Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

202° y 153°

Caracas, tres (03) de octubre de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-000505

PARTE ACTORA: M.A.S.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 5554764.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.J.M.A., inscrito en el IPSA bajo el No. 63.100.

PARTE DEMANDADA: MI,DI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dia 26 de febrero de 2002, No 6, Tomo 13 A-Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.L.B.S., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo el No. 46.871.

LLAMADOS COMO TERCEROS POR LA DEMANDADA: DISTRIACERO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13-10-2005, No 63, Tomo 1.193-A; DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01-08-1996, No 17, Tomo 202-A-Pro.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano M.A.S.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 5.554.767, en contra de la empresa MIDI, C.A., sociedad mercantil domiciliada en caracas e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dia 26 de febrero de 2002, No 6, Tomo 13 A-Cto

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de abril de 2012, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 17 del mismo mes y año, a fijar la audiencia oral para el día 15 de mayo, oportunidad en la cual se prolongó la audiencia a los fines de tomar declaración de partes, celebrándose dicho acto el día 11 de junio del presente año, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo oral, para el día 18 de julio de 2012, oportunidad en la cual se reprogramo por reposo de la juez, y el cual fue dictado en fecha 25 de septiembre de 2012.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelaron ambas partes, por lo cual esta alzada no se encuentra limitada por la prohibición de la reformatio in peius, por lo cual esta sentenciadora tiene el pleno conocimiento dela presente causa. Pasándose a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte actora recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

…El tribunal segundo de primera instancia no se abstuvo a lo alegado y probado en autos. Tal como quedo demostrado que el ciudadano Marcos tuvo una relación con la parte demandada con unos recibos de pago, los cuales el patrono le solicito a mi representada a los fines de cometer un fraude laboral en el sentido que a mi representado le cancelaban un salario fijo y la empresa alegaba que se promovió la 1402 y se promovió el contrato de trabajo que fue reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio y se estableció el cargo que ejercía mi representado en la empresa con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8 a 5 es decir que tenia sábados y domingos como días de descanso. Esas comisiones es bien sabido que la Sala de Casación Social ha determinado que las comisiones se generan por días hábiles trabajados y son por las comisiones y por lo sábados y domingos que estaban excluidos de esas comisiones y el juez yerra porque mi representada trabajaba de lunes a viernes

Juez: ¿Usted esta demandando la incidencia de los días de descanso de la parte salarial variable? Respuesta: Si eso es lo que pido, y el juez de juicio dijo que yo no señale que sábados y que domingos trabajo en la empresa porque según su criterio yo no demostré el día de sábado y domingo que trabajo pero el no trabajaba sábados y domingos y en eso se fundamenta esta apelación….

Por otra parte, la demandada recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

…Un verbo muy agresivo por parte del sentenciador de primera instancia y hay una consideración por gran parte de las terminologías y el juez de primera instancia utiliza abuso de derecho y nos tilda de fraude procesal y nos dice que realizamos practicas maliciosas

Juez: ¿Eso lo hace sin pruebas? Respuesta: Tanto el abuso del derecho tiene que ser demostrado porque la buena fe se presume y no hay ninguna prueba que demuestre que mi representada actuó de forma maliciosa no mando a elaborar facturas y documentación referente a la empresa eso le corresponde al señor Marco, mili no descontaba el IVA, lo que hizo fue sostener una relación comercial con dos empresas y es diferente al hecho ilícito o injuria y nos sentimos afectados porque esta es una empresa que no incurre en faltas fraudulentas

Juez: ¿Por que estaba inscrito en el seguro social? Respuesta: Porque era nuestro trabajador. Ahí se va a percatar que reconocemos una relación laboral el señor presto servicios y se les cancelo las prestaciones y lo único que esta en discusión es que el realizaba otras actividades.

Juez: ¿El prestaba el servicio a través de esas empresas? Respuesta: No, el prestaba un servicio personal para nosotros y había una relación mercantil distinta con dos empresas.

El punto fundamental es que el juez no solo incurre en esa suposición falsa y el juez asume que estas dos empresas no tienen actividad comercial y esas empresas elaboraron facturas de acuerdo a las directrices del SENIAT, como tal y no sabemos de donde el juez saca esa determinación de que tales empresas no existen.

También recurrimos que el juez sin que se haya probado en autos el juez señala que el actor recibía una comisión del 2 y 5 % solo hay unas facturas.

Otro punto es que no se demanda el disfrute de vacaciones sin embargo el juez decide ordenar el pago del salario obre la base de lo que es el disfrute de vacaciones y el juez solo toma con el ultimo salario

En el caso de las utilidades y tampoco hay prueba de ello sino que el juez decide que hay que pagar de acuerdo a lo establecido en el libelo.

Por otra parte entendemos que hay una contradicción en la valoración de la prueba. Nosotros promovimos una carta de renuncia con el objeto de demostrar el carácter de asesor y no vemos la impertinencia y eso no queda ahí, hay una constancia de trabajo donde el actor ratifica su carácter de asesor comercial dirigida al banco mercantil firmada por el actor en donde aparece lo mismo y se opone porque esta firmada con original por el señor Marcos y el juez dice que esa carta tenia que ser ratificada por el Banco cuando el banco es un tercero y el objeto era el mismo que era demostrar el cargo y la misma argumentación se dio con las constancias de trabajo

Y los dos últimos puntos hay un silencio de pruebas hay una prueba de informes a la empresa que había elaborado las facturas y sobre esto no se dijo nada

Tampoco se nos dice que en la audiencia de juicio impugnamos mas de 50 instrumentos y la parte actora insistió en los mismos y el juez en la misma audiencia desecho esos instrumentos sin embargo no dijo nada con relación a eso

Juez: ¿Que paso con esos documentos? Respuesta: Fueron desechados

Juez: ¿Quien los desconoció? Respuesta: Yo

Juez: ¿Pero usted desconoció esos documentos? Respuesta: Pero el ordeno pagar unas comisiones en base a esos documentos

Juez: No haga ver que yo le estoy aceptando hechos yo estoy elucubrando y si los documentos fueron desconocidos y el doctor no utilizo el medio adecuado que es lo que me pide con relación a eso. Respuesta: Que se me condena a pagar las comisiones en base a los documentos que fueron desechados del proceso

Juez: Le dijo que pagaba esas comisiones en base a esos documentos. Respuesta: Calco lo que dice el libelo.

Juez: Dígame en que le afecta la tercería. Respuesta: Queríamos demostrar con la tercería que aquí en este juicio el señor marco que esta en este juicio como accionante y sus dos empresas también están en el juicio como tal y esas son las conclusiones que el juez tiene que sacar y si MIDI lo que hizo fue contratar con una empresa mercantilmente

Juez: ¿Que relevancia tiene que haya demandado laboralmente el hecho que tuviera dos empresas? Respuesta: La calificación que nos imputa el juez y esas empresas las constituyo el señor

Juez: ¿Para que utilizaba las empresas? Respuesta: Eran relaciones comerciales distintas

Juez: Es decir que su representada tenia una relación laboral y a parte una relación comercial con esas empresas. Respuesta: Si

Juez: Punto fundamental determinar lo de la desproporción de las motivaciones del juez de juicio de imputar hechos ilícitos, simulaciones que pudiesen entenderse como fraudulentas y usted señala que eso debe verificarse que el actor tenia dos empresas jurídicas y que tenia un contrato comercial en paralelo con su representada, eso es lo que quiere que quede claro y que se entienda que cualquier actuación no fue con dolo de formalizar algún tipo de idea

El otro aspecto es con relación a las vacaciones que no fueron demandadas y en cuanto a las utilidades que se demando al máximo y bajo el argumento que al desechar los documentos el juez admitió lo señalado en el libelo de demanda y que se tome en cuenta la intención de la tercería y lo que su representada coinciden porque la parte actora es representante legal de tales empresas, y las suposiciones falsas traídas por el juez, la mala apreciación de las pruebas y el silencio de pruebas de la prueba de informes folio 214…

PARTE ACTORA: OBSERVACIONES

En primer lugar se presenta el fraude procesal laboral porque quedo demostrado en autos que la empresa utilizo dos compañías para cancelar las comisiones generadas por mi representado que era vendedor, consignaron la 1402 y ahí señala que es vendedor y yo promoví el contrato de trabajo que era de vendedor, las compañías en las facturas consignadas por mi representado y por la parte demandada se evidencia el concepto honorarios por venta y en las otras señalaba comisiones por ventas

El ciudadano M.S. con las dos compañías la parte demandada procedió a desconocer unas facturas cuando en la contestación rechazo el ámbito laboral de dichas comisiones y el mismo señala que había una relación mercantil pero no señala que relación había entre las compañías ni las compañía mili simplemente se consignan las facturas que eran las comisiones generadas por venta y en la cual le generaban 1500 bolívares mensuales y se evidencia que mili cancelaba 120 días de utilidades y 54 días de bono vacacional

El de la tercería que la misma parte solicito que el ciudadano Marcos actúa como presidente de la compañía y de las pruebas el SENIAT señaló que tales compañías no tiene giro comercial

Juez: Eso no fue lo que señalo el SENIAT. Respuesta: Que no había consignado ningún impuesto al SENIAT por IVA y de ahí se evidencia que no tenía giro comercial

Juez: ¿Como no tenia giro comercial? Explíqueme las facturas. Respuesta: Porque la compañía le exigía que tenia que presentar una compañía y mi representado mando a hacer el talonario de facturas

Juez: ¿Donde esta la prueba que esas dos empresas tenían una relación comercial con MIDI? Usted dice que la parte demandada dice que para no reconocer las comisiones utiliza un argumento que solo había una relación comercial y hay prueba de que existía una relación mercantil con las dos empresas que representa su cliente. Respuesta: No, a mi criterio y a criterio del juez, esas facturas representaban el pago de unas comisiones y el concepto que ponían era honorarios por ventas y después cambian el concepto y ponen comisiones por venta y ningún vendedor gana un salario básico durante 5 años y coincide el pago de las comisiones con la relación laboral y ahí esta la simulación y el fraude y el doctor Barreto impuso que ellos habían impugnado unas facturas y ellos desconocieron el carácter laboral esas comisiones y dijeron que era mercantil porque según su criterio había ya relación mercantil que el señor marcos era proveedor de MIDI y al haber demostrado la simulación y que con esta factura de trato de demostrar

Eso es lo mismo que reconozca la relación de trabajo y desconozca todos los recibos de pago mi representado demostró que había un fraude.

CIERRE DE LA PARTE DEMANDADA

Reclama una incidencia en el pago de días feriados y vacaciones sin embargo en el libelo no aparece eso en el libelo se demanda 336 mil bolívares y se demandan situaciones 53 domingos y 53 sábados y creemos que el juez en este caso esta ajustado a derecho y son contraprestaciones exorbitantes y negamos que ahora se diga de que ante esta situación lo que se demanda son incidencias y hay que ver lo que es 332 millones de bolívares por esta serie de cosas

Tenemos que precisar que el señor marcos es un ingeniero y tiene un nivel intelectual alto, e incluso tratamos de negociar con el y no es manipulable y llego a la conclusión que el señor sabia lo que hacia y las vinculaciones que ahí están no son ilegales están señaladas en el código de comercio y ahí quedo demostrado que MIDI pagaba IVA y estas dos empresas no lo hacían y hay una situación que es mas lógica que jurídica y en este libelo el señor solicita que le pague una comisión de 250 mil bolívares y el mismo juez señala es un monto exorbitante. Es todo…”

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano M.A.S.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 5.554.767, quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

… El actor alega que en fecha 01-03-2005 comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en el cargo de vendedor, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00am. a 12:00 m y de 01:00pm. a 05:00pm., que su salario estaba compuesto por una parte fija de Bs. 1.500,00 mensuales, mas una parte variable constituida por el comisiones que eran desde 2% al 5% de las ventas realizadas, dependiendo del monto del contrato, aduce que la parte variable era cancelaba mediante una compañía denominada DISTRIACERO C.A.. Alega que en fecha 01-07-2010 renunció a la demandada. Afirma que tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones, a 54 días anuales por bono vacacional y a 120 días anuales por concepto de utilidades anuales. Reclama el pago de prestación de antigüedad desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, así como el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010. Reclama el pago de domingos, feriados y días de descanso transcurridos 01-03-2005 al 01-07-2010. Alega que en fecha 23 de noviembre de 2005, el actor realizó las gestiones para obtener la buena pro para el suministro, instalación, puesta en servicio, mantenimiento post venta y mantenimiento a favor de la Organización Líder 2000 CA de 39 escaleras mecánicas y 08 ascensores marca OTIS, la cual fue otorgada el 23 de noviembre de 2005. La empresa demandada otorgó el 05 % del monto total del contrato suscrito entre la Organización Líder 2000 CA y la demandada, según contrato signado con el No 81NE3892-81NE3939, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 5.321.194,50 cuya comisión tasada en 5% resultaba la cantidad de Bs. 276.559,76. Alega que dicho contrato fue cancelado en su totalidad por la Organización Lider 2000 C.A a favor de la empresa demandada, pero esta no canceló al actor la totalidad de las comisiones correspondientes al 5% de la totalidad del contrato, solo cancelando la suma de Bs. 25.000,00, por lo cual alega que se le adeuda al actor la suma de Bs. 251.559,76 cuyo por las mencionadas comisiones…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda el día 07 de noviembre de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada Y.B., en su carácter de apoderado de la parte demandada, quien consigna escrito contentivo de 27 folios útiles, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

… La accionada reconoce que en fecha 01-03-2005 el actor comenzó a prestar servicios a su favor, que en fecha 01-07-2010 renunció a la demandada. Alega que la empresa DISTRIACERO C.A., es una de sus proveedoras, que las facturas emitidas a favor de dicha empresa no tienen carácter laboral, que dicha empresa tiene como finalidad realizar actos de comercio, que posee su Información Fiscal, que cancela impuestos (IVA), que DISTRIACERO C.A., paga al SENIAT tributos por las sumas recibidas de parte de la empresa demandada. Alega que DISTRIACERO C.A. tiene sus propios equipos, funciona fuera de la cede de la demandada. Aduce que los montos demandados por el actor son superiores a los de cualquier persona natural que sea vendedor en el país, que el nivel intelectual y académico del actor es alto y por tanto no puede alegar que la demandada lo engañó. Niega que el actor fuera su vendedor, alega que fue Asesor Comercial, reconoce que recibía un salario fijo mensual de Bs. 1.500,00. Niega la procedencia de los conceptos reclamados, alega que al actor ya le fueron debidamente canceladas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales. Niega que el actor tuviera derecho a bono vacacional, utilidades, pago de días feriados y de descanso, reconoce el horario alegado en la demanda.…

.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Existen elementos fundamentales para la resolución de la controversia, del libelo, la contestación, la audiencia de juicio, y observa esta alzada que la determinación de la carga de la prueba fue plenamente omitida por el juez a quo, quien no se percata que estamos ante un caso donde tanto la parte demandada como la actora alegan la comisión de hecho tendientes a simular la realidad de cómo ocurrieron los hechos y negocios jurídicos existentes entre ellas, por lo que a criterio de esta alzada, debían demostrar sus afirmaciones sobre los presuntos elementos de fraude en los que se desarrollo la relación laboral, así como lo pretendido por la parte demandada de que el actor en pleno conocimiento de los hechos pretender disfrazar la relación comercial como parte del fraude en la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes.

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

Seguidamente se proceden a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Copias de Facturas correspondientes al año 2005, mediante las cuales el actor cobraba comisiones a la empresa demandada, utilizando la denominación de la compañía DISTRIACEROS C.A.

* Copias de Facturas Correspondientes al año 2006, emanadas del actor mediante utilizando el emblema de DISTRIACEROS C.A., como constancia de los pagos al contado de la empresa demandada por concepto de inspecciones y ventas.

* Copias de Facturas correspondientes al año 2007, emanadas del actor a favor de la demandada, utilizando la denominación correspondiente a la empresa DISTRIACEROS CA.

* Copias de Facturas correspondientes al año 2008, emanadas del actor, utilizando la denominación “DISTRIACEROS C.A., a favor de la demandada.

* Copias de Facturas correspondientes al año 2009, emanadas del actor, utilizando la denominación “DISTRIACEROS C.A., a favor de la demandada.

* Copias de Facturas de pago correspondientes al año 2010, emanadas del actor, utilizando como intermediario a la denominación DISTRIACEROS CA.

* (Folios 02 al 287 del primer cuaderno de recaudos y del folio 02 al 282 del cuaderno de recaudos No. 02. )

Las referidas copias al carbón, se encuentran firmadas y sellados por el Director de Comercio y por el Representante del Departamento de Administración y Finanzas de la demandada. Versan sobre pagos en dinero, de contado, de manera regular, permanente, emanados de la demandada por los servicios personales del actor, por inspecciones y ventas, sin embargo, no son valorados ya que fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio.

* Copia de Registro Mercantil de la sociedad Mercantil DISTRIACERO C.A., folios 283 al 292 del segundo cuaderno de recaudos.

Es valorada de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuya disposición legal se aplica de manera analógica en atención a lo previsto en el artículo 11 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo; evidencia que el actor era accionista y Director de dicha compañía, que fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01-08-96. La empresa DISTRIACERO CA tiene un capital compuesto de mil acciones, el actor cuenta con 500 acciones y la ciudadana A.P.D.S., cuenta con 250 acciones, asimismo dichos ciudadanos son directores de dicha compañía. Ahora bien, de esta documental no se extrae por si sola, que se trate de una compañía activa, que realice actividades con fines de lucro, que participe con fines de ganancia en el mercado con la venta, compra, importación o exportación de bienes o servicios, no costa que participe en el intercambio comercial nacional ni extranjero.

* Copia de Formato 14-02, correspondiente a la inscripción del actor en el IVSS, folio 193 del cuaderno de recaudos No. 02.

Es valorada de acuerdo al artículo 429 del CPC, cuya disposición legal se aplica de manera analógica en atención a lo previsto en el artículo 11 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que el ciudadano M.S., actor en el presente juicio, fue debidamente inscrito por la empresa demandada MIDI C.A., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que su cargo era de vendedor.

* Memorando Interno emanado de la empresa demandada, dirigido al actor como asesor de venta de la demandada, folio 294 del cuaderno de recaudos No.2.

No es valorado por cuanto fue desconocido en la audiencia de juicio por la demandada. Se refiere a comunicación dirigida al actor como asesor de ventas, sobre reunión en sala de conferencia de la demandada el día 12-09-07.

* Recibos de pago de utilidades de fecha 19-11-2007, por la suma de Bs. 6.232,56, folio 296 del cuaderno de recaudos No 2.

No fue desconocido por la demandada en la audiencia de juicio, evidencia el pago de la mencionada suma por concepto de utilidades a favor del actor correspondiente a 110 días, de lo cual se concluye que el actor recibía por tal concepto un número de días mayor al mínimo previsto en el artículo 174 de la LOT.

* Recibos de pago de vacaciones periodo 2005-2006 emanado de la demandada a favor del actor, folio 297 del cuaderno de recaudos No. 02.

No fue desconocido por la demandada en la audiencia de juicio, evidencia el pago de vacaciones y bono vacacional para el periodo 2005-2006 por la suma total de Bs. 3.650,00, cancelada en base a un salario básico de Bs. 1.500,00 mensual. Es valorado, de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor tenía derecho a un pago por concepto de bono vacacional, por un número mayor de días al previsto en el artículo 223 de la LOT y que la demandada no consideró comisiones para el pago de las vacaciones ni del bono vacacional.

* Relación de retenciones realizadas al actor folios 298 al 302 del cuaderno de recaudos No. 02.

Dichas documentales, se encuentran firmadas y selladas por la demandada, concretamente por su director de administración y finanzas; evidencian la relación de retenciones realizadas al actor desde el año 2005 al 2009.

* Copia de carta dirigida a la demandada en la cual se le otorga la buena pro en el suministro, instalación y mantenimiento de 39 escaleras mecánicas, folio 303 del cuaderno de recaudos 02.

Esta firmada por representante de un tercero ajeno al presente juicio, empresa Organización Lider 2000 C.A., no es valorada, ya que no fue ratificada por el tercero de quien emana, motivo por el cual se desecha del material probatorio.

* Copia de sentencia de amparo constitucional presentada por la empresa demandada, folios 304 al 314 del cuaderno de recaudos No. 2.

Su contenido se refiere a que en fecha 21 de junio de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia en la cual declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional presentado por la demandada contra el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La misma se desecha, por impertinente.

* Exhibición de contrato de trabajo suscrito entre la demandada y el actor, en fecha 01-10-2005.

Por cuanto el original respectivo no fue presentado por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y consta en autos la copia del mencionado contrato, marcado con la letra “N”, este Juzgado tiene a esta como copia exacta y fidedigna del documento original por cuanto fueron cumplidos los extremos exigidos en el artículo 82 de la LOPT, sin embargo, de tal documento, no se extraen elementos de convicción para resolver los puntos controvertidos en el presente juicio.

* Exhibición de liquidación de prestaciones sociales a favor del actor, emanada de la demandada, por la suma de Bs. 8.210,05.

Por cuanto el original respectivo no fue presentado por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y consta en autos la copia de la mencionada liquidación, marcada con la letra “Ñ”, este Juzgado tiene a esta como copia exacta y fidedigna del original, por cuanto fueron cumplidos los extremos exigidos en el artículo 82 de la LOPT. Evidencia que el actor al finalizar la relación laboral con la accionada, recibió los siguientes pagos: vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011: Bs. 250,00, bono vacacional fraccionado periodo 2010-2011: Bs. 900,00, prestación de antigüedad: Bs. 25.246,22, prestación de antigüedad complementaria: Bs. 1.533,33 y utilidades fraccionadas año 2010: Bs. 3.900,00, únicamente en base al salario fijo de Bs. 1.500,00 mensuales, sin tomar en consideración las comisiones alegadas en la demanda.

* Exhibición de recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por la cantidad de 120 días anuales.

Por cuanto los originales respectivos no fueron presentados por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y la parte actora indicó los datos relativos a su contenido, este Juzgado tiene a dichos datos como exactos y fidedignos de los originales por cuanto fueron cumplidos los extremos exigidos en el artículo 82 de la LOPT. Evidencian el pago de 120 días anuales por tal concepto en base al salario fijo de Bs. 1.500,00 mensuales.

* Exhibición de recibos de pago de salario correspondiente al actor emanados de la demandada por la cantidad de Bs. 1.500,00 mensuales, desde el año 2006 al 2010, folios 320 al 346 del segundo cuaderno de recaudos.

Por cuanto los originales respectivos no fueron presentados por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y consta en autos las copia de los mencionados recibos de pago marcados con la letra “L”, este Juzgado tiene a estos documento como copias exactas y fidedignas de los originales por cuanto fueron cumplidos los extremos exigidos en el articulo 82 de la LOPT.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Copias de Facturas emanadas de la empresa DISTRIACERO CA, de fechas: 03-05-2010, 19-05-2010, 31-05-2010, 14-01-2008 y 16-01-08, respectivamente, en las cuales se indican a la demandada como cliente, se refleja el pago de comisiones y honorarios por ventas al contado, folios 60 al 66 de la pieza principal del expediente.

.- Facturas de pago correspondientes al año 2008 al 2010, emanadas del actor, utilizando como intermediario a la empresa DISTRIACEROS CA. Folios 24 al 94 del tercer cuaderno de recaudos

Por cuanto no consta que la empresa DISTRIACERO C.A. se encuentre comercialmente activa, ni que actúe en el mercado activamente suministrando servicios y bienes a otras personas jurídicas ni naturales, como bien fue precisado por el a quo, los pagos efectuados al accionante a través de la empresa DISTRIACERO, C.A., lo cual denota una simulación de pago de salario por parte de la empresa demandada, tendiente a evadir responsabilidades laborales, aunado a que tales pagos, se hacían de manera regular y permanentes, por lo que se concluye, que los mismos eran por los servicios personales del actor a favor de la accionada, durante la vigencia de la relación laboral, por sus ventas realizadas por cuenta y riesgo de la demandada, ya que no existe prueba alguna que indique, que tales pagos son por conceptos distintos a los laborales.

* Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor del actor, folio 02 del tercer cuaderno de recaudos.

Evidencia el pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas todo en base al salario fijo de Bs. 1.500,00 fijos mensuales. También fue promovida por la parte actora, por lo cual se ratifica lo expuesto sobre su valoración.

* Carta de renuncia emanada del actor dirigida a la demandada.

La misma no es valorada ya que se refiere a un hecho no controvertido en el presente juicio.

* Copia de Comunicación emanada de la demandada, dirigida al Banco Mercantil, folio 04 del tercer cuaderno de recaudos.

En la misma se indica que el actor presta servicios a favor de la demandada como Asesor Comercial, no es valorada ya que no fue ratificado su contenido por el tercero a quien fue dirigida.

* Constancia de trabajo emanada de la demandada dirigida al actor, folio 05 del tercer cuaderno de recaudos.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor se desempeño a favor de la demandada en el cargo denominado Asesor Comercial. Al respecto se destaca que los servicios prestados por un trabajador depende de la naturaleza real de los mismos, mas allá de lo que quede explanado en formalidades escriturales de manera unilateral por parte del patrono. Las funciones desempeñadas por un trabajador se definen de acuerdo a la realidad de los hechos, que va mas allá de las denominaciones otorgadas en nóminas, constancias de trabajo y demás documentos que no implican declaración ante la autoridad competente del trabajo.

* Relación de días adicionales de prestación de antigüedad correspondiente al actor, montos de anticipos de prestaciones sociales, intereses de prestaciones sociales, folio 06 y 07 del tercer cuaderno de recaudos.

* Lista de proveedores de la demandada, con indicación de número de teléfono, identificación fiscal, entre dichos proveedores se encuentra la empresa DISTRIACERO CA.

Estos documentos no son valorados ya que no cumplen con el principio de alteridad de la prueba, únicamente emanan de la parte demandada.

DE LA DECLARACION DE PARTE ANTE ESTA ALZADA

PARTE ACTORA: M.S.

1. ¿Como inicio usted una relación con la empresa demandada? Respuesta: Fui contratado bajo la figura de vendedor de equipos electromecánicos con un sueldo básico y comisiones

2. ¿Cuando? Respuesta: No tengo la fecha exacta hace como 6 o 7 años

3. ¿Comienza esa relación antes de ser vendedor con esas características usted tuvo otro tipo de relación con la empresa MIDI? Respuesta: No

4. ¿Y distribuidora Distracero? Respuesta: Es una empresa que ya existía

5. ¿Desde cuando? Respuesta: Desde el año 97 o 98

6. ¿Esta empresa tuvo algún tipo de relación laboral con MIDI? Respuesta: Si porque en la parte financiera me pedía que hiciera unas ventas

7. ¿Cuando usted negocio con la empresa MIDI esa relación laboral le pusieron como consideración que gestionara los cobros a través de esa empresa y usted acepto en ese momento? Respuesta: Si, yo lo acepte porque me dijeron que era la firma de pagar las comisiones

8. ¿Había una relación laboral ordinaria y con eso se pagaba las comisiones? Respuesta: Si

9. ¿Y el salario? Respuesta: Fijo de 1500 Bs.

10. ¿Por que acepto esas condiciones? Respuesta: Al principio lo acepte y después con el tiempo si me di cuenta que me estaban vulnerando una derecho pero seguí

11. ¿Hizo algún reclamo? Respuesta: Si pero no se me atendió

12. ¿En Distracero usted podía hacer otro tipo de trabajo? Respuesta: Si podía pero nunca lo hice

13. ¿Pero el tenia antes de la relación laboral? Respuesta: Antes si pero después no

14. ¿Pero para porque se lo exigían que no la utilizara para otra cosa? Respuesta: No me daba tiempo porque comercializar equipos no da tiempo de hacer otras cosas

15. ¿Le pregunto porque si se dedicase a explotar ese ramo comercial a través de Distracero tendrá ese mismo trabajo? Respuesta: No porque yo fui contratado bajo la figura e empleado, yo era un empleado con carnet y todo

16. ¿Cuando le plantean desde un inicio que utilice una figura jurídica para las comisiones ellos conocían la existencia de esta empresa? Respuesta: No ellos no sabían solo me dijeron que trajera unas facturas

17. ¿Esa empresa estaba en actividad y se le cancelaba al SENIAT? Respuesta: Si ellos hacían retenciones

18. ¿Usted hacia declaraciones para mantenerla activa? Respuesta: No

19. ¿Usted utilizando Distracero para hacer esos cargos usted mantuvo la va tributaria al día con esta empresa? Respuesta: No

20. ¿Anteriormente si? Respuesta: No

21. ¿Actualmente? Respuesta: No actualmente esa compañía no tuvo ningún ingreso

22. ¿A que se dedica actualmente? Respuesta: Me dedico a la misma actividad pero sin esta empresa

23. ¿Entiendo que notifico a dos empresas son distintas? Respuesta: Si

24. ¿Están sin actividad? Respuesta: Si sin actividad

25. ¿Actualmente utiliza el mismo mecanismo? Respuesta: No porque yo actualmente opero con otra empresa y una empresa

26. ¿Usted en algún momento le ofreció los servicios a la demandada para prestar el servicio que usted presto? Respuesta: No ellos me solicitaron facturas para cobrar mis comisiones

27. ¿Como si era la empresa la que vendía? Respuesta: No, yo simplemente presentaba la factura para que ellos cancelaban las comisiones

28. ¿Quienes cancelaban a los que cobraban? Yo le voy a poner a disposición una factura. ¿Esa es la facturación que se utilizaba? Respuesta: Si

29. ¿En esa facturación tenia que justificar a que se refería ese pago? Respuesta: Supongamos que yo en la venta de un ascensor, mi deber en la empresa a parte de las ventas también en la cobranza iba al cliente con una factura, el cliente pagaba co el cheque y en el área de cobranza lo llevaba y la compañía me pagaba por ese cheque

30. ¿No era de autogestión? Respuesta: No MIDI me pagaba

31. ¿Cuando cobraba las comisiones? Respuesta: Al día de caja siguiente

32. ¿El cobro de las comisiones era como? Respuesta: Estaba ligado al cobro de las comisiones de la venta si la gente decía el 10% el 20% mi comisiones estaba ligada a la cobranza de esa comisiones de pago de ese contrato

33. ¿No era bajo los periodos de cobro normal de salario? Respuesta: Era indistinta

34. ¿Es decir que en una semana podía cobrar 5 comisiones? Respuesta: Si

35. ¿Es decir que para el cobro de una comisión era el cobro del contrato y la facturación presentada por usted? Respuesta: Si

36. ¿Los beneficios laborales se las cancelaba bajo que costo? Respuesta: En el sueldo básico de 1500 Bs.

