Decisión nº PJ0092015000020 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Sede Puerto Cabello de Carabobo, de 11 de Mayo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXTENSION PUERTO CABELLO

TRIBUNAL SUPERIOR

Puerto Cabello, once de m.d.d.m.q.

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: GH31-X-2014-000034

ASUNTO: GP31-R-2015-000001

Recurrente: M.T.C.C., cédula de identidad Nº V.- 4.130.085 a través del Abogado en ejercicio R.Á.P.P., IPSA Nº 30.873.

Motivo: APELACION (mediante la cual la parte recurrente impugna la sentencia interlocutoria de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se negó la medida preventiva innominada relativa al nombramiento de un veedor judicial solicitada por la parte recurrente, en el Cuaderno de Medidas Nº GH31-X-2014-000034, el cual pertenece a la causa principal Nº GP31-V-2014-000206, donde se tramita la acción que por Nulidad de Actas de Asambleas intentara el recurrente contra la entidad mercantil TMV ALMACENADORA C.A)

Sentencia: DEFINITIVA

Resolución Nº: 2015-000020

Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación mediante la cual la parte recurrente impugna la sentencia Interlocutoria de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se negó la medida preventiva innominada relativa al nombramiento de un veedor judicial solicitada por la parte recurrente en el Cuaderno de Medidas Nº GH31-X-2014-000034, el cual pertenece a la causa principal Nº GP31-V-2014-000206 donde se tramita la acción que por Nulidad de Actas de Asambleas intentara el recurrente contra la entidad mercantil TMV ALMACENADORA C.A

Recibido el 12 de Enero de 2015 dicho expediente Nº GH31-X-2014-000034, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, da cuenta de ello al Juez la Secretaria Judicial de esta alzada; dándosele entrada al presente asunto mediante auto de esa misma fecha, que riela al folio 299, asignándosele a dicho expediente la nomenclatura Nº GP31-R-2015-000001 y; de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fija al décimo (10º) día de despacho siguiente a dicho auto para la presentación de los informes.

A los folios 301 al 323 de la Pieza I, riela el escrito de informes presentado por el apelante y, agregados al expediente por auto de fecha 30 de Enero de 2015 (f.324); abriéndose el lapso de observaciones por auto que riela al folio 02 pieza II.

En fecha 19 de febrero de 2015, este Tribunal Superior fija el lapso de Treinta (30) días a partir del mismo para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y, difiere la misma mediante auto que riela al folio 06 pieza II, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ejusdem.

Ahora bien, siendo la oportunidad para decidir conforme lo establecido en el artículo inmediatamente mencionado supra, este Juzgado Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:

-I-

SINTESIS CONTROVERSIAL

I.1.- Del escrito de informes presentado por la recurrente (f. 301 al 323 Pieza I) se desprenden las alegaciones sobre las cuales entiende quien decide, se fundamenta la presente apelación (especifica) y, conforme al análisis de las mismas es que procederá este Tribunal decidir el presente asunto; las cuales se resumen así:

I.1.1- Señala que la Jueza a quo no tomo en consideración las violaciones en que incurrieron los accionistas de TMV ALMACENADORA C.A, al no valorar la certeza del derecho que invoco.

I.1.2.- Manifiesta que la Jueza no hizo pronunciamiento alguno sobre la realización de las Asambleas sin la debida convocatoria y sin presencia del hoy demandante, en la que se designaron comisarios, se aprobó balances y se anularon actas por parte de los demás accionistas

I.1.3.- Indica el recurrente, que con el decreto de medida cautelar lo que buscaba era la protección de sus derechos y no un pronunciamiento al fondo del asunto.

I.1.4.- Arguye que existe incongruencia en la sentencia, pues establece que la Jueza a quo reconoce la cualidad que éste ostenta como accionista de la entidad mercantil, pero considera que las pruebas aportadas no son las idóneas para demostrar la apariencia de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama.

