental, Territorio Insular Miranda, Fiscalía Octogésima Octava y representantes de los apoderados objeto de la investigación penal.1. Objetivo. Caracterizar a través de análisis fisicoquímicos la acumulación de vertidos combustibles en los Cayos Rasqui y Francisqui ubicados en el Parque Nacional Archipiélago Los Roques perteneciente al Territorio Insular F.d.M., por solicitud de la Fiscalía Octogésima Octava del Ministerio Público, motivado a la investigación penal que conduce este organismo…energía eléctrica en el chalet. Se observaron algunos contenedores vacíos, probablemente para la disposición de combustibles. Para la captación de la muestra se excavaron algunos pozos cercanos a la planta eléctrica en escasos minutos comenzó el combustible a drenar y posteriormente por rebose se fueron colmando las fosas realizadas. La muestra presentaba coloración amarilla, olor fétido (materia orgánica descompuesta) e iridiscencia. En cuanto a C.F. (Campamento Francisqui propiedad de la Sucesión Jurado-Blanco) se aprecio un volumen considerable de desechos sólidos de materiales plásticos, metálicos (oxidados), bienhechurías en total estado de abandono, por otra parte, no existía algún representante de esta propiedad en el momento de la actividad, por lo que se procedió en consecuencia a la captación de la muestra de manera similar a C.R., excavando una fosa y en escasos minutos dreno el vertido acumulado…Discusión de resultados. Los parámetros correspondientes a Aceites minerales e Hidrocarburos exceden los límites establecidos en el Artículo 10 del Decreto 883, producto de la acumulación de estos combustibles los cuales se encuentran soterrados ilegalmente en el subsuelo de los Cayos Rasqui y Francisqui, los dueños hasta el momento de la actividad no presentaron alguna medida de remediación que mitigue los daños ambientales producidos a este ecosistema marino-costero. Conclusiones. 1.- Los parámetros Aceites Minerales e Hidrocarburos evaluados al vertido acumulado producto del soterramiento no cumplen con el Decreto 883, referente a las "Normas para la Clasificación y el Control de la Calidad de los Cuerpos de Aguas y Vertidos o Efluentes Líquidos", Capítulo IV, Sección VI, Artículo 16 (de las descargas o infiltración en el subsuelo), Gaceta Oficial N° 5.021, Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995. Cabe destacar que el artículo 16 remite al artículo 10 para establecer los límites permisibles.6.- Recomendaciones. Recolección inmediata de los desechos sólidos en C.F.. Ejecución de la remoción de las arenas superficiales que cubren el combustible soterrado y con ayuda de bombas de succión retirar todo los Aceites e Hidrocarburos, en ambos cayos. Aplicar las técnicas de remediación pertinentes para la reproducción de manglares en las zonas afectadas…

Negrillas de la Sala.

A los folios 86 y 87 de la primera pieza de la incidencia, cursan insertos RESULTADOS FISICOS-QUIMICOS, signados bajo los N° (s) CA-00512-13 y CA-00513-13, suscritos por los Licenciados NADIA GUAJARDO y CARLOS RAMIREZ, adscritos al Laboratorio Ambiental de la Dirección del Laboratorio Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en donde se lee entre otras cosas lo siguiente:

…Fecha de captación de la muestra: 28 de junio de 2013. Direccion: C.F., Parque Nacional Archipiélago Los Roques, Territorio Insular F.d.M.. OBSERVACIONES: La muestra presentaba olor fétido (característico de materia orgánica en estado de descomposición), iridiscencia, color marrón y turbiedad. El tiempo atmosférico era soleado. La captación de la muestra fue realizada excavando fosas (aproximadamente a 40 cm de profundidad) para que el combustible soterrado drenara y posteriormente ejecutar la recolección de la muestra de agua…

Al folio 91 de la primera pieza de la incidencia, cursa inserta acta signada bajo el N° 513-13, de fecha 27-06-2013, realizada en forma manuscrita con membrete de la Dirección General de Calidad Ambiental Laboratorio de calidad Ambiental, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…En el campamento Francisqui Arriba, ubicado en el C.F.P.N.A.L.R.. Territorio Insular Miranda se apreciaron desechos sólidos, entre los que se pueden mencionar: motores, plantas eléctricas, recipientes plásticos, lanchas y todos los bienes inmuebles en total estado de abandono. Se propone medida mitigante la recolección de todos los desechos inmediatamente…”

