Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 6 de Diciembre de 2011

Se recibió la presente causa en fecha 14 de abril del año 2010, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios L.I., Las M.d.L. y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por la declaratoria de incompetencia realizada por el referido Tribunal en fecha 18 de febrero de 2010, por la Secretaría del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, Con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C., interpuesto por el abogado J.R.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.387, actuando como apoderado judicial del ciudadano M.J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.893.819, representación que consta en el instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública de Valle de la Pascua, Estado Guárico, en fecha 12 de noviembre de 2009, bajo el Nº 52, Tomo 120 de los Libros de Autenticaciones respectivos, contra el Acto Administrativo dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., de fecha 27 de octubre de 2009, en virtud del cual se prescindió de sus servicios como Asistente Administrativo, adscrito al referido organismo público.

En fecha 26 de abril de 2010, este Tribunal Superior ordenó darle entrada bajo el Nº 10009, se declaró competente para conocer del recurso ejercido, y procedió a su admisión, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, declaró improcedente la medida cautelar solicitada por vía de amparo constitucional.

Por auto del 04 de agosto de 2010, de conformidad con el artículo 99 eiusdem, se ordenó notificar a través de Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., a los fines de que compareciera a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho más tres (3) días concedidos como término de la distancia, una vez vencido el lapso a que alude el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Finalmente, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del referido Municipio y, a tales efectos, se libraron los Oficios Nros. 1326-2010 y 1327-2010.

Por auto de fecha 04 de marzo de 2011, la Jueza Dra. M.G.S. se abocó al conocimiento del presente asunto y fijó el lapso de diez (10) días de despacho, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 90 del Código adjetivo civil, realizándose el respectivo computo del estado procesal en el que se encuentra la causa.

En fecha 29 de septiembre de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad fijada a tal efecto, se dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes en el presente juicio, se declaró abierto el lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo establecido en el artículo 107 eiusdem.

Por diligencia del 08 de noviembre de 2011, el abogado P.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.186, actuando con el carácter de Sindico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., tal como se desprende del Acuerdo de la Cámara Municipal Nº 02-2008 del 17 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 26 de esa misma fecha, consignó los antecedentes administrativos relacionados con el caso, ordenándose abrir el respectivo cuaderno separado, por auto de este Tribunal Superior dictado el 09 de noviembre de 2009.

En fecha 10 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia de los apoderados judiciales tanto de la parte querellante como de la parte querellada, quienes ratificaron los argumentos expuestos en el escrito recursivo y en el escrito consignado en la audiencia definitiva.

En fecha 18 de noviembre de 2011, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

   El abogado J.R.L., actuando como apoderado judicial del ciudadano M.J.F., identificado precedentemente, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial con a.c., en atención a las siguientes consideraciones:

   Alega que su representado es funcionario público municipal con nueve (09) años y un (01) mes de servicios ininterrumpidos; por cuanto, ingresó a la Alcaldía querellada el día 01 de octubre de 2000, en virtud de nombramiento que hiciera el Alcalde para ese tiempo, como empleado fijo en el cargo de Asistente Administrativo I.

   Argumenta que en el caso de autos, no existen causales de remoción ni de retiro contra el ciudadano M.J.F., ni existe un procedimiento de reestructuración administrativa; por lo que, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, dictado el 27 de octubre de 2009, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., en virtud del cual decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo. Solicita “… por lo hechos, solicito nulidad del acto administrativo dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico, 27 de octubre de 2009 (sic)

   Que en consecuencia con la nulidad, se ordene su reincorporación inmediata al ejercicio del cargo u otro de igual o mayor jerarquía y se condene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de cancelar desde el 28 de octubre de 2009 hasta su efectiva incorporación...”.

3. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

   Alega la parte querellada en el escrito presentado en la oportunidad de la audiencia definitiva “…como punto previo… el trabajador, M.J.F., hizo efectivo el cobro de sus Prestaciones Sociales y otros derechos laborales, en fecha 23 de noviembre de 2009…”.

   En razón a los anteriores consideraciones, consideramos que a la querellante..., no le asiste el derecho a la presunta estabilidad alegada, toda vez que habiendo interpuesto en fecha 27 de enero de 2010, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante el Tribunal a su cargo, y habida cuenta que hizo efectivo el cobro de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales en fecha 23 de noviembre de 2009, se evidencia que estamos en presencia de una renuncia a su pretendida estabilidad alegada y en consecuencia ante un decaimiento del recurso interpuesto…

   Otras consideraciones...