I.1.5.- Establece que el derecho invocado es inherente a él, por cuanto es propietario de seiscientas veinticinco (625) acciones de la empresa TMV ALMACENADORA C.A, y que tal carácter se encuentra demostrado en las actas del expediente, que el periculum in mora se encuentra demostrado por el hecho de que ha sido apartado del ejercicio, goce y titularidad que posee sobre las acciones de la empresa.

I.1.6.- Que con relación al periculum in damni el Tribunal a quo negó la medida sin tomar en cuenta los hechos alegados y probados por el recurrente, en el que se ha visto impedido de ejercer sus plenos derechos como propietarios de las seiscientas veinticinco acciones (625) que posee en la entidad mercantil TMV ALMACENADORA C.A, y que se demuestra con la no participación en las asambleas, la falta de convocatoria, la no participación en los dividendos.

DECISION RECURRIDA

I.2.- Mediante sentencia Interlocutoria (f. 281 al 286 ) de fecha 26 de Noviembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en el expediente Nº GH31-X-2014-000034, negó la medida preventiva innominada relativa al nombramiento de un veedor judicial solicitada por la parte recurrente, desprendiéndose de la misma las siguientes consideraciones:

(…)(…)Pues bien, procede este Tribunal ha verificar la existencia en autos de hechos concretos que permitan comprobar los extremos exigidos para el otorgamiento de la cautela, encontrando con relación a la presunción del buen derecho, que la parte actora fundamenta tal requisito en las actas de asambleas cuya nulidad demanda, señalando que fueron inscritas en el Registro Mercantil a sus espaldas, y que las mismas prueban que no hubo convocatoria, que violan cláusulas del acta constitutiva y estatutos de la compañía, que se violento el artículo 331 del Código de Comercio, que se violentó la competencia atribuidas a las asambleas ordinarias de acuerdo al artículo 275 del Código de Comercio, que los balances generales los presentaron el mismo día de la asamblea, que no los firmo, que los informes no fueron presentados por el irrito comisario. Estos alegatos entre otros fundamentan -dice la parte actora- la presunción del buen derecho. También afirma que de las copias certificadas que acompaña se prueba su cualidad de accionista, y por ende la titularidad de sus derechos, por lo que, los recaudos constituyen prueba de la certeza de que es titular del derecho reclamado.

Ciertamente que la cualidad de accionista de la parte actora es un requisito a analizar para determinar la presunción del buen derecho, no obstante, no puede este Tribunal entrar a analizar si de los recaudos consignados se derivan las circunstancias que la parte solicitante plantea como la presunción del buen derecho, toda vez, que son alegatos que inciden sobre la probanza del fondo del asunto, es decir, sobre la probanza de las omisiones o incumplimiento de las formalidades en que se fundamenta la nulidad de las actas de asambleas, lo cual es materia de fondo. De modo, que el requisito del buen derecho es mera probabilidad, pues la declaratoria del derecho es función de la resolución principal. En sede cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado, y se repite al entrar a analizar los recaudos consignados bajo los señalamientos de la parte solicitante de la medida, sería adelantarse al señalamiento de fondo, bastaría para tal requisito la cualidad de accionista de la empresa, condición que se deriva de los documentos traídos a los autos. No obstante, los requisitos para el otorgamiento de las medidas preventivas deben ser de manera concurrente.

Con relación al requisito del peligro de la ilusoriedad del fallo, encuentra este Tribunal que no existe en autos elementos que determinen la presunción de la existencia de circunstancias de hecho que sean tales que si el derecho existiera, haría verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. En tal sentido, solo existen alegatos con relación a decisiones tomadas -dice la parte actora- en invalidas asambleas en contravención a sus derechos como accionista, aprobación a sus espalda de un irrito comisario, aprobación de balances y estados financieros no revisados por él, entre otros alegatos, que pretender evidenciar con las copias certificadas de las actas de las asambleas impugnadas, aunado al hecho de la tardanza del proceso, no comprobando el peligro que pudiera derivarse de la tardanza del juicio, o como a través de tales hechos por los cuales demanda la nulidad de las actas se ha configurado la grave afectación de los derechos e intereses del accionante, que se remediarían con el nombramiento de un veedor judicial mientras se decide el fondo del asunto, lo que aseguraría el cumplimiento del fallo en caso de declararse el derecho de la parte actora, no pudiendo esta juzgadora derivarlos de la copia certificada del expediente correspondiente a la entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A.