A los folios 92 al 114 de la primera de la incidencia, cursa inserto INFORME DE INSPECCION DE CUMPLIMIENTO AMBIENTAL de fecha 02 de Agosto de 2013, relacionado con el PN ARCHIPIELAGO LOS ROQUES-CAMPAMENTO FRANSCISQUI DEL SUR C.A., suscrito por el Bio. O.M.S.. Experto Ambiental II de la CTCA-DATCCI, en donde entre aspecto se lee:

…Investigar la presunta comisión de ilícitos ambientales relacionados con el manejo de sustancias, materiales y desechos peligrosos, ocupación ilícita de áreas protegidas, daño a la vegetación y alteración de cadenas tróficas, entre otros, por las actividades turísticas ejecutadas por el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A…Revisión de Información Documental: Se realizó la revisión de las actas de investigación del caso en la Fiscalía Octogésima Octava (88°) del Ministerio Público de Defensa Ambiental a Nivel Nacional…CONCLUSIONES:

1.- El CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., está emplazado en el lado Norte del C.F. y sus instalaciones constan de cuatro (4) viviendas. La primera es una estructura nueva conformada por paredes de bloque y láminas de madera, con vigas y techo de madera, ocupando una superficie de 97 m2, aproximadamente; la segunda es una estructura construida con paredes de cemento y techo de madera con lamina asfáltica, allí funcionan la cocina y las habitaciones para los turistas, la misma ocupa una extensión de 139 m2, aproximadamente; la tercera es una estructura hecha de paredes de cemento, techo de acerolit, en esta funcionan una cocina y una habitación para los trabajadores, adyacente a ella se encuentra un generador de electricidad de combustión interna a diesel, el espacio ocupado por esta estructura es de 96 m2, aproximadamente; la cuarta es estructura con paredes de cemento y techada, ésta es utilizada como dormitorio del cuidador, ocupa un área de 16 m2, aproximadamente.

2.- De acuerdo a las mediciones realizadas por INPARQUES, todas las estructuras emplazadas por el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., ocupan una extensión de 348 m2 en toda la superficie del C.F..

3.- De acuerdo a lo establecido en el titulo IV, artículo 11 del Decreto N° 1.213, Plan de ordenamiento y reglamento de uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques, al C.F. le corresponde la siguiente zonificación: Zona de Recreación (R). Donde de acuerdo a lo establecido en el literal b, título IV Zona de Recreación, en el artículo 27 del mismo Decreto, establece que solo se permiten la construcción de infraestructuras rústicas necesarias para la ejecución de actividades de recreación, turismo y guardería ambiental, tales como: centros de visitantes, refugios, miradores, áreas de picnic, muelles, cafetines, restaurantes, sanitarios, campamentos turísticos, puestos de guardaparques y obras similares. Por lo que el emplazamiento de las construcciones de madera tipo chalet, en el C.F., contraviene lo establecido en el Plan de ordenamiento y reglamento de uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques.

4.- Además, el funcionamiento de las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., en el C.F., contraviene lo establecido en el artículo 37 de la Ley penal del ambiente (sic), referido a actividades no permitidas de acuerdo a los planes de ordenación del territorio.

5.- En este sentido, las directrices para la protección y desarrollo integral del plan de ordenamiento y reglamento de uso, en actividades existentes antes de la declaratoria de Parque Nacional, contempla la reubicación o erradicación de actividades no consonas con los objetivos del plan. Según lo señalado en el literal 7 del artículo 6 del Decreto N° 1.213, Plan de ordenamiento y reglamento de uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques.

6-7.- Se comprobó la afectación del ecosistema de manglar y sus espacios vitales asociados, llevados a cabo en las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., por lo que contraviene lo establecido en el literal f del artículo 6 del Decreto N° 1.843, Normas para la protección de los manglares y sus espacios vitales asociados.- La inspección de cumplimiento ambiental en las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., permitió constatar la existencia de un contenedor de plástico y otro de metal, ambos conteniendo en su interior 100 y 200 L de aceite gastado de motor, respectivamente; y el almacenamiento de bloques de cemento, todo esto se encuentra a la intemperie frente la franja de playa. Hay que considerar que el tope de almacenamiento cuando ambos contenedores están llenos, supera los 400 L.