37. ¿Cuando hizo la reclamación a que se refirió? Respuesta: Al pago de mis beneficios laborales

38. ¿Cuantos años tiene en esta actividad? Respuesta: Como 10 años

39. ¿Profesión? Respuesta: Ingeniero civil

40. ¿En el momento que lo contactan para contratarlo la empresa dice q como asesor comercial usted estaba conciente que eso implicaba que usted iba a tener una simulación de algo? Respuesta: No en lo absoluto porque siempre se me hablo que había una compensación a final de año

41. ¿Cuanto tiempo estuvo prestando servicios así? Respuesta: Como 4 o 5 años

42. ¿Cuando se da cuenta que le están disfrazando la realidad? Respuesta: La compañía entro en una fase de no seguir vendiendo como en una crisis de venta y desconozco el fondo el porque y las ventas se paralizaron y en vista de eso empecé a presionar y decir que si no hay venta que podía hacer porque con el sueldo básico no podía vivir y no podía seguir esperando

43. Ahí usted reacciona y se da cuenta que no le rendía y usted se da cuenta que el negocio no le convenía. Respuesta: No me convenía no me pagaban lo que me correspondía

44. ¿Usted manejaba personal? Respuesta: No en absoluto o nunca tuve personal bajo mi cargo

45. ¿Nunca tuvo vendedores ni nada? Respuesta: No nunca

46. ¿Atendida por sus propios dueños? Respuesta: Manejada desde mi casa con mi esposa

    PARTE DEMANDADA REPRESENTANTE: G.R.

1. ¿Cuando comenzó a funcionar MIDI? Respuesta: Es una empresa que nace en el año 1999 influye una trasnacional y la empresa entro en una crisis financiera y la trasnacional otorgo a MIDI y una parte del proceso de creación de negociación orientado a garantizar los derechos a las trabajadores y soy abogado de diversos sindicatos y logramos un acuerdo de empresa patrono

2. ¿Que cargo tiene? Respuesta: Representante de la compañía y miembro de la junta directiva

3. ¿Como accionista? Respuesta: Que es el dueño

4. ¿Usted funge como representante legal estatutario? Respuesta: Si estatutario desde el 9 de noviembre de 2011

5. ¿Tiene otro cargo? Respuesta: Desde el punto de vista funcional soy director de asuntos legales y seguridad industrial

6. ¿Desde cuando esta vinculado de esta manera con la empresa? Respuesta: Nunca estuve separado de la empresa

7. ¿En forma directa del día a día? Pretendo cual es el conocimiento directo que tiene desde el 1 de mar de 2005 desde ese momento ya tenia un cargo interno en la empresa. Respuesta: No

8. ¿Participo usted en las contrataciones de trabajo del señor marco? Respuesta: Tengo conocimiento referencial

9. ¿Cual es ese conocimiento? Respuesta: Deviene d quien en ese momento desempeñaba la función de director legal que es el director R.L. quien presento a la empresa al señor M.S. y lo recomendó muy bien porque el había sido su abogado en un juicio por cobro de comisiones que intento m.S. contra sivengroup y el conocimiento de esa información se refería a que ellos hincaron un juicio por una supuesta simulación y lograron una negociación donde el señor obtuvo una importante ganancia

10. Todo lo que me dicen son hechos nuevos no relevantes la pregunta es la siguiente desde el 1 de mar de 2005 el conocimiento de las negociaciones es referencial vamos a centrarnos en el conocimiento que usted tiene como se habían pactado las condiciones de trabajador. Respuesta: El objetivo era ayudar al ciudadano marcos porque estaba desempleado y su conocimiento en las ascensores era importante y ese podía ser un aporte importante del ingeniero marcos y sin que ello significaba que iba a desempeñar una labor distinta y vender ascensores es un proceso complicado donde hay la participación de ingenieros expertos y el proceso requiere un trabajo de ingeniería y de planificación importante y no es de un solo hombre sino que es un trabajo de ingenieros.

11. ¿Como funciona en la empresa que usted representa porque el hecho que el era vendedor no esta discutido sino que si devengaba comisiones o no y ese sistema tan complejo que podría atentar contra la integridad física de una persona? ¿Como funcionaba la actividad del señor dentro de la empresa MIDI? Respuesta: El termino vendedor no es adecuada

12. ¿Cual? Respuesta: Asesor comercial.

13. ¿Por que? Respuesta: Porque es una actividad de asesoría de una persona

14. ¿Por qué? Respuesta: Porque la venta es un proceso complejo.

15. ¿El era una ficha de ese proceso? Respuesta: De la información que yo dispongo

16. ¿Cualquier asesor comercial quiero ver la estructura del proceso? En ese proceso que hay que venderle unos ascensores como es ese proceso que usted dice que es tan complejo en el que participa MIDI que esta un asesor comercial y otro grupo. Respuesta: cada quien hace una parte del trabajo

17. ¿Cual es la función de los asesores? Respuesta: Puede ser que el observe que se está construyendo un centro comercial y debe ir a la compañía a que se le presente un ofrecimiento.

18. ¿Supongamos que el hace eso y luego que pasa? Respuesta: Un grupo se encarga de hacer el proyecto prepara la documentación establecer el contacto con los clientes y luego se ve si se firma

19. ¿Quien suministra los equipos MIDI? Respuesta: MIDI es distribuidora

20. ¿Que hace Distracero? Respuesta: La información referencial que yo manejo es que así como Distracero hay muchas empresas y presentamos un listado de empresas proveedoras de servicios y de productos que manejo la compañía mantiene una relación mercantil porque hay componentes que no se comprar en el exterior sino que se puede fabricar aquí por lo menos las guayas tienen fabricación nacional y no tiene sentido pedirlas en el exterior y hay empresas que venden servicios y productos y me atrevo a asumir que la relación con esas empresas cuya propiedad esta atribuida al trabajador es absolutamente mercantil y si es una empresa constituida en e año 97 es la demostración

21. ¿Tiene algún conocimiento del papel que jugaba Distracero en esas comisiones? ¿Por que la factura dice honorarios profesionales por venta porque si es una empresa que llega a completar esa negociación, que llegan a los que va a ser la venta definitiva en que se ocupaba Distracero para eso? Respuesta: Es una empresa que probablemente sea comprar o entregaba elementos metalmecánicos

22. ¿Desconoce cuales? Respuesta: Puedo afirmar que no me parece anormal que MIDI dentro de ese proceso establezca una negociación con esa u otra empresa y si fue colocado honorarios las mismas eran colocados por el que daba la factura y no puedo responder sin caer en especulación

23. Le pongo a disposición las facturas en unas dice honorarios por venta contrato tal y otros sitios y algunas así son las características y las otras dicen honorarios por ventas. Usted como asesor legal laboral ese es el sistema de facturación que se utiliza para el caso de los contratos mercantiles de ese tipo de trabajo. Respuesta: Una de las direcciones que di es que este tipo de conceptos en estas facturas no debían usarse porque cuando se hace pueden utilizarse esto para una prueba de algo y en aquella época se hacia ahora se hace con mas rigor y cuando en la parte administrativa se presentaba la factura debía verificarse la formalidad de la factura y el rif y esa factura desde el punto de vista informal cumple con los requisitos legales y no entendemos porque se le colocaban esos conceptos

24. ¿Pero eso lo trajo la demandada? Respuesta: Si pero no tengo conocimiento

25. ¿Sabe a que se desarrollaban esas facturas? Respuesta: La presunción de una contratista

26. ¿A que se dedicaba la contratista? Respuesta: Al apoyo metalmecánico

27. ¿Conoce el contrato que existía comercial entre esas empresas a su representada? Respuesta: Un proveedor de productos y servicios

28. ¿Si pero a que? ¿Cual era el contrato? Respuesta: Déjeme ver si entiendo

29. La demandada dice que tiene una relación laboral con x persona que crea una trilogía porque ese señor es dueño de una empresa con la que se mantiene relación laboral. Le pregunto usted conoce el tipo de contratación tenia esas empresas con su representada. Respuesta: La relación de la empresa con un proveedor de servicios productos

30. Si pero que era lo que le suministraba. Respuesta: El detalle especifico no lo manejo

31. ¿Conoce el objeto de esa empresa? Respuesta: Acero para la industria y a construcción

32. ¿A que se dedica para ver si esta relacionada con su representada? Respuesta: No, solo le puedo dar referencial

33. ¿El argumento es que esas dos empresas le prestaban una actividad comercial con MIDI pero quiero saber que actividad tenían ellos? Respuesta: Así como esta empresa muchas otras con proveedores de bienes y servicios y cualquier otra empresa

34. Estamos elucubrando pero quiero precisar si existía una actividad directa. Respuesta: Le puedo afirmar que es una empresa que provee servicios y productos

35. ¿Sin precisar los servicios y productos? Respuesta: Es imposible

36. ¿Por qué? Respuesta: Porque no tengo el conocimiento

37. ¿Desconoce los productos? Respuesta: No se que tipo de productos

38. Quedamos en el hecho que estaba señalando que esa dos empresa prestaban unos servicios de suministro y desconoce a que se dedicaban estas empresas. Respuesta: Me refiero a lo que es la rutina e insisto que la empresa realiza las instalaciones el mantenimiento y la colocación de los equipos y hay ciertos componentes que son realizados en Venezuela y por eso ay empresas que nos prestan servicios y que nos suministran equipos pero no tengo razón para señalar que Distracero era distinta y estaba revisando las facturas y no encuentro

39. ¿Es una actividad diversa? Respuesta: Como lo describe la factura

40. Lo que entiendo es que desconoce a que de limitaba la actividad comercial en MIDI y Distracero.

41. ¿Entiendo que usted dice que suministra material pero específicamente? Respuesta: Presumo que para nosotros Distracero es suministradora de productos y componente no hay ninguna condición especial con Distracero que prestan servicio con otra empresa distinta

42. Entiendo eso pero que le suministraba Distracero. Es lo que quiero saber si desconoce ese hecho. Respuesta: El cuando se hace un contrato por ejemplo cuando hacemos un contrato de mantenimiento con PDVSA ese contrato lo reviso letra por letra y cuando hacemos cualquier contrato es revisado con lujo de detalles pero cuando hay una operación con compra venta no esta presidido eso por un contrato en términos gramaticales no hay un documento contrato que respalde todas las negociaciones que no hago yo sino que la hace la gente de servicio y no se les suele pedir que nos entreguen copia de productos porque yo el compre diez kilos de tornillo y son 10 kilos

43. ¿Usted no tiene que garantizar que la actividad es lícita antes tiene que pedirle eso y que usted diga que eso no se maneja de esa manera es accesar a una información ilícita? Respuesta: No es que no se maneja, es que yo no lo manejo

44. ¿Por eso te pregunto que si desconoce a que se dedicaba con su representada? Respuesta: A lo especifico si

45. Entiendo que con relación a ese punto tiene un conocimiento referencial. ¿Con relación al termino de la relación que conocimiento tiene? Respuesta: Tengo conocimiento porque el me presento la renuncia y ordene que le hicieran el calculo de sus prestaciones sociales y con Distracero no había un contrato no se si nos sigue vendiendo productos porque esa parte no la manejo porque no es mi área

    DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

    Tal y como se ha determinado en el desarrollo del proceso ante esta alzada, a la luz de los limites de la controversia fijada entre lo alegado en el libelo, contestación y de la defensa en la audiencia de juicio, debe delimitar esta juzgadora que ambas partes, precisan sus afirmaciones fundamentales en la presunta existencia de hechos simulatorios, es decir, la parte actora en el decurso de su libelo de demanda precisa:

    …Con ocasión a las ventas realizadas por mi representado, percibía por concepto de remuneración mensual, constituida por una parte fija por la cantidad de Bs. 1.500,00 mensuales y otra variable constituida por el pago de comisiones establecidas en un porcentaje entre el 2% y 5% de las ventas realizadas, dependiendo del monto del contrato. Esta parte variable (Comisiones), la empresa lo cancelaba por una compañía denominada DISTRACERO C.A., cuyo objeto principal era la distribución de materiales para la industria y la construcción (Aceros de refuerzos especiales, tubos y conexiones PVC, válvulas y tuberías pead)

    En la citada compañía, mi representado M.S. y su esposa A.P.d.S., eran los accionistas de la empresa, donde el actor fungía como Presidente de la misma. No obstante, la empresa accionada obligo a mi representado que todas las comisiones que se generarían con ocasión a su trabajo como vendedor de la compañía MI.DI C.A., fuesen cobradas a través de la figura de honorarios por ventas por intermedio de la sociedad mercantil DISTRACERO C.A.

    Expuesto lo anterior, la empresa MI.DI C.A., simulo el pago de comisiones generadas por el ciudadano M.S., como vendedor de la compañía MI.DI C.A., a través del pago de honorarios por venta por la compañía Distriacero C.A., a los fines de disminuir significativamente el monto de sus derechos laborales. Ciudadano Juez, por una máxima de experiencia, el trabajo de vendedor implica un esfuerzo personal de la persona para vender el producto, pero no se puede interpretar unos honorarios por ventas de una empresa hacia otra, por cuanto el concepto honorarios siempre va dirigido a la prestación de un servicio, mantenimiento, reparación, representación, etc., nunca los honorarios se computaran al concepto venta, mas aun, cuando el ciudadano M.S. actúa por una parte, como un trabajador formal contratado por la empresa MI.DI, C.A., y por otro lado, como representante de la empresa DISTRIACERO C.A., que vende el producto y genera comisiones por venta, situaciones totalmente incompatibles desde el punto de vista laboral, por cuanto no pueden coexistir al mismo tiempo, la figura de trabajador y contratista en un sujeto, para una misma empresa…

    .

    Por su parte la empresa accionada, precisa en su contestación de la demanda lo que a su decir, son hechos simulados o con intención fraudulenta por la parte actora, al indicar

    ….Propiedad de los bienes e insumos con los Ciales se verifica la prestación del servicio

    Las empresas DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A. y DISTRIACERO C.A., eran propietarias de los bienes e insumos con los cuales realizaban sus actos de comercio

    La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio máximo si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizaban una labor idéntica o similar

    Los montos demandados por el ciudadano M.A.S.L. son extremadamente superiores a los de cualquier persona natural que sea “vendedor” en el país. Estas facturaciones solo es posible hacerlas con la logística que le impone una persona jurídica. Es imposible que por pretendidos 4 años de trabajo se demandan más de un millardo doscientos de bolívares. Que trabajador puede ganar eso específicamente Bs. 1.266.139,00 bolívares de los actuales

    Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. La relación comercial sin atenuantes era entre DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A. y DISTRIACERO C.A., y MI.DI, C.A., tal y como se evidencia de las facturas

    En conclusión; “no se puede tener lo mejor de dos mundos”. Se es trabajador para algunas cosas y comerciante para otras. Esto no es justo. Utilizar el ordenamiento jurídico para sacar ventajas de una situación particular atenta contra la seguridad jurídica. El nivel intelectual y académico de M.A.S.L. es alto y por tanto, sabia lo que hacía. Jamás podrá alegar que MI.DI, lo engaño.

    Por tal razón es que negamos, que lo pagado por facturas a las empresas DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A. y DISTRIACERO C.A., pueda ser imputado como salario variable, montos que no ostentan la cualidad del salario con relación a su regularidad y monto…

    Ahora bien, como puede observarse claramente el juez de juicio no precisa que bajo los limites de la controversia, a quien correspondía la carga probatoria, por lo cual a criterio de esta alzada, siendo que ambas partes debían demostrar sus afirmaciones sobre las maniobras simulatorias imputadas a su contratarte en el ámbito laboral, ambas tenía la carga de demostrar dichos hechos, por lo cual esta alzada se permite precisar que sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

    …De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

    Para decidir, la Sala observa:

    Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

    Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

    Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

    La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

    No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

    En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

    De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

    En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

    Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

    De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

    Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

    Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

    Observa esta alzada, que tal como fue acogido por la Sala Social en la decisión citada supra, en los casos en que se aleguen actos simulatorios en el decurso de la relación laboral, en este caso específico en el modo de tramitación o no de las presuntas comisiones encubiertas bajo la utilización de unas presuntas relaciones comerciales en paralelo con la relación laboral; lo que hace que estemos en presencia de alegatos que pretenden descalificar la buena fe de las partes en su actuar contractual, por lo que en este respecto quien lo alegue debe demostrar tales practicas simulatorias o en fraude a la ley; por cuanto por regla general la buena fe se presume, lo contrario requiere ser demostrado, y esa prueba corresponde a quien la alega en procura de descalificar a su contrario.

    Al respecto sobre este aspecto el juez a quo, precisó lo siguiente:

    … Se observa, según copia de Formato 14-02, correspondiente a la inscripción del actor en el IVSS, que el mismo tenía el cargo de vendedor a favor de la demandada. Según máximas de experiencia, el resultado de la observación de las prácticas comunes en la vida cotidiana, la actividad de ventas de un trabajador, en la práctica, según las reglas de lógica, y en el común denominador de casos semejantes, en el área laboral, genera el pago de las llamadas “comisiones”, “porcentajes”, “bonos”, “primas”, “gratificaciones” y beneficios de similar denominación, cuyos montos varían según la cantidad, calidad, zona, cliente, respectivamente, entre otros elementos, objeto de las ventas. Tales pagos suelen ser adicionales al salario fijo, acostumbran ser variables y tienen como fin concreto incentivar la productividad, rendimiento, eficacia y eficiencia de los trabajadores dedicados a las ventas de una determinada empresa.

    En el caso de autos, la demandada negó que el actor devengara comisiones. Alegó que el mismo era su trabajador y que simultáneamente era accionista y director de una empresa denominada DISTRIACERO, C.A., con la cual la demandada realizaba actos de comercio y realizaba pagos de carácter no laboral. En ese sentido se observa, en primero lugar, que todo trabajador esta sometido a las directrices de su patrono, debe cumplir un horario, depende económicamente de éste, por lo cual es poco factible que ostente la cualidad simultanea de comerciante, es decir, que realice actos con fines de lucro, sin dejar de cumplir sus servicios personales, subordinados y sujetos a jornada determinada a favor del patrono. En el caso de autos, a pesar que el actor es accionista de dos entidades mercantiles, denominadas DISTRIACERO C.A y DESARROLOS DISTRIACERO, C.A., no quedó evidenciado que realizará actos con fines de lucro, que contara con cartera propia de clientes, personal, instalaciones ni maquinaria para suministrar bienes y servicios con fines gananciales. Es decir, no consta que tales empresas, compraran, vendieran, importaran o exportaran mercancías siderúrgicas de procedencia nacional o extranjera, es decir, no consta que fueran comercialmente activos.

    En ese sentido, es preciso señalar que en el caso de autos, esta probada la utilización de la personalidad jurídica de la compañía DISTRIACERO C.A, como un hecho abusivo de un acto de simulación, y por tanto, ilícito. Se ha enervado en este caso concreto, la ficción de la personalidad jurídica de DISTRIACERO C.A, ésta se ha despersonalizado, se evidencia de autos que fue utilizada de manera maliciosa por parte de la demandada para evadir el pago de las incidencias correspondientes a las comisiones generadas por las ventas realizadas por el actor en su carácter de trabajador de la accionada. Este Juzgado observa fines de defraudación por parte de la demandada, conclusión a la que se arriba luego de analizar la documentación relativa a la constitución de la empresa DISTRIACERO C.A, así como de la información suministrada por el SENIAT con motivo de la prueba de informes promovida por la propia parte demandada, cuyas resultas constan al folio 199 del expediente, en donde se señala que las empresas DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A. y DISTIACERO C.A., no han realizado pagos, ni declaraciones al T.N., concluyéndose que no son compañías insertas activamente en el intercambio comercial nacional, ni extranjero, es decir, se han examinado los verdaderos intereses que existen o laten en su interior, concluyéndose que la finalidad de su existencia, era impedir el reconocimiento de derechos laborales del actor, cometiéndose un abuso de derecho o un fraude a la ley por parte de la accionada. ASI SE ESTABLECE.

    Este Juzgador, luego de escudriñar la verdad material oculta en los argumentos de fondo expuestos por la parte demandada, concluye que los pagos realizados por ésta a favor de DISTRIACERO C.A, de manera regular, permanente, en dinero, de contado, por los servicios de ventas e inspecciones, constituían las comisiones a las cuales tenia derecho el actor por sus servicios personales, subordinados, dependientes, por cuenta y riesgo de la demandada, ya que el actor era su trabajador, no quedando acreditado en autos que realizara actos de comercio según las disposiciones del articulo 2 del Código de Comercio. ASI SE ESTABLECE.

    A mayor abundamiento, se observa que la demandada incurrió en contradicción, al desconocer las facturas con la distinción de DISTRIACERO C.A, consignadas por la parte actora, ya que la misma demandada consignó en autos copias de facturas emanadas de la empresa DISTRIACERO CA, de fechas: 03-05-2010, 19-05-2010, 31-05-2010, 14-01-2008 y 16-01-08, respectivamente, en las cuales se refleja el pago de comisiones y honorarios por ventas al contado, folios 60 al 66 de la pieza principal del expediente. Asimismo, la demandada consignó facturas de pago correspondientes al año 2008 al 2010, emanadas del actor, utilizando como intermediario a la denominación DISTRIACERO CA., folios 24 al 94 del tercer cuaderno de recaudos. Tal contradicción de la demandada, hace presumir que sus argumentos de fondo tenían como fin impedir el reconocimiento de derechos laborales del actor, concretamente, simular el pago de las comisiones por las ventas generadas por el actor durante la vigencia de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

    Por las razones anteriormente expuestas, se tiene como cierto que el actor durante la vigencia de la relación laboral con la demandada devengó comisiones que oscilan entre el 2% y el 5% de las ventas realizadas a favor de la demandada, montos que fueron especificados mes a mes en el libelo de demanda. En tal sentido se tiene como cierto que el actor devengó los siguientes salarios fijos y variables:

    Año 2005: Bs. 1.500,00 mensuales (salario fijo), no devengó comisiones.

    Año 2006: Bs. 1.500,00 mensuales (salario fijo), no devengó comisiones.

    Enero a Abril año 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), no devengó comisiones.

    Mayo 2007: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.450,00 por comisiones.

    Junio a Julio de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), no devengó comisiones.

    Agosto de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 2.271,10 por comisiones.

    Septiembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 7.732,00 por comisiones.

    Octubre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 10.534,17 por comisiones.

    Noviembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 4.997,00 por comisiones.

    Diciembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 4.000,00 por comisiones.

    Enero 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 3.708,10 por comisiones.

    Febrero 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 14.283,60 por comisiones.

    Marzo 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 11.894,80 por comisiones.

    Abril año 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.490,00 por comisiones.

    Mayo 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 11.460,50 por comisiones.

    Junio 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.085,15 por comisiones.

    Julio 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 4.179,10 por comisiones.

    Agosto de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.917,00 por comisiones.

    Septiembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.329,00 por comisiones.

    Octubre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 5.000,00 por comisiones.

    Noviembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 20.702,00 por comisiones.

    Diciembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 7.069,19 por comisiones.

    Enero 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 990.00 por comisiones.

    Febrero 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.100,00 por comisiones.

    Marzo 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 17.371,05 por comisiones.

    Abril año 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.645,50 por comisiones.

    Mayo 2009: Bs. 1.500,00 fijos.

    Junio 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.450,00 por comisiones.

    Julio 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.300,00 por comisiones.

    Agosto de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 14.209,50 por comisiones.

    Septiembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 7.050,00 por comisiones.

    Octubre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 15.857,79 por comisiones.

    Noviembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.945,67 por comisiones.

    Diciembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 4.394,00 por comisiones.

    Enero 2010: Bs. 1.500,00 fijos.

    Febrero 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 5.067,00 por comisiones.

    Marzo 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 12.921,00 por comisiones.

    Abril año 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.745,00 por comisiones.

    Mayo 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 15.658,46 por comisiones.

    Junio 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.977,50 por comisiones.

    Julio 2010: Bs. 1.500,00 fijos...

    Al respecto esta alzada observa que la parte demandada sobre este aspecto concreto, precisa en sus fundamentos que los calificativos utilizados por el juez, para determinar la veracidad del hecho de unas presuntas comisión que dice la parte actora devengaba, y que a su decir, no le fueron reconocidas, por que a decir del a quo, quedo demostrado que utilizando unos mecanismos simulatorios, como el hecho de la existencia de una relación mercantil paralela a una relación laboral, y la parte demandada utiliza este punto de apelación bajo los argumentos de que no existe en las actas del presente expediente prueba acreditada sobre el presunto fraude alegado por la parte actora, por cuando a su decir, la empresa no utilizo ningún mecanismo simulatorios; a lo cual esta alzada observa que como quedo plenamente establecido supra, tanto la parte demandada como la actora debían demostrar sus afirmaciones sobre los presuntos elementos de fraude en los que se desarrollo la relación laboral, así como lo pretendido por la parte demandada de que el actor en pleno conocimiento de los hechos pretender disfrazar la relación comercial como parte del fraude en la relación laboral. ASI SE ESTABLECE

    En relación con las prácticas fraudulentas, el Profesor O.H.Á., expresa que los principios fundamentales del derecho laboral, a la luz del análisis del caso concreto de debe ser:

    ...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad

    .

    1. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consciente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

    2. La presunción laboral.“...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.

    3. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

    Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

    .

    La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”. (HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a R.A.G., Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.).

    Paralelamente a lo alegado y probado en autos, se ratifica en esta decisión el apego de esta alzada en su función jurisdiccional a los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el contenido en el artículo 89 numeral lº que preceptúa la supremacía de la realidad sobre la forma en el hecho social trabajo, por ello, la función de quien juzga debe estar enmarcada dentro de las disposiciones legales sustantivas y adjetivas pertinentes a descubrir esa verdad para alcanzar la justicia, principio éste que ampara a los dos sujetos integrantes de la relación laboral patrono y trabajador.

    Cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que éstos, conforme al principio de la supremacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

    En efecto, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos, para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley, tal como lo estatuye el artículo 5 eiusdem.

    También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción sobre el caso. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

    Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes. El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

    .(Negrillas de la alzada).

    Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, e incluso efectuar el interrogatorio de las partes, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”.

    A tales fines esta juzgadora, procuró orientar la audiencia de alzada, para la búsqueda de la verdad, efectuando el interrogatorio de parte, permitiéndose esta alzada efectuar un análisis de lo extraído de la misma, a la luz de la estricta sujeción a la consecuencia jurídica que se pueda desprender del contenido de los dichos o declaraciones de las partes. Tenemos así:

    Así, bajo el imperio del principio de la sana critica, esta juzgadora procuró garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la defensa de ambas, y muy especialmente de la demandada, quien en forma voluntaria accede a comparecer ante este tribunal en la persona del ciudadano Dr. G.R., representante patronal, todo a los fines de precisar elementos como la contradicción en las facturaciones, siendo que a criterio del juez a quo, tanto la parte actora como la demandada promuevan las mismas facturas, y llega a la conclusión precisada supra; por lo que efectuado dicho interrogatorio observa esta alzada que el mismo precisa que lo que existía era una relación de comercio con las empresas DISTRIACERO C.A, Y DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A., a lo cual esta alzada debe resaltar la propia confesión de la parte demandada cuando se le pregunto al representante patronal que cuando declara indica que (al ponérsele a disposición las facturaciones cursantes al expediente) dijo que en la práctica se estaba viendo ese error de indicar pago por concepto de honorarios por ventas o por comisiones, y que el reconocía que si existían esas facturas y que si se estaba haciendo de esta manera y declaro que eran actos de comercio, precisando que eran empresas que prestaban servicios y productos y señala que no sabia que tipo de productos le suministraba las empresas indicadas cono terceros, y que desconocía y que la empresa lo que hacia era instalaciones y colocación de los equipos y se le inquirió si era como lo describía en las facturas y dijo que si pero cuando se le pusieron a disposición dijo que era un error que se estaba subsanando, manifestando en su intención y conocimiento por su propia declaración que desconocía la real existencia de una negociación de tipo comercial entre las empresas citadas, y su representada; de lo cual este tribunal observa que no existe en las actas del expediente material probatorio que demuestre el fraude que esta utilizando la parte actora para cobrar unas comisiones, lo que se evidencia es que si existen unas empresas pero que no tienen giro comercial y ni siquiera tienen una actividad distinta a la que fue utilizada por la parte demandada, por cuanto no existe elementos de convicción para demostrar que DISTRIACERO C.A y DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A., eran sociedades de comercio activas, con las cuales se realizaron actos de comercio, por cuanto ni siquiera la propia parte demandada logró acreditar que tipo de negociación efectuaba con dichas sociedades y mucho menos que actos de comercio; por el contrario quedo plenamente demostrado que solo existe en las actas del expediente que dichas empresas solo fueron utilizadas para el tramite de el cobro de honorarios por ventas y/o honorarios por comisiones, tal como se evidencia de las propias facturas aportadas por la parte demandada, a los folios 24 al 94 del 3° cuaderno de recaudos, y que al ser analizada concordantemente por sana critica, la documentación relativa a la constitución de la empresa DISTRIACERO C.A, así como de la información suministrada por el SENIAT con motivo de la prueba de informes promovida por la propia parte demandada, cuyas resultas constan al folio 199 del expediente, en donde se señala que las empresas DESARROLLOS DISTRIACERO, C.A. y DISTIACERO C.A., no han realizado pagos, ni declaraciones al T.N., concluyéndose que no son compañías insertas activamente en el intercambio comercial nacional, ni extranjero, más aún no existe prueba de que dichas empresas actúen al margen de la ley, lo cual debió ser demostrado por la parte demandada, es decir, no se demostró que tenía un giro comercial con su representada u otras personas jurídicas, por lo que lo que esta en plena demostración del examen del expediente es la utilización por parte de la demandada de mecanismos simulatorios para impedir el reconocimiento de derechos laborales del actor, cometiéndose un abuso de derecho o un fraude a la ley por parte de la accionada, todo lo cual quedo determinado por el juez a quo, y confirmando por esta alzada; por cuanto ni siquiera fue posible crear convicción sobre la utilización de dichas facturas por las empresas con otros terceros al proceso, por lo que queda claro del examen de las facturas coinciden a facturaciones que son anteriores y posteriores, y es decir que estas facturaciones eran utilizadas en forma correlativa y no hay evidencia que esa empresa trabajara con otras empresas y de aquí se observa con evidencia que existe una facturación que hacia la parte actora en forma personal con otras empresas y también que la parte actora mando a hacer los talonarios de factura para cobrar las comisiones y de la prueba de informes que esas empresa mando a hacer esas facturas y si existen esas personas jurídicas la parte demandada no acredito medios probatorios que demuestren el fraude, por cuanto no acredita cuales son los actos de comercio que ejerce con la parte demandada. Por todo lo expuesto esta alzada confirma lo expuesto por el juez de juicio declarándose demostrada la simulación de la existencia de unas presuntas y no demostradas relaciones comerciales entre las empresas precitadas supra y la accionada en el presente caso, todo con ocasión de no reconocer el cobro de comisiones por ventas. Por lo que esta alzada, luego de escudriñar la verdad material oculta en los argumentos de fondo expuestos por la parte demandada, concluye que los pagos realizados por ésta a favor de DISTRIACERO C.A, de manera regular, permanente, en dinero, de contado, por los servicios de ventas e inspecciones, constituían las comisiones a las cuales tenia derecho el actor por sus servicios personales, subordinados, dependientes, por cuenta y riesgo de la demandada, ya que el actor era su trabajador, no quedando acreditado en autos que realizara actos de comercio según las disposiciones del articulo 2 del Código de Comercio. ASI SE ESTABLECE.

    Quedando así confirmada la sentencia de instancia en cuanto a que se tiene como cierto que el actor durante la vigencia de la relación laboral con la demandada devengó comisiones que oscilan entre el 2% y el 5% de las ventas realizadas a favor de la demandada, montos que fueron especificados mes a mes en el libelo de demanda. En tal sentido se tiene como cierto que el actor devengó los siguientes salarios fijos y variables:

    Año 2005: Bs. 1.500,00 mensuales (salario fijo), no devengó comisiones.

    Año 2006: Bs. 1.500,00 mensuales (salario fijo), no devengó comisiones.

    Enero a Abril año 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), no devengó comisiones.

    Mayo 2007: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.450,00 por comisiones.

    Junio a Julio de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), no devengó comisiones.

    Agosto de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 2.271,10 por comisiones.

    Septiembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 7.732,00 por comisiones.

    Octubre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 10.534,17 por comisiones.

    Noviembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 4.997,00 por comisiones.

    Diciembre de 2007: Bs. 1.500,00 (salario fijo), más Bs. 4.000,00 por comisiones.

    Enero 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 3.708,10 por comisiones.

    Febrero 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 14.283,60 por comisiones.

    Marzo 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 11.894,80 por comisiones.

    Abril año 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.490,00 por comisiones.

    Mayo 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 11.460,50 por comisiones.

    Junio 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.085,15 por comisiones.

    Julio 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 4.179,10 por comisiones.

    Agosto de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.917,00 por comisiones.

    Septiembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.329,00 por comisiones.

    Octubre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 5.000,00 por comisiones.

    Noviembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 20.702,00 por comisiones.

    Diciembre de 2008: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 7.069,19 por comisiones.

    Enero 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 990.00 por comisiones.

    Febrero 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.100,00 por comisiones.

    Marzo 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 17.371,05 por comisiones.

    Abril año 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.645,50 por comisiones.

    Mayo 2009: Bs. 1.500,00 fijos.

    Junio 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.450,00 por comisiones.

    Julio 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 10.300,00 por comisiones.

    Agosto de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 14.209,50 por comisiones.

    Septiembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 7.050,00 por comisiones.

    Octubre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 15.857,79 por comisiones.

    Noviembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.945,67 por comisiones.

    Diciembre de 2009: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 4.394,00 por comisiones.

    Enero 2010: Bs. 1.500,00 fijos.

    Febrero 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 5.067,00 por comisiones.

    Marzo 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 12.921,00 por comisiones.

    Abril año 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 8.745,00 por comisiones.

    Mayo 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 15.658,46 por comisiones.

    Junio 2010: Bs. 1.500,00 fijos más Bs. 1.977,50 por comisiones.

    Julio 2010: Bs. 1.500,00 fijos.

    Por su parte la accionada en su defensa en la contestación de la demanda, procede a la negativa de los argumentos de actora precisando

    …Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada le adeude al actor M.A.S.L., la cantidad de Bs. 38.778,00 por concepto de vacaciones vencidas 2005-2006 correspondiente a 15 días de vacaciones y 54 días de bono vacacional para un total de 73 días, mas 4 días por sábados y domingos, como alega la representación del actor en su escrito libelar.

    Lo cierto es que el Sr. M.A.S.L. tenía un salario fijo de Bs. 1.500,00 mensual, según documentos probatorios los cuales fueron consignados por nuestra representación en el lapso probatorio, y por consiguiente no le corresponde por dicho concepto la cantidad alegada por el actor de Bs. 38.778,00

    Nuestra empresa siempre ha cancelado lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo esto es, 15 de disfrute mas el bono vacacional. MIDI no tiene convenio colectivo de trabajo que la obligue a pagar un monto mayor solamente por un gesto humanitario con el actor, se le reconoció la fracción de su ultimo tiempo con un monto adicional, sin que ello implique reconocimiento alguno a que esta cantidad fuera constante para los años en que duro la vinculación laboral. Pagamos lo que dice la Ley y quien quiera demostrar lo contrario que traiga la prueba, o el convenio colectivo donde se demuestre el pago alegado. Las vacaciones de este año fueron pagadas y disfrutadas…

    Así tenemos que es claro el argumento de la parte demandada en reconocer un pago superior a lo legalmente establecido como base legal, por cuanto reseña que no le adeuda vacaciones, y que en todos los años fue un gesto humanitario de la demandada, porque no había convención colectiva, precisando además que de las pruebas aportadas al proceso se demostró que siempre se le pago al mínimo legal lo cual es contradictorio, ya que de las pruebas de la parte demandada el único punto donde hay demostración de pago por concepto de liquidación en el caso del bono vacacional fraccionado por cuatro (4) meses de servicios en la última fracción de años de servicios, de 18 días fraccionados, lo que evidencia que del calculo aritmético no resultaría 18 días cuando sabemos que la base legal menor por el lapso completo de un año, lo cual si aceptamos la tesis de defensa del presunto gesto humanitario, durante todo el decurso de la relación laboral, tenemos que se debe tener como un derecho adquirido del actor dentro de sus condiciones de trabajo, que Motus propio la accionada asignó al actor, por lo que del análisis de los argumentos de defensa en la contestación lo que se materializa es la contradicción de los hechos alegados como nuevos de defensa, inclusive el pago, y la falta de prueba, por lo que bajo la consecuencia jurídica debe esta alzada entender como reconocido por la parte demandada, lo señalado en el libelo condenándose a la accionada por la falta de pago de vacaciones en los mismos términos accionados.

    En consecuencia se confirma la sentencia de instancia, reconociendo que el actor reclama el pago de dichos conceptos durante el lapso de vigencia de la relación laboral y visto que la demandada no probó en autos su pago ajustado a derecho, se ordena su cancelación a razón de 15 días anuales de vacaciones y a 54 días anuales por bono vacacional, todo ello según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT, en tal sentido, se ordena el pago de tales conceptos desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, del siguiente número de días:

    01-03-2005 al 01-03-2006: 15 días de vacaciones más 54 días de bono vacacional

    01-03-2006 al 01-03-2007: 16 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2007 al 01-03-2008: 17 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-08 al 01-03-2009: 18 de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2009 al 01-03-2010: 19 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2010 al 01-07-2010: 6,66 días fraccionados de vacaciones, más 18 días fraccionados de bono vacacional

    Total: 91, 66 días de vacaciones, 288 días de bono vacacional: Total: 379,66 días.

    El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal devengado por el trabajador. La determinación de la suma total a cancelar por vacaciones y bono vacacional se hará mediante experticia complementaria del fallo, por lo cual se ordena al experto que resulte designado realizar los respectivos cálculos, tomando en consideración que al actor le corresponde el pago del Total de 379,66 días por tales conceptos, en base al último salario normal devengado por el accionante, el cual incluye el salario básico de Bs. 1.500,00 mensuales, mas el promedio de la incidencia correspondiente a las comisiones. ASI SE DECLARA.

    En cuanto a las utilidades la sentencia de instancia precisó lo siguiente:

    …En cuanto a las utilidades el juez decide sin prueba alguna que las mismas deben ser canceladas de acuerdo a lo establecido en el libelo

    La parte actora solicitó exhibición de recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por la cantidad de 120 días anuales, emanados de la demandada a favor del actor. Por cuanto los originales respectivos no fueron presentados por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y la parte actora indicó los datos relativos a su contenido, este Juzgado tiene a dichos datos como exactos y fidedignos de los originales. En consecuencia, se tiene como cierto que la actora por tal concepto tenía derecho a 120 días anuales según lo establecido en el articulo 174 de la LOT, por cada ejercicio fiscal que se inicia el 01 de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. Por cuanto no consta en autos el pago de utilidades, a favor del actor, resulta forzoso ordenar su cancelación desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, de la siguiente manera:

    Año 2005: 100 días de manera fraccionada

    Año 2006: 120 días

    Año 2007: 120 días

    Año 2008: 120 días

    Año 2009: 120 días

    Año 2010: 60 días de manara fraccionada.

    En tal sentido se ordena el pago de 640 días a favor del actor por concepto de utilidades…

    Ahora bien, como se precisó en el punto de las vacaciones, tenemos que este caso de la Utilidades sobre la base de 120 días de salario al año, tenemos que la parte demandada también argumenta que utilizando un gesto humanitario se le pagaba un monto superior y se observa que como se demostró en las pruebas, específicamente en la Liquidación de Prestaciones, las utilidades del año 2010 y 2011 fraccionadas fue canceladas por 60 días, lo cual supera con creces el limite legal, siendo que por el lapso de seis meses de enero a junio, siendo que culmina el 01 de julio de 2011, se le cancelan 60 días, por lo que en si el período fuese tomando por el año completo, efectivamente quedaría demostrado la procedencia a los 120 días, siendo que al igual que en el caso de las vacaciones, no existe prueba del hecho, contradictorio por demás, de que se le cancelaba el limite legal. Todo por lo cual el tribunal considero que estaba ajustado a derecho en base a 120 días, aspecto éste de la sentencia de instancia que se declara ajustado a derecho y se confirma la misma. ASI SE DECIDE.-

    En cuanto a la apelación de la parte actora

    Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

    Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

    De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

    Asi mismo, La Sala de Casación Social mediante sentencia de 603 del 26/03/2007

    …Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso…

    En la simple aplicación del derecho el juez debió haber llegado a al conclusión que si se entiende que era un salario variable de la parte actora, tenia que aplicar la ley específicamente los artículos 217 y 216, por cuanto que si el salario es fijo se entiende que los días de descanso y domingos están comprendidos, pero si es variable, esa parte variable tiene que aplicarse a los sábados y domingos, en forma proporcional al número de ellos, todo por simple aplicación del derecho, conocido por el Juez, y lo cual a sido la interpretación de la Sala de Casación Social, tal como se lee de la jurisprudencia indicada supra. Por todo lo cual el juez al considerar que existía un salario variable debió imputarlo a los días de descanso y feriados de la parte actora por lo que se debo ordenar que se establezca en los descansos convencional y obligatorio, y había un punto que utilizo la demandada relativo a que fue un exceso y que por eso estaba negado por el juez y que del libelo de demanda no se demando la incidencia, siendo que la determinación de la variabilidad salarial denota una incidencia automática y obligatoria al salario incidental de los días de descansos convencionales y legales. En consecuencia se declara la procedencia de la apelación de la parte actora, ordenándose efectuar una experticia complementaria del fallo para que determine la incidencia salarial de los días de descanso (sábados y domingos), y su incidencia en el salario normal e integral para el cálculo de los derechos laborales. ASI SE DECIDE.-

    Por todas las razones expuestas, esta alzada, procede a confirmar la sentencia de instancia, quedando en consecuencia condenada la parte demandada, en los mismos aspectos de la sentencia de instancia, con la modificación de la incidencia salarial de los días de descanso (sábados y Domingos) en los términos condenas, y cuyo calculo se efectuará por medio de experticia complementaria del fallo, en el decurso de la relación laboral, para determinar el salario historio de nómina desde el inicio 01 de marzo de 2005 al 01 de julio de 2010. Así tenemos:

    DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

    Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, así como la que debe ordenarse por parte de este Tribunal en virtud de haber decretado la procedencia de los conceptos supra señalados.

    En primer lugar, deberá el experto que resulte designado por el tribunal competente en fase ejecución, determinar el salario devengado por el ex trabajador actor durante el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada la cual inició en fecha 01/03/2005 y culminó en fecha 01/07/2010, tanto en su parte fija como en su porción variable (comisiones por ventas), así como su incidencia en el pago de los días de descanso y feriados (lo cual forma parte del salario normal), para lo cual el experto tomará en consideración los meses y montos indicadas por concepto de comisiones cobradas por la parte actora, tal y como lo señaló el juez de la recurrida y confirma por esta alzada. Una vez efectuada la operación que antecede, el experto calculará el salario integral devengado por la demandante en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada, para lo que deberá tomar en consideración que las utilidades se pagaban en base a 120 días y el bono vacacional en base a 54 días. Así se condena al pago de los siguientes conceptos:

    En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

    El actor reclama el pago de prestación de antigüedad, visto que la demandada no probó en autos su pago ajustado a derecho se ordena su cancelación a razón de 05 días de salario integral por cada mes de servicios, a partir del tercer (3er.) mes de servicios, todo ello según lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, en tal sentido, se ordena el pago de tal concepto desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, del siguiente número de días:

    01-03-2005 al 01-03-2006: 45 días

    01-03-2006 al 01-03-2007: 60 días, más 2 días adicionales

    01-03-2007 al 01-03-2008: 60 días, más 4 días adicionales

    01-03-08 al 01-03-2009: 60 días, más 6 días adicionales

    01-03-2009 al 01-03-2010: 60 días, mas 8 días adicionales

    01-03-2010 al 01-07-2010: 20 días

    Total: 305 días, mas 08 días adicionales: Total: 313 días.

    En consecuencia, por prestación de antigüedad se condena a la demandada a cancelar 313 días a favor del actor. En tal sentido, se ordena al experto que resulte designado calcular el monto total a cancelar, para lo cual deberá considerar el salario fijo de Bs. 1.500,00 mensuales, el promedio salarial de comisiones, incidencia en los días de descanso y feriados, mas la incidencia utilidades y bono vacacional (véase salarios indicados dese el folio 04 al 06 de la pieza principal del expediente, reproducidos precedentemente), ello en aplicación del articulo 133 de la LOT, en concordancia con el artículo 146 en su Parágrafo Segundo. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional:

    El actor reclama el pago de dichos conceptos durante el lapso de vigencia de la relación laboral y visto que la demandada no probó en autos su pago ajustado a derecho, se ordena su cancelación a razón de 15 días anuales de vacaciones y a 54 días anuales por bono vacacional, todo ello según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT, en tal sentido, se ordena el pago de tales conceptos desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, del siguiente número de días:

    01-03-2005 al 01-03-2006: 15 días de vacaciones más 54 días de bono vacacional

    01-03-2006 al 01-03-2007: 16 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2007 al 01-03-2008: 17 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-08 al 01-03-2009: 18 de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2009 al 01-03-2010: 19 días de vacaciones, más 54 días de bono vacacional

    01-03-2010 al 01-07-2010: 6,66 días fraccionados de vacaciones, más 18 días fraccionados de bono vacacional

    Total: 91, 66 días de vacaciones, 288 días de bono vacacional: Total: 379,66 días.

    En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció lo siguiente:

    En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).

    El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal devengado por el trabajador. La determinación de la suma total a cancelar por vacaciones y bono vacacional se hará mediante experticia complementaria del fallo, por lo cual se ordena al experto que resulte designado realizar los respectivos cálculos, tomando en consideración que al actor le corresponde el pago del Total de 379,66 días por tales conceptos, en base al último salario normal devengado por el accionante, el cual incluye el salario básico de Bs. 1.500,00 mensuales, mas el promedio de la incidencia correspondiente a las comisiones. ASI SE DECLARA.

    En cuanto al reclamo de utilidades:

    La parte actora solicitó exhibición de recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por la cantidad de 120 días anuales, emanados de la demandada a favor del actor. Por cuanto los originales respectivos no fueron presentados por la demandada en la oportunidad legal correspondiente y la parte actora indicó los datos relativos a su contenido, este Juzgado tiene a dichos datos como exactos y fidedignos de los originales. En consecuencia, se tiene como cierto que la actora por tal concepto tenía derecho a 120 días anuales según lo establecido en el artículo 174 de la LOT, por cada ejercicio fiscal que se inicia el 01 de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. Por cuanto no consta en autos el pago de utilidades, a favor del actor, resulta forzoso ordenar su cancelación desde el día 01-03-2005 al 01-07-2010, de la siguiente manera:

    Año 2005: 100 días de manera fraccionada

    Año 2006: 120 días

    Año 2007: 120 días

    Año 2008: 120 días

    Año 2009: 120 días

    Año 2010: 60 días de manara fraccionada.

    En tal sentido se ordena el pago de 640 días a favor del actor por concepto de utilidades, en cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano A.M.A. de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:

    …Sexto: solicita aclaratoria del último párrafo del folio 25 -numeral 8- y primer párrafo del folio 26, relativo al salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades, toda vez, que a su decir, debe ser con base al último salario normal percibido por el trabajador; no obstante, la sentencia estableció que debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador al diez (10) de diciembre de cada ejercicio fiscal.

    Al respecto, la sentencia estableció:

    8) Diferencia en el pago de utilidades vencidas: en los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003, de conformidad con la cláusula 3 del Contrato Colectivo de Trabajo, la base de cálculo de dicho concepto es de sesenta (60) días por año; no obstante, el actor reclamó la diferencia de cuarenta y cinco (45) días por año para los primeros cinco (5) ejercicios fiscales, toda vez que le fueron abonados en dichos ejercicios económicos la suma de quince (15) días, y los dos (2) últimos ejercicios le fueron abonados el equivalente a treinta (30) días adeudando quince (15) días, por lo que resulta procedente el pago de doscientos cincuenta (250) días con base al salario normal percibido por el actor al 10 de diciembre de cada ejercicio fiscal -ex cláusula 3- reseñados en la motiva del fallo (véase cuadros) previa conversión del salario estipulado en dólares a la moneda nacional con base a la tasa oficial de cambio. Así se decide.

    En cuanto a las utilidades y forma de cálculo, el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

    Artículo 175. Las empresas y los establecimientos o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. Si cumplido éste, el patrono no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los quince (15) días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.

    De la norma transcrita, se desprende que todo trabajador dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, tendrá derecho a recibir la cantidad de quince (15) días de salario imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder en el año económico respectivo, por lo que se colige que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en consecuencia, advierte la Sala que la sentencia no incurrió en el error de cálculo de la base salarial para el pago del concepto de utilidades, por lo que se desestima este aspecto de la solicitud de aclaratoria. Así se establece…

    (final de la cita y subrayado nuestro)

    De acuerdo a lo expuesto tenemos, que al accionante le corresponde las utilidades en base al salario normal del respectivo ejercicio fiscal, compuesto por el salario básico de Bs. 1.500,00 mensuales, más el respectivo promedio de la incidencia de comisiones, las cuales fueron indicadas precedentemente mes a mes durante la vigencia de la relación laboral. Se ordena al experto que resulte designado realizar los respectivos cálculos a los fines de determinar el monto a cancelar por utilidades, siguiendo los parámetros antes establecidos, para lo cual deberá guiarse por los salarios normales (fijo mas promedio anual de comisiones) de cada ejercicio fiscal reflejados en la demanda.

    Sobre las sumas ya recibidas:

    Se ordena al experto que resulte designado tomar en consideración que el actor ya recibió las siguientes sumas en base al salario fijo de Bs. 1.500,00 mensuales, es decir, sin considerar como parte del salario base de cálculo las comisiones alegadas en la demanda:

    * Utilidades canceladas en fecha 19-11-2007: Bs. 6.232,56 (folio 296 del cuaderno de recaudos No 2)

    * Vacaciones periodo 2005-2006: Bs. 3.650,00 ( folio 297 del cuaderno de recaudos No. 02)

    * Vacaciones fraccionadas periodo 2010-2011: Bs. 250,00(folio 319 del cuaderno de recaudos No. 02),

    * Bono vacacional fraccionado periodo 2010-2011: Bs. 900,00(folio 319 del cuaderno de recaudos No. 02);

    * Prestación de antigüedad: Bs. 25.246,22(folio 319 del cuaderno de recaudos No. 02),

    * Prestación de antigüedad: Bs. 1.533,33 (folio 319 del cuaderno de recaudos No. 02)y

    * Utilidades fraccionadas año 2010: Bs. 3.900,00, (folio 319 del cuaderno de recaudos No. 02) respectivamente.

    Sobre los intereses e indexación:

    Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.

    Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses se calcularán a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. El concepto de prestación de antigüedad será indexado a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

    Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE. ..

    Queda así resuelta la presente controversia ante este Tribunal. ASI SE DECIDE.-

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA. CON LUGAR LA APELACION DE LA PARTE ACTORA. SEGUNDO: SIN LUGAR la tercería invocada por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.A.S. contra MIDI C.A. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos laborales que se especifican en la motiva del presente fallo. Se ordena el pago de diferencias de prestación de Antigüedad, incidencia del salario variable en el pago de los días de descanso (sábados y domingos), Vacaciones y vacaciones fraccionadas, Bono vacacional y fraccionado y Utilidades y fraccionadas a razón de lo previsto en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el cálculo de los conceptos condenados QUINTO: No hay condena al pago de las Costas por la naturaleza del fallo.-

    Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil doce (2012).

    DRA. F.I.H.L.

    LA JUEZ

    LA SECRETARIA

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    FIHL

    EXP Nro. AP21-R-2012-000505