Por último, para comprobar el tercer requisito es decir el temor fundado que la parte demandada le cause a la parte actora lesiones graves o de difícil reparación, tampoco encuentra esta juzgadora de los alegatos expuestos por la parte actora y solicitante de la medida cuales son los daños graves o de difícil reparación que pueda la parte demandada causarle, pues no determina el solicitante de la cautela como se le ha impedido el control e información de las circunstancias que rodean sus acciones, o conocer el valor de las mismas, o como se le ha impedido asistir a las asambleas, o en definitiva como se le ha limitado el derecho al uso, disfrute de las acciones de las cuales es propietario, o bien algún riesgo en el que estuviera la empresa demandada que en definitiva le ocasionaría a el algún daño, o alguna actividad realizada por la demandada que le ocasionara un daño o la difícil reparación de este, lo que no puede verificar esta juzgadora de la misma acción propuesta, pues si bien el demandante incoa la nulidad de las actas de asambleas por incumplimiento de requisitos y formalidades para su celebración, la existencia del juicio no determina que se encuentren cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la medida preventiva, sino, que tales circunstancias deben ser comprobadas bajo la exigencia de los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto ha señalado la Sala de Casación Civil:

Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esta circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que haga hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (No. 287, 18/04/2006)

De tal manera, que a juicio de esta juzgadora no existe en los autos hechos concretos que permitan a este Tribunal comprobar los requisitos necesarios para el otorgamiento de la cautela a través del nombramiento de un veedor judicial con las facultades solicitadas, no siendo suficientes los alegatos esgrimidos por la parte actora, sin la debida acreditación a través de elementos suficientes que otorguen la convicción necesaria para considerar la infructuosidad del fallo, y el temor del daño que pueda causar la parte demandada al demandante, por lo que al no encontrarse cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la medida, la misma es improcedente. Así, se declara.......

En definitiva, interpreta esta alzada conforme al análisis de los argumentos utilizados en la recurrida por la a quo, que esa instancia dictamino:

I.2.1.- En relación al buen derecho indica el a quo que la parte actora fundamenta la existencia del primer requisito fumus boni iuris, sobre las documentales que se acompañan a los autos, que prueban su cualidad de accionista y, que no hubo convocatoria a las asambleas cuya nulidad se demandan; que no firmo balances generales, que los informes no fueron presentados por el irrito comisario; a lo que establece la a quo que no podría analizar con profundidad tal cualidad sin caer en el fondo del asunto; que si bien es cierto la cualidad de parte es un requisito conducente para determinar la presunción del buen derecho, los recaudos consignados para probar el cumplimiento de tal presunción son alegatos que inciden sobre la probanza del fondo del asunto y en vista de que en sede cautelar no puede adelantarse opinión, el resultado del análisis de tales recaudos conllevaría a un análisis de opinión. No obstante advierte que el requisito de buen derecho es de mera probabilidad y, que bastaría para el requisito la cualidad de accionista de la empresa, condición que se deriva de los documentos traídos a los autos.

I.2.2.- En cuanto al periculum in mora, manifiesta la jueza de la recurrida, que en autos no existen elementos que determinen la presunción, que haría verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Advierte que solo existen alegatos de donde derivan solo decisiones efectuadas a las espaldas del actor, que invalida actas en contravención a sus derechos, estados financieros no revisados por el querellante, no comprobándose de ello el peligro que pudiera derivarse de la tardanza del juicio o, como a través de tales hechos por los cuales demanda la nulidad de las actas, se ha configurado su afectación de derechos e intereses que se remediarían con el nombramiento de un veedor judicial, mientras se decide el fondo del asunto.