8-La actividad productiva que ejecuta el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., puede clasificarse de acuerdo a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas, como 7192. Depósito y almacenamiento de hidrocarburos y sus derivados; incluida en la lista de actividades sujetas al control de vertidos líquidos, artículo 7 del Decreto N° 883, Normas para la clasificación y el control de los cuerpos de agua y vertidos o efluentes líquidos.

9.- Se evidenció que el almacenamiento de los aceites gastados de motor en el contenedor de metal a la intemperie es inadecuado, porque este recipiente estaba abollado y corroído presentando condiciones de riesgo de fuga y derrame hacia el medio marino. Este hecho contraviene lo indicado en el artículo 17 del Decreto N° 2.635, Normas para el control de la recuperación de materiales peligrosos y el manejo de los desechos peligrosos.

10.- En el sitio donde se encuentra el generador de electricidad de combustión interna a diesel, se constató la existencia de derrame de combustible, posiblemente generado por la fuga continua proveniente del manejo inadecuado del combustible utilizado para alimentar a dicho generador por parte del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A.

11.- Se evidenció visualmente que la extensión superficial del derrame de combustible diesel en el suelo, fue de 160 m2, aproximadamente, observándose en el agua subterránea la presencia de una película aceitosa de consistencia y olor característico a hidrocarburos y los sedimentos de la zona vadosa y saturada con color característico de adherencias de hidrocarburos y olor característico a procesos de descomposición mediada por microorganismos. Debido a que la ocurrencia del derrame se originó por las condiciones inadecuadas de manejo del combustible, se desconoce cuanto fue la cantidad de diesel fugado ó derramado hacia el componente ambiental suelo.

12.- Aunque no se puede evaluar cuantitativamente las características del derrame de diesel, si es posible describir el comportamiento y destino ambiental de este contaminante. En el sitio del derrame la profundidad del agua subterránea o nivel freático se encuentra a menos de 25 cm, siendo que el sustrato predominante del suelo es altamente permeable por ser sedimentos de origen coralino. Los hidrocarburos pueden migrar hacia las aguas subterráneas, estos por ser una sustancia orgánica no miscible y menos densa que el agua, pueden permanecer suspendidos en el agua subterránea y adherirse a través del proceso de adsorción al sustrato en las zonas vadosa y saturada, mientras que la fracción soluble de hidrocarburos es disuelta en el agua subterránea. En este medio subsuperficial los hidrocarburos son susceptibles de ser volatilizados y biodegradados por la acción de microorganismos, evidenciándose, este último proceso por el fuerte olor a descomposición detectado en la zona vadosa y saturada al realizar el muestreo del agua subterránea en el sitio. La dinámica hidrogeológica de las aguas subterráneas del cayo al ser influenciadas por el efecto intermareal, permiten la comunicación de estas con el medio marino y los diferentes horizontes del suelo. Así que la fracción soluble y no soluble de hidrocarburos puede pasar por mecanismos de difusión y transporte desde las aguas subterráneas al medio marino y la parte superficial del suelo, contaminando de esta forma con hidrocarburos el sector m.d.P.N.A.L.R. y los diferentes perfiles del suelo del C.F..

13.- Los análisis fisicoquímicos de la muestra de agua subterránea del C.F., analizada por el Laboratorio Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MPPA, 2013), revelaron que la concentración de Aceites minerales e hidrocarburos en el agua subterránea fue de 225 mg/L y los Hidrocarburos totales de petróleo (HTP) de 30 mg/L. Al comparar estos valores con las concentraciones limites establecidas para ser descargadas al medio marino costero en el artículo 12 del Decreto 883, Normas para la clasificación y el control de la calidad de los cuerpos de agua y vertidos o efluentes líquidos; se encuentra que superan en 11 veces la concentración de Aceites minerales e hidrocarburos y 1.5 veces la concentración de los Hidrocarburos totales de petróleo (HTP).

14.-15.-Estos resultados demuestran fehacientemente que las aguas subterráneas del C.F., fueron contaminadas por un derrame de hidrocarburos. Específicamente, el combustible dieselutilizado por el generador de electricidad de combustión interna a diesel, localizado en las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A. La inspección de cumplimiento ambiental en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., se comprobó por el hecho del derrame que no poseen ningún plan de emergencia ni contingencia, para contener derrames de gasolina ni diesel. Lo cual contraviene lo señalado en el artículo 13 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos.

16- Los baños de las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., pueden generar efluentes residuales domésticos con una alta carga de compuestos orgánicos, nitrógeno orgánico, amonio, nitratos, nitritos, fosfatos, sulfates, compuestos orgánicos clorados, bacterias y virus. Estos efluentes son descargados hacia un pozo séptico que se encuentra adyacente a los baños, es decir, hacia las aguas subterráneas del cayo.

17.- De la misma manera que el diesel derramado, no se puede evaluar cuantitativamente las descargas de efluentes líquidos residuales domésticos, si es posible describir el comportamiento y destino ambiental de estos contaminantes. En el sitio de descarga la profundidad del agua subterránea o nivel freático se encuentra a menos de 25 cm, siendo que el sustrato predominante del suelo es altamente permeable por ser sedimentos de origen coralino. Los contaminantes presentes en los efluentes residuales domésticos, tales como: compuestos orgánicos, nitrógeno orgánico, amonio, nitratos, nitritos, fosfatos, sulfates, compuestos orgánicos clorados, bacterias y virus; pasan a las aguas subterráneas del cayo. La dinámica hidrogeológica de las aguas subterráneas del cayo al ser influenciadas por el efecto intermareal, permiten la comunicación de estas con el medio marino y los diferentes horizontes del suelo del cayo. Así que estas sustancias contaminantes pueden pasar por mecanismos de difusión y transporte desde las aguas subterráneas al medio marino y la parte superficial del suelo, contaminando de esta forma el sector m.d.P.N.A.L.R. y los diferentes perfiles del suelo del C.F..

18.- Para el momento de la ejecución de la inspección en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., esté no se encuentra registrado ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el Registro de Actividades Capaces de Degradar el Ambiente (RACDA), por ende no están permisados para el manejo de sustancias, materiales y desechos peligrosos. Por lo que el almacenamiento de gasolina y diesel contraviene lo establecido en la Resolución N° 3, Requisitos para el Registro y Autorización para Manejadores de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (Reforma de la Resolución N° 40, de fecha 27 de mayo de 2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.700 de fecha 29 de mayo 2003; en el artículo 65 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos, y el literal 6 del artículo 100 de la Ley penal del ambiente…

Negrillas y subrayado de la Sala.

Del contenido de las actuaciones antes transcritas, se evidencia que todas concluyen en el hecho de señalar como denominador común que las actividades realizadas en las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F.A.d.L.R. y sus alrededores, ha generando una afectación al ecosistema del Parque Nacional del referido Archipiélago, que conllevan a la degradación del ambiente entre los que destacan la afectación del ecosistema de manglar y sus espacios vitales asociados, lo cual contraviene lo establecido en el literal f del artículo 6 del Decreto N° 1.843, Normas para la protección de los manglares y sus espacios vitales asociados; que las aguas subterráneas del C.F. fueron contaminadas por un derrame de hidrocarburos, específicamente, el combustible diesel utilizado por el generador de electricidad de combustión interna a diesel, localizado en las instalaciones de dicho campamento e igualmente que en la inspección de cumplimiento ambiental, se comprobó que no poseen ningún plan de emergencia ni contingencia para contener derrames de gasolina ni diesel, lo cual contraviene lo señalado en el artículo 13 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos.

Asimismo, se señala que dicho campamento no se encuentra registrado ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el Registro de Actividades Capaces de Degradar el Ambiente (RACDA), por ende no están permisados para el manejo de sustancias, materiales y desechos peligrosos; no obstante a ello, se constato la existencia de un contenedor de plástico y otro de metal, ambos conteniendo en su interior 100 y 200 L de aceite gastado de motor, respectivamente y el almacenamiento de bloques de cemento, todo esto a la intemperie frente a la franja de playa. También señalan, que el tope de almacenamiento cuando ambos contenedores están llenos, supera los 400 L y que el emplazamiento de las construcciones de madera tipo chalet en el C.F., contraviene lo establecido en el Plan de ordenamiento y reglamento de uso del Parque Nacional Archipiélago Los Roques, además que el funcionamiento de las instalaciones del CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., en el C.F., contraviene lo establecido en el artículo 37 de la Ley Penal del Ambiente, referido a actividades no permitidas de acuerdo a los planes de ordenación del territorio.

En vista de las conclusiones a las que arribaron los estudios llevados a cabo en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, CA., ubicado en C.F.A.d.L.R., resulta necesario señalar que el Capítulo XI de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a los derechos ambientales, destaca entre los fines que debe promover nuestra sociedad, la protección del equilibrio ecológico y de los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad, es así como el Estado con el objeto de garantizar un desarrollo ecológico, social y económicamente sustentable, protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica; al tiempo que velará por un medio ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, gocen de especial protección. De igual manera, el Estado desarrollará una política de ordenación del territorio que atienda a las exigencias del desarrollo sustentable, la cual deberá contar con la participación ciudadana, por lo que como una garantía insoslayable para la protección del ambiente, se dispone que en todos los contratos que la República celebre o en los permisos que se otorguen, que afecten recursos naturales, se considerará incluida aun cuando no estuviere expresa, la obligación de conservar el equilibrio ecológico, de permitir el acceso a la tecnología y la transferencia de la misma en condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si éste resultare alterado, todo ello en los términos que determine la ley.

Es así, como encuentra fundamento constitucional la obligatoriedad de la educación ambiental, las limitaciones a la libertad económica por razones de protección del ambiente, el carácter de bienes de dominio público que se le atribuye a las aguas, la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, la protección del hábitat de los pueblos indígenas, entre otros.

Sentado lo anterior, vale destacar que la medida de desmantelamiento que se impugna a través del recurso sometido a nuestro conocimiento, fue decretada a favor del medio ambiente existente en el ARCHIPÉLAGO DE LOS ROQUES, el cual según decreto del Ejecutivo Nacional N° 1061 de fecha 08 de agosto de 1972, fue declarado Parque Nacional debido a sus características peculiares, bellezas escénicas naturales, flora y fauna, observándose que tal como se desprende del escrito de solicitud presentado por el Ministerio Público, el C.F. se encuentra comprendido dentro de esta demarcación de Parque Nacional y debido a los daños ecológicos que fueron detectados durante las inspecciones efectuadas en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, CA., ubicado en dicho cayo, el Ministerio Público en representación del Estado Venezolano, solicito la medida precautelativa relacionadas con el DESMANTELAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS existentes en el referido CAMPAMENTO y LA REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO EN EL SITIO a través de un plan de saneamiento de las áreas afectadas e informes técnicos relacionados con el caso, verificando quienes aquí deciden que el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente establece que:

“…El juez o jueza competente podrá adaptar, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, en cualquier estado o fase del proceso, las medidas precautelativas que fuesen necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas, impedir la continuación o reaparición del daño o peligro, evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga o asegurar el restablecimiento del orden Tales medidas podrán consistir en:

  1. - Prohibición de funcionamiento de instalaciones o establecimientos hasta tanto se corrija o elimine la causa de la alteración o se obtengan las autorizaciones correspondientes.

  2. - Interrupción de la actividad origen de la contaminación o deterioro ambiental sujeta a control del Ejecutivo.

  3. - Ocupación temporal, total o parcial, de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante o se otorguen las garantías necesarias para evitar la repetición de los hechos.

  4. - La ejecución de trabajos a fin de eliminar o impedir el resurgimiento de daños al ambiente, por parte del infractor o infractora, o de oficio, a costa del responsable de los riesgos o daños.

  5. - La retención de substancias, materiales, recursos naturales u objetos sospechosos de estar contaminados, causar contaminación o estar en mal estado.

  6. - La destrucción o neutralización de substancias, recursos naturales o productos comprobadamente contaminantes o contaminados.

  7. - El retiro o retención de vehículos u objetos abandonados en lugares donde su sola presencia alteren el ambiente.

  8. - La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos o elementos cualesquiera que alteren el aspecto o el aprovechamiento racional de los recursos naturales, medio marino o zonas bajo régimen de administración especial.

  9. - La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos u elementos cualesquiera que trastornen el funcionamiento adecuado de vehículos, establecimientos, instalaciones, plantas de tratamientos o fuentes emisoras de contaminantes.

  10. - La prohibición de movilización de vehículos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos.

  11. - La instalación de dispositivos necesarios para evitar la contaminación o degradación de los recursos naturales o el ambiente.

  12. - Cualquier otra medida tendiente a conjurar un peligro o evitar la continuación de actos perjudiciales al ambiente. (Negrilla y subrayado de la Sala)

Siendo que con motivo a la declaratoria Con Lugar de la medida solicitada por el Ministerio Público, el recurrente invoca el artículo 9 de la Ley Penal del Ambiente, argumentando que conforme al artículo 5 numeral 5 de la precitada ley, esta medida solo puede ser proferida en la sentencia definitiva luego de finalizado el procedimiento y solo podrá ser ejecutada mediante sentencia definitivamente firme, en razon de este alegato quienes aquí deciden consideran necesario destacar que de acuerdo con el INFORME DE ACTIVIDAD DE CARACTERIZACION FISIOQUIMICA DEL VERTIDO ACUMULADO EN LOS CAYOS RASQUI Y FRANSCISQUI UBICADOS EN EL PARRQUE NACIONAL ARCHIPIELAGO LOS ROQUES TERRITORIO INSULAR FARNSCIDO DE MIRANDA de fecha Junio 2013, suscrito por los Lic. JOSE GREGORIO DIAZ GONZALEZ y NADIA GUAJARDO, adscritos a la Dirección del Laboratorio Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, indicaron en cuanto al C.F. (Campamento Francisqui propiedad de la Sucesión Jurado-Blanco), que apreciaron un volumen considerable de desechos sólidos de materiales plásticos, metálicos (oxidados), bienhechurías en total estado de abandono y que al excavar una fosa a en escasos minutos dreno el vertido acumulado de combustibles, los cuales se encontraban soterrados ilegalmente en el subsuelo de los Cayos Rasqui y Francisqui; asimismo dejan constancia, que los dueños hasta el momento de la actividad no presentaron alguna medida de remediación que mitigue los daños ambientales producidos a este ecosistema marino-costero.

En vista de lo antes señalado, este Superior despacho atendiendo al espíritu, propósito y razón que contiene la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Capitulo IX referido a los Derechos Ambientales, donde se exige que la normativa de esta materia responda a políticas ambientales de amplio alcance que se subscriban en los parámetros contenidos en los Tratados Internacionales de carácter ambiental, todo ello con el objeto de garantizar un desarrollo ecológico, social, económicamente sustentable, en el que el uso de los recursos por parte de las presentes generaciones no comprometan el patrimonio de las futuras, desarrollando con la amplitud necesaria, los derechos y deberes ambientales de cada generación y reconocer el derecho que ellas tienen a un medio ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, así como al hecho de establecer como garantía insoslayable para la protección del ambiente, que todos los contratos o permisos que se otorguen que afecten recursos naturales, se considere aun cuando no estuviere expresa, la obligación de conservar el equilibrio ecológico; por lo que al haberse verificado el daño ecológico que ha ocasionado el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR, C.A., al C.F. ubicado en el Parque Nacional del Archipiélago de Los Roques, através del informe que riela en autos y que fue parcialmente transcrito en el presente fallo, resulta oportuno traer a colación el criterio que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión 1736 de fecha 25 de junio de 2003, invocada por el Ministerio Público en donde se dejo sentado entre otras cosas que:

“…cuando existía un planteamiento de violación de los llamados derechos de la tercera generación, específicamente a la protección ambiental y turística. Ya esta Sala en sentencia Nº 00-1395 del 21 de noviembre de 2000, Caso: W.D., estableció la obligación del juez de protección del derecho al ambiente, cuando con claridad señaló: “La protección del medio ambiente, es un bien que puede ser ignorado por unos, o discutido por los que se aprovechan de él, pero el Juez que conozca de las acciones protectivas, no necesitará para juzgar los daños al ambiente, determinar si existe o no oposición por parte de los miembros del conglomerado social, para proceder a sentenciar en contra de los transgresores, bastándole constatar el daño que se causa a la colectividad, así ésta no lo acepte”. Y es que no podía ser de otra manera, pues en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagra de una manera novedosa y de avanzada la obligación del Estado de proteger el medio ambiente (artículos 127, 128 y 129), como parte integrante de los llamados derechos de la tercera generación, pues su protección no sólo propende a favorecer a un grupo determinado en un momento determinado, sino al colectivo y para generaciones presentes y futuras, de allí la enorme responsabilidad de los operadores de justicia llamados a ponderar los derechos individuales frente al colectivo, máxime en el caso de autos, por tratarse de una zona enclavada dentro de un territorio declarado como Parque Nacional….”

Ante lo cual forzosamente se concluye, que la decisión impugnada se encuentra enmarcada dentro de los parámetros legales que establece el numeral 12 del artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, por cuanto la misma refleja el espíritu, propósito y razón de los derechos ambientales que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dicho fallo está dirigido a evitar la continuación de actos perjudiciales al ambiente dentro de un territorio declarado como Parque Nacional, que no pueden ser pospuestos hasta que se dicte sentencia definitivamente firme como lo alega la defensa, ya que se traduciría en un gravamen irreparable en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que en base a las razones de hecho y de derechos que sustentan este fallo, quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado M.S.J., actuando como presidente de la empresa mercantil INVERSIONES FRANCISQUI DEL SUR C.A., quien a su vez se encuentra imputado en la presente causa, debidamente asistido en este acto por el abogado J.C.G.N., en su carácter de Defensor Privado y como consecuencia de ello SE CONFIRMA la decisión emitida en fecha 17/12/013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decreto las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE CARÁCTER AMBIENTAL de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, relacionadas con el DESMANTELAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS existentes en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F., Archipiélago de Los Roques, propiedad del ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V-4.349.211 y LA REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO EN EL SITIO a través de un plan de saneamiento de las áreas afectadas e informes técnicos relacionados con el caso. Y ASI SE DECIDE

En cuanto al alegato del recurrente con respecto a la ausencia de notificación de la medida acordada, es importante destacar tal como lo dispuso la sentencia de nuestro M.T., frente a esta categoría de delitos se debe ponderar los derechos individuales frente al colectivo, por lo que el alegato de haberse enterado de dicha medida a través de los medios de comunicación, en lo absoluto invalidad el pronunciamiento emitido, razón por la cual se desecha este alegato.

Por último, resuelta como ha quedado la apelación intentada en el presente caso, esta Alzada procede a levantar la MEDIDA CAUTELAR acordada en fecha 13 de Enero de 2014, con motivo de la Acción de A.S. intentado por el ciudadano M.S.J., actuando como presidente de la empresa mercantil INVERSIONES FRANCISQUI DEL SUR C.A., debidamente asistido por el abogado J.C.G.N., en su carácter de Defensor Privado. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión emitida en fecha 17/12/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decreto las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE CARÁCTER AMBIENTAL de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, relacionadas con el DESMANTELAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS existentes en el CAMPAMENTO FRANCISQUÍ DEL SUR C.A., ubicado en C.F., Archipiélago de Los Roques, propiedad del ciudadano M.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V-4.349.211 y LA REMEDIACIÓN AMBIENTAL DE TODO EL HIDROCARBURO DERRAMADO Y DEPOSITADO EN EL SITIO a través de un plan de saneamiento de las áreas afectadas e informes técnicos relacionados con el caso, por cuanto dicho fallo encuentra enmarcado dentro de los parámetros legales que establece el numeral 12 del artículo 8 de la Ley Penal del Ambiente, reflejando el espíritu, propósito y razón de los derechos ambientales que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

SE ORDENA LEVANTAR LA MEDIDA CAUTELAR acordada en fecha 13 de Enero de 2014, con motivo de la Acción de A.S. intentado por el ciudadano M.S.J., actuando como presidente de la empresa mercantil INVERSIONES FRANCISQUI DEL SUR C.A, quien a su vez se encuentra imputado en la presente causa, debidamente asistido en este acto por el abogado J.C.G.N., en su carácter de Defensor Privado, ello en virtud de haberse confirmado el fallo por ellos impugnado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión. Líbrese el oficio a la Primera Autoridad del Parque Nacional Archipiélago Los Roques, a los fines de continuar la ejecución de la medida emitida en fecha 17/12/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

M.M.

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