   Rechazamos que el querellante… haya sido funcionario público municipal... y mucho menos que este sea funcionario de carrera y haya obtenido el nombramiento formal de asistente administrativo I, toda vez que el mismo ingresa originalmente a cumplir sus funciones en la Alcaldía Municipal mediante un contrato de trabajo “… el 01 de septiembre de 2000, (sic) Esta relación de trabajo se mantuvo a tiempo indeterminado por el lapso de 9 años, 1 mes y 26 días, hasta el día 27de octubre de 2009, y no siendo el contrato la vía para ingresar a la administración publica municipal, mal puede alegarse que sea funcionario publico…

   …debemos concluir que el querellante jamás podrá considerarse funcionario publico municipal, por no cumplir con los presupuestos y condiciones…toda vez que su relación de trabajo fue de naturaleza contractual al no existir nombramiento o designación alguna para el cargo, no siendo el cargo desempeñado de carrera, y no haber existido ni aprobado periodo de prueba, no se dan los supuestos exigidos para gozar del beneficio de la estabilidad provisional transitoria y en consecuencia la alcaldía podría disponer del cargo[…]

   Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones

   IV.- PUNTO PREVIO: DE LA COMPETENCIA

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse como previo sobre su competencia para conocer de la presente causa, en virtud del alegato expuesto por la representación judicial del órgano municipal querellado, cuando aduce que Rechazamos que el querellante… haya sido funcionario público municipal... y mucho menos que este sea funcionario de carrera y haya obtenido el nombramiento formal de asistente administrativo I, toda vez que el mismo ingresa originalmente a cumplir sus funciones en la Alcaldía Municipal mediante un contrato de trabajo “… el 01 de septiembre de 2000, (sic) Esta relación de trabajo se mantuvo a tiempo indeterminado por el lapso de 9 años, 1 mes y 26 días, hasta el día 27de octubre de 2009, y no siendo el contrato la vía para ingresar a la administración publica municipal, mal puede alegarse que sea funcionario publico…

   …debemos concluir que el querellante jamás podrá considerarse funcionario publico municipal, por no cumplir con los presupuestos y condiciones…toda vez que su relación de trabajo fue de naturaleza contractual al no existir nombramiento o designación alguna para el cargo, no siendo el cargo desempeñado de carrera, y no haber existido ni aprobado periodo de prueba, no se dan los supuestos exigidos para gozar del beneficio de la estabilidad provisional transitoria y en consecuencia la alcaldía podría disponer del cargo[…]

   Al respecto, esta juzgadora debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.-

   Asimismo en el artículo 38 ejusdem en relación al personal contratado se señala que “El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

   Realizadas tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que a las actas procesales se evidencia que el ciudadano M.J.F., ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 01 de septiembre de 2000, bajo la figura de “CONTRATADO”, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 44 del expediente administrativo, ejerciendo funciones como Ayudante de Albañil en la Alcaldía del Municipio querellado.

   Posteriormente, es designada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo, a partir de la fecha 01 de octubre de 2000, según comunicación de fecha 03 de octubre de 2000, suscrito por el Alcalde del Municipio de Las M.d.L.d.e.G.. (v. f. 71)

   De lo anterior, esta sentenciadora observa que primeramente la relación entre el querellante y el municipio, se inició a través de un contrato. Sin embargo, luego se le realizo un nombramiento o designación, lo cual hace concluir que el actor goza de la condición de funcionario público desde su designación en fecha 01 de octubre de 2000, como Asistente Administrativo I del órgano querellado, siendo el vínculo que mantiene con la referida Alcaldía, de carácter funcionarial en los términos del articulo 3 ejusdem y por tanto incluida en el régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

   Bajo tales premisas y evidenciada la naturaleza de la relación entre el actor y el Municipio Las M.d.L.d.e.G., esta juzgadora debe precisar su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, razón por la cual se deben realizar las siguientes consideraciones:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Las M.d.L.d.E.G., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

   IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por el ciudadano M.J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.893.819, contra el acto administrativo dictado Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., en fecha 27 de octubre de 2009, en virtud del cual “… ha decidido prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I…” (v. f 16 del expediente judicial)

   Antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido, es necesario destacar que la representación judicial del órgano municipal querellado, alego como segundo punto previo la renuncia expresa a la presunta estabilidad alegada por el cobro de las prestaciones sociales a que tiene derecho el querellante de autos, en fecha 23 de noviembre de 2009, solicitando el decaimiento del recurso.