I.2.3.- Indica la a quo que el Periculun in damni, no se encuentra probado; en vista que de los alegatos presentados por el actor no se deduce como se le ha impedido el control de la información de las circunstancias que rodean sus acciones, o conocer el valor de las mismas, o como se le ha impedido asistir a las asambleas, o como se le ha limitado su derecho al uso de las acciones del cual es propietario, y no menos importante alguna actividad realizada por la demandada que en definitiva le ocasionaría un daño de difícil reparación

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Resulta a juicio de quien sentencia, que en el presente asunto la litis se traba conforme a los términos que anteceden y, en función de ello este Tribunal Superior al decidir observa:

II.1.- Nos encontramos en un caso que trata de una medida cautelar innominada de veedor judicial, solicitada en un juicio de nulidad de acciones, que fue negada por la a quo al considerar como no cumplidos concurrentemente los requisitos de procedencia exigidos, en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil.

De los requisitos de procedibilidad contenidos en la antes citada norma legal, se desprende el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el cual consiste en demostrar que efectivamente la titularidad del derecho a reclamar, debiendo este ultimo ser demostrado mediante instrumento probatorio que haga probar la relación de titularidad del derecho que se pretende.

De igual manera, se encuentra estatuido en el mencionado artículo 585 el periculum in mora; presunción esta que consiste en la probabilidad o potencialidad de peligro de que el contenido del dispositivo sustancial pueda quedar disminuido, perturbado, por el retardo en el pronunciamiento del fallo o, por las conductas de la parte demandada tendientes a hacer nugatoria la pretensión del demandante, valiéndose de la demora en la tramitación del juicio. Esta potencialidad es medida por el juzgador mediante un examen cognitivo, en donde lo que debe analizarse es la potencialidad o la probabilidad de que se materialice el riesgo que el solicitante alega, conforme a las probanzas que debe producir la parte solicitante o, edificar [el demandante] una argumentación fáctico jurídica, consistente, suficientemente convincente, capaz de crear elementos de convicción en el juez tendientes a lograr considerar demostrada la existencia de tal presunción. Es importante destacar que el indicado presupuesto normativo cautelar, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor articulo 585 y el mismo rige, por remisión expresa, para la providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del articulo 588.

Siguiendo el mismo orden de ideas, en el articulo 588 ejusdem, parágrafo primero, se dispone al periculum in damni o riesgo de daño inminente ocasionado en el curso del proceso, presunción esta que se concretiza al existir un temor que una de la partes pueda causar un daño a la otra en el curso del proceso, al materializarse un peligro o lesión o la expectativa de un daño inminente, de carácter continua.

Ahora bien para el otorgamiento o negación de una solicitud, se hace necesario el examen de los requisitos dispuestos en los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva civil a los fines determinar si se acompañaron de medios de prueba que demuestren y constituyan, presunción grave de los requisitos ya antes mencionados (Vid. Sentencias Nos.: 00898 de 19/08/2004, exp. 03-717; 548 de 03/08/2005, exp. 05-195 y; la 092 de 17/03/2011, exp. 2010-000465; todas de la Sala de Casación Civil, entre otras más.)

Es también necesario destacar en este párrafo, el criterio que se deduce del contenido de los artículos 585 y 588, ibidem, en cuanto a la soberanía del juez para decretar o no las medidas cautelares, según su prudente arbitrio, ampliada dicha soberanía hasta el extremo en que el juez(a) pueda negarlas aún llenas las condiciones legales; y solo teniendo la obligación de motivar, in extenso, cuando decida decretarlas, por la limitación que se presenta al derecho de propiedad de la parte sobre la que recaiga la medida cautelar. Criterio este corroborado, en la interpretación hecha por nuestra Sala de Casación Civil, en reiteradas y diversas sentencias, entre las cuales se cuentan las Nos. 844 y 912, de fechas 11/08/2004 y 19/08/2004, respectivamente; atenuado por la propia Sala según sentencia del 21/06/2005, Nº 0407, Exp. Nº 04-0805, pero solo cuando de autos sea evidente el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las cautelares solicitadas en un caso en concreto.

Estas líneas que anteceden develan que la naturaleza de la solicitud de medidas preventivas y para su procedencia, requieren sean suministrados elementos probatorios de situaciones y hechos, que son los únicos objeto de prueba; que deben ser analizados y sobre ellos emitirse el criterio correspondiente; no obstante, considerando también la jurisprudencia patria, que en el examen y análisis de estos requisitos, el Juez de la primera o segunda instancia no adelanta opinión cuando emite criterios

II.2.- En la sentencia bajo análisis, así como de la solicitud del recurrente de tutela cautelar innominada de veedor judicial en contra de la sociedad Mercantil Almacenadora T.M.V., el decreto u otorgamiento es negado por la jueza de primera instancia, en fundamento al no cumplimiento por la parte demandante, de su carga de probar los hechos y afirmaciones en los que fundamento los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares solicitadas.

Al unísono considera quien decide, hacer una breve exposición sobre lo que para el más Alto Tribunal de la República le ha significado la naturaleza de la figura de veedor judicial en una compañía, sobre todo al observar las facultades solicitadas por los demandantes para que dicho veedor ejerza con la medida a saber: Supervisión, control y vigilancia, observar y determinar como se esta manejando la compañía, participar en las reuniones de una junta directiva con derecho a voz y no a voto, ejercer las facultades de comisario sin sustituirlo, revisar balances, asistir a asambleas, otras por ejemplo como las establecidas en los artículos 309 y 310, del Código de Comercio: preparar denuncias contra administradores y; la realización de inventario

Al respecto resulta pertinente acotar que nuestro M.T., en Sala Constitucional, decisión Nº 3.306 de Fecha 02/12/2003 ha encuadrado al veedor dentro de la categoría de los auxiliares de justicia y al respecto ha dicho lo siguiente:

(..)(..) en cuanto al nombramiento del “ auxiliar de justicia”, cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta directv y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no solo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria para conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.

por otra partes, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la administración de la empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la junta directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituyen- como se apunto- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principio explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 08 de Julio de 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expreso que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normar sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio

Ahora bien, en realidad a las funciones conferidas al “ auxiliar de justicia ” designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACION DIGITEL C.A, esta Sala ratifica que el nombramiento de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe sobre la actividades comerciales de los administradores con la finalidad de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es perfectamente legitimo motivo por el cual en el presenta caso, se considera que el nombramiento del auxiliar de justicia solo a los fines descritos, cumpliendo la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por las compañías anónimas muy bien podrían ser encomendadas a los comisarios, a menos que se presuma que ellos no cumplirán cabalmente sus funciones.

En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dicto la providencia cautelar se ha excedido en el uso de poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar no solo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de tercero ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por lo accionistas…….

Lo que equivale a decir que, considera la mas alta Sala de nuestro Tribunal Supremo de justicia que, el principio de Proporcionalidad de la medida cautelar debe resguardarse, ante el nombramiento de un auxiliar de justicia como es el veedor y, al analizar las facultades solicitadas por la parte actora para ser asignadas al veedor judicial cuyo nombramiento piden, obviamente el decreto de la cautelar solicitada en ese sentido, no debe infringir los limites que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado para dicha clase de medidas, porque se violaría el articulo 586 del Código de Procedimiento Civil

Se observa como resultaría igualmente inoficiosa la pretensión de la parte demandante de nombrar a un veedor, con iguales funciones que las del comisario de la empresa, cuya actuación no es puesta en duda en ninguna parte del escrito libelar, e igualmente, con el nombramiento de este se pretende sustituir en funciones propias hasta de los solicitantes de acuerdo a nuestras leyes mercantiles y estatutos de la empresa, como es la revisión de los balances - ex articulo 306 del Código de Comercio - y asistencia a las asambleas.

No obstante todo lo anterior, la solicitud de nombramiento de Veedor Judicial resulta a todas luces conveniente, a los fines de otorgar seguridad y confianza en virtud de la solicitud de dicho nombramiento.

Por lo que en función de lo inmediato expuesto, este Tribunal considera que, proveer positivamente la solicitud cautelar de nombrar un Veedor en la presente causa, si bien no esta reñida con la ley ni con facultades y limites Jurisdiccionales, la misma debe ser limitada en cuanto a las atribuciones consagradas en dicha decisión.-

II.3.- Ahora bien asentado como tenemos el cumplimento del requisito del fumus boni iuris, sobre el cual no hay discusión, al pronunciarse éstos requisitos de procedibilidad de la medida cautelar innominada solicitada, este Tribunal Superior observa:

II.3.1.- En relación al Fumus boni iuris el Tribunal de la primera instancia al indicar que, advierte que el requisito de buen derecho es de mera probabilidad y, que bastaría para el requisito la cualidad de accionista de la empresa, condición que se deriva de los documentos traídos a los autos; se entiende concretado este primer requisito referido al fumus boni iuris.

II.3.2.- En lo concerniente al Periculum in Mora señala que los hechos y medios de prueba con los cuales pretende demostrar la presente presunción derivan de decisiones efectuadas a las espaldas de el, y que la aprobación de balances y estados financieros no revisados, asi como el nombramiento de un comisario sin su aprobación, no comprueban el peligro que pudiera derivarse de la tardanza del juicio, y no menos importante como se perfecciono la afectación de sus derechos e intereses y en función de ello no justificaron que remediaría el nombramiento de un veedor judicial mientras se decide el fondo del asunto. En cuanto a este requisito, del análisis practicado a las instrumentales promovidas por la parte actora en el primer grado de jurisdicción, específicamente en las actas de Asambleas de Accionista de la Sociedad Mercantil T.M.V. Almacenadora Extraordinaria de fecha 20 de Enero de 2012 (f.155 al 156) y 20 de Septiembre de 2013, ( f.209 al 211) se observa que en la primera se deja constancia de la consumación de la asistencia del 100% del capital accionario, para luego corregir en la segunda acta que la asistencia del capital accionario fue de 93,5 y no del 100%. Esta corrección así como la anulación de la primera acta de Asamblea, presuntamente configuran, en conjunción al alegato presentado por el solicitante en esta alzada mediante escrito de informe, procederes que tendrían una fuerte impresión de ser conductas con características no regulares en el desenvolvimiento de una empresa, dudosas, temerarias, tendenciosas quizás, desplegadas por el resto de los accionista de la entidad mercantil in comento, que harían presuntamente que la ejecución del fallo que pudiera favorecerle al solicitante de la medida quedara ilusoria; quedando así demostrado con ello la presunción del Periculum in Mora Y; ASI SE DECIDE.-

II.3.3.- En cuanto al Periculum in Damni determina el a quo que dicha presunción no puede ser probada en vista que los argumentos de hechos, así como que de los medios probatorios consignados por el solicitante, no se deduce como se la impedido el control de la información en relación a sus acciones; o como se le ha impedido asistir a las asambleas; o como se le ha limitado su derecho al uso de las acciones del cual es propietario; pero no menos importante como se le ocasionaría un daño de difícil reparación a sus derechos.

En referencia al peligro de que el daño sea irreparable, (periculum In damni) del exhaustivo examen efectuado al escrito de informes consignado por el solicitante ante esta alzada, así como de las documentales promovidas en el primer grado de jurisdicción, específicamente las actas de asambleas extraordinarias de Accionista de la Sociedad Mercantil T.M.V. Almacenadora, de fechas 20 de Enero de 2012 (f.155 al 156) y 20 de Septiembre de 2013 (f.209 al 211) promovidas por el sujeto procesal ya antes citado; se observa que en la primera se deja constancia de la consumación de la asistencia del 100% del capital accionario para luego corregir en la segunda acta que la asistencia del capital accionario fue de 93,5 y no del 100%. Dicho proceder desplegado por el resto de los accionista de la entidad mercantil in comento, hacen presumir a este ad quem que el solicitante no ha participado en la repartición de las utilidades derivado del cierre del ejercicio fiscal; así como tampoco ha tenido acceso a los balances y a los informes contables, aunado a la presunta y permisiva actuación de los otros accionistas quienes en modo aparentemente grave acuerdan asuntos, realizan actas y, negocios, que tiene que ver con el desarrollo del objeto social, sin anuencia o participación del solicitante; probándose con ello el temor fundado de que la parte solicitante pudiera sufrir lesiones graves o de difícil reparación, patrimoniales, ante una decisión que le pudiere favorecer y sea inejecutable, en razón de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado durante el lapso de la solicitud y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que pudiere dictarse a su favor y; en consecuencia se considera verificado el periculum in damnni Y; ASI SE DECIDE.

II.4.- En función de lo expuesto supra, esta Alzada, visto los argumentos de hecho y derecho del caso, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, cumplidos los extremos exigidos concurrentemente en dichas normas, acuerda la solicitud de nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL en la sociedad Mercantil Almacenadora T.M.V, en los términos y facultades establecidas de seguidas:

1. Deberá el Veedor Judicial observar la operatividad de la compañía sin intervenir en la misma, ni tomar decisiones al respecto, a tal efecto podrá asistir a la sede de la empresa, ubicada según el libelo de demanda en la ciudad de Puerto Cabello, cuantas veces lo considere pertinente; b) Solicitar información que estime pertinente al representante legal ( Presidente) de la empresa Almacenadora T.M.V., o a quien este delegue a tales efectos; c) Elaborar los informes o reportes que estime pertinentes los cuales deberán ser entregados a este Tribunal; d) Asistir con derecho a voz y no a voto a las asambleas y Juntas Directivas de la empresa Almacenadora T.M.V. para la cual en caso de que sean celebradas fuera de esta circunscripción judicial deberán ser pagados por parte de los solicitante los gastos de viáticos, hospedaje, alimentación y traslado pertinente; e) Abstenerse de realizar de cualquier función o actividad que se propia de los Órganos Directivos o Comisarios de la empresa Almacenadora T.M.V.; f) Informar a este Tribunal de cualquier Circunstancia que considere de interés y; g) Guardar secreto absoluto sobre las informaciones y actividades que realice en función de su nombramiento y posterior actuación; h) Cualquier otra función que la a quo, considere ajustada a estas prescripciones, que sean pedidas por el promoverte de la cautelar aquí concedida; así como las aclaraciones, extensiones y similares, que soliciten los tenedores de la medida cautelar innominada.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.T.C.C. a través del abogado en ejercicio R.Á.P.P., contra la sentencia Interlocutoria de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se negó la medida preventiva innominada relativa al nombramiento de un veedor judicial solicitada por la parte recurrente en el Cuaderno de Medidas Nº GH31-X-2014-000034, el cual pertenece a la causa principal Nº GP31-V-2014-000206 donde se tramita la pretensión principal de Nulidad de Actas de Asambleas intentada par la parte ya antes identificada.

SEGUNDO

Se revoca la decisión interlocutoria de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se negó la medida preventiva innominada relativa al nombramiento de un veedor judicial solicitada por la parte recurrente en el Cuaderno de Medidas Nº GH31-X-2014-000034, el cual pertenece a la causa principal Nº GP31-V-2014-000206, donde se tramita la pretensión principal de Nulidad de Actas de Asambleas intentada por el ciudadano M.T.C.C., a través del Abogado en ejercicio R.Á.P.P..

TERCERO

Se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, a Decretar y Otorgar la medida cautelar innominada solicitada, referida al Nombramiento de Veedor Judicial, en la sociedad mercantil Almacenadora T.M.V., conforme a los parámetros establecidos en la presente decisión. Igualmente se le faculta para el nombramiento del Profesional Universitario idóneo y competente, que pudiere desempeñar las funciones de veedor judicial.

Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

Regístrese, publíquese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho Superior del Circuito Judicial Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello a los once (11) días del mes de M.d.D.M.Q. (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Superior Provisorio

Dr. R.E.P.H.

La Secretaria

Abg. MARIEL VERONICA RAMIREZ SUAREZ

En la misma fecha se publicó y registro la presente decisión siendo las 12:05 de la tarde.

La Secretaria

Abg. MARIEL VERONICA RAMIREZ SUAREZ

REPH/mvrs