   Sobre el particular, esta sentenciadora aprecia que en efecto el ciudadano M.J.F., se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de Liquidación y orden de pago, que cursan a los folios 05 al 07 del expediente administrativo.

   En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de este Juzgado Superior la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.

   Estos derechos le permiten al funcionario una v.d. y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado a la recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.

   En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: F.A.A.L.V.. Gobernación Estado Zulia). En consecuencia, debe este tribunal superior declarar improcedente en derecho, el alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido, como punto previo, y así se declara.-

   Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos:

   En este punto, no puede dejar de observar quien juzga que, la representación judicial de la querellante en su escrito libelar no señaló de manera concisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto no se desprende con claridad y precisión los vicios en los que fundamenta la pretendida nulidad del acto administrativo impugnado, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.

   Alega que su representado es funcionario público municipal con nueve (09) años y 1 mes y veintitrés 23 días de servicios ininterrumpidos; por cuanto, ingresó a la Alcaldía querellada el día 01 de octubre de 2000, en virtud de nombramiento, como empleado fijo en el cargo de Asistente Administrativo I.

   Indica que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, su mandante es funcionario de carrera “...pues, si bien su ingreso devino inicialmente de un contrato de trabajo, posteriormente, tuvo nombramiento formal y ascenso en el ejercicio público (...); cumplía sus funciones en condiciones y horario semejantes a los del resto de los funcionarios de la organización y no hay dudas, los cargos ejercidos son de carrera”.

   Argumenta que en el caso de autos, no existen causales de remoción ni de retiro contra el ciudadano M.J.F., ni existe un procedimiento de reestructuración administrativa; por lo que, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, dictado el 27 de octubre de 2009, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., en virtud del cual decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I. Solicita medida cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo cuestionado, y se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de emisión del acto, hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva.

   De ello, este órgano jurisdiccional observa que el ciudadano M.J.F., alegó que era un funcionario de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

   Que el ciudadano M.J.F., ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 01 de septiembre de 2000, bajo la figura de Contratado, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 44 del expediente administrativo, ejerciendo funciones como Ayudante de Albañil en la Alcaldía del Municipio querellado.

   Posteriormente, es designado para ocupar el cargo de Asistente Administrativo I, a partir de la fecha 01 de octubre de 2000, según comunicación de fecha 03 de octubre de 2000, suscrito por el Alcalde del Municipio de Las M.d.L.d.e.G.. (v. f. 71)

   De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso del ciudadano M.J.F. a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento.

   De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

   En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

   Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

   Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

   […] Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

   De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de la Corte SCA de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)[…]

   .

   Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

   Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario pública de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso del querellante al Municipio Las M.d.L.d.E.G., se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre éste y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

   En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

   …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

   A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

   Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Las M.d.L.d.e.G. fue realizado mediante nombramiento de fecha 03 de octubre de 2000. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado el actor mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

   Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

   […] Articulo 78:

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

   2. Por pérdida de la nacionalidad.

   3. Por interdicción civil.

   4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

   6. Por estar incurso en causal de destitución.

   7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Recepcionista, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 82), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por el ciudadano M.J.F. es de carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide.-

   Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

   En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio Las M.d.L.d.e.G., posterior al nombramiento efectuado al ciudadano M.J.F. en fecha 03 de octubre de 2000; mediante oficio s/n de fecha 27 de octubre de 2009, procede a prescindir de los servicios del querellante como Recepcionista. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa del administrado, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

   Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiario el ciudadano M.J.F. en la ocupación del cargo de Asistente Administrativo I de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G.. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., de los servicios del ciudadano M.J.F., de fecha 27 de octubre de 2009. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo I de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., al ciudadano M.J.F., titular de la cédula de identidad N° V- 14.893.819, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   Dada la declaratoria anterior, es por lo que este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En tal sentido, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

5. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: