Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Con Amparo Cautelar. |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 18 de julio de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de a.c. por el ciudadano J.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.784.550, asistido por las abogadas E.F. y Aliberth Bello, Inpreabogado Nros. 85.214 y 50.561, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL).
En fecha 19 de julio de 2011 este Juzgado admitió la querella y ordenó citar a a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó a ese Procuraduría, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella, a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.
En fecha 25 de julio de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la querella. Igualmente se dejó constancia que no se abrió el cuaderno separado ordenado en el referido auto, toda vez que no se consignaron los fotostatos correspondientes para tal fin.
En fecha 26 de julio de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.
I
DE LA QUERELLA
Alega el querellante que ingresó a la Administración Pública, concretamente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 30 de junio de 2001, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Prefectura de Caracas, cumpliendo funciones en la Jefatura Civil de la Parroquia Macarao, hasta el 10 de octubre de 2007, por lo tanto detenta la condición de funcionario de carrera, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; luego desde el 11 de octubre de 2007 y hasta el 19 de septiembre de 2009 prestó sus servicios en calidad de comisión de servicios, en la Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, donde se desempeñó como Supervisor de las Casas Hogares y en la realización de proyectos para la Dirección de Acción Social para luego ser asignado a la Jefatura Civil de la Parroquia La Pastora, cumpliendo solo funciones administrativas.
Que, paralelamente a esto la Prefectura de Caracas así como las veintidós (22) Jefaturas Civiles capitalinas fueron traspasadas al Gobierno del Distrito Capital. Que, en fecha 14 de septiembre de 2010, según oficio GDC-SGH-20108/0, suscrito por la ciudadana Sub-Secretaria de Gestión Humana (E) del Gobierno del Distrito Capital, se le designó en comisión de servicio para el Registro Civil de la Parroquia San Agustín, ente perteneciente a la Alcaldía del Municipio Libertador, para luego y según oficio Nº 8018 de fecha 16 de mayo de 2011, suscrito por la ciudadana Directora del Registro Civil (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, se le informó que debía regresar a su institución de origen.
Que, de conformidad con la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, contentiva del Decreto Nº 040, de fecha 390 de diciembre de 2009, la Unidad Administrativa en la cual se encontraba adscrito originalmente (prefectura de Caracas) fue transferida a la Jefatura de Gobierno del Distrito Capital, y contempla que el mismo asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos que administraba transitoriamente el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondiente a la Prefectura y a las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales. Que, en la misma Gaceta está contenido el Decreto Nº 041 de la misma fecha, en el cual se ordenó la supresión de la Prefectura de Caracas, así como de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Libertador.
Que, en fecha 22 de junio de 2011 recibió un oficio S/N de fecha 01 de junio de 2011, suscrito por la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital, donde entre otras cosas, le manifestó que con ocasión de la supresión y liquidación de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales y cumplidas como han sido las gestiones reubicatorias y en virtud de que las mismas resultaron infructuosas, se decidió retirarlo del cargo de (T1) Técnico 1, adscrito a la Prefectura.
Señala que la administración incurrió en una grosera violación al debido proceso al no notificarlo de que por ser un funcionario de carrera le correspondía un (1) mes de disponibilidad remunerado, de conformidad con los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y es tan así que las Cortes de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores competentes en lo Contencioso Administrativo han sostenido de forma reiterada que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario público de carrera y en consecuencia todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto administrativo de retiro. Que, las gestiones reubicatorias no pueden ser vistas como una simple formalidad, sino es una verdadera obligación de hacer por parte del ente que realiza el retiro de un funcionario de carrera, por cual debió realizar actos materiales que efectivamente demostraran la intención de reubicar al funcionario y para ello debía ser notificado formalmente de que se le estaba colocando un mes de disponibilidad para su reubicación, getión que no fue realizada por la administración, menoscabando su estabilidad laboral como funcionario y violándosele el debido proceso.
Que, según la Administración de la Jefatura de Gobierno del Distrito Capital, la causa de su retiro obedeció a la supresión y consiguiente liquidación de la Prefectura de Caracas, así como de las veintidós (22) Jefaturas Civiles del Municipio Libertador, pero es el caso que para que exista o se materialice una reducción de personal debido a la supresión de una dirección, división o unidad administrativa de un ente del Estado, debe existir previamente un Informe Técnico aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas para tal fin, en el cual el referido Ministerio establecerá las bases para evaluar, aprobar y controlar la aplicación de la supresión o liquidación del personal, situación ésta que no se verificó o no se llevó a efecto, y no existe constancia que se haya materializado y solo se está en presencia de un acto unilateral tomado por la Administración del Distrito Capital en detrimento de un grupo considerable de funcionarios públicos de carrera al servicio del Estado.
Fundamenta su querella en los artículos 49, 75, 76, 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 3, 19, 30 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, artículos 1, 3, 5, 7 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y artículos 1, 2, 5, 8 y 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad
Por las razones antes expuestas solicita la nulidad del Acto Administrativo S/N de fecha 01 de julio de 2011, suscrito por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual se le retiró del cargo de (TI) Técnico I, adscrito a la Prefectura de Caracas y que se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL A.C.
El querellante alega que, en virtud que se le han conculcado derechos fundamentales, reconocidos y garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley y los Tratados Internacionales válidamente celebrados por la República, solicita el a.c. de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5, 7 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 26, 27, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, el fundamento de derecho de la solicitud de a.c., contra la actitud lesiva de la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital, actitud que a todas luces lesiona derechos fundamentales consagrados tanto en la Constitución como en la Ley, concretamente en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, “…ya que (su) señora esposa se encuentra actualmente embarazada con ocho(08) (sic) meses de gestación, presentando un embarazo de alto riesgo por haber presentado con anterioridad óbito fetal a las 32 semanas por preeclampsia y eclampsia que ocasiona en embarazo actual cardiopatía del ventrículo izquierdo según informes de los médicos obstetras tratantes, por lo cual la Norma fundamental como la Ley han establecido la INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE, para contribuir ayudar a la cónyuge en atención al PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS Y LAS INTEGRANTES DE LAS FAMILIAS, situación que ha sido violada por la administración del Distrito Capital y por tanto acud(e) al tribunal en aras de la tutela judicial efectiva anticipada y en consecuencia se ordene (su) reincorporación inmediata a (su) cargo público de carrera hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia en la definitiva en virtud que (es) el único sostén de (su) hogar y el quedar(se) sin empleo y sin (su) sueldo (le) trae como consecuencias situaciones sumamente graves en el orden familiar, sobre todo ahora que su señora esposa se encuentra en estado de gravidez y requiere de todo (su) apoyo…” (sic). Mayúsculas del escrito libelar.
Que, la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital violó normas de orden público y de rango Constitucional y supra nacional al pretender removerlo de su cargo de carrera, con violación al debido proceso y obviando procedimientos legalmente establecidos, y lo más grave a normas constitucionales que consagran la protección integral a la maternidad y paternidad.
Con respecto al fumus boni iuris señala como prueba fundamental “…el INFORME MEDICO en donde se establece de forma contundente el tiempo de gestación, el estado general de la madre y el bebe y las patologías que ha venido presentando a lo largo del embarazo, y por lo tanto se requiere la protección tanto a la madre como al padre.” (sic). Mayúsculas y negritas del escrito del escrito libelar.
Por lo que se refiere al periculum im mora alega que fue separado de su cargo público de carrera por la supresión de la Prefectura de Caracas, con violación al fuero o protección paternal como mecanismo constitucional y legal para apoyar al proceso de gestación y posterior parto de la mujer con la cual se formó la familia.
Por los argumentos antes expuestos solicita al Tribunal se declare con lugar la pretensión de a.c., en consecuencia sea reincorporado cautelarmente (anticipadamente) a su cargo público de carrera hasta que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo de la querella, y en virtud de esa declaratoria le sean cancelados los sueldos dejados y demás beneficios dejados de percibir que le correspondan hasta el pronunciamiento de fondo.
III
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:
Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para considerar procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:
…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
.
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..
Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, la presunción grave de violación de los artículos 49, 75, 76, 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c., aunado a esto considera este Juzgador que las denuncias que sustentan la querella están relacionadas con la violación de las disposiciones contenidas en una Ley, como lo es la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ello revela que se trata de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido, a ello hay que agregar que los alegatos con los que aquí se sustenta el amparo son exactamente los mismos que se aducen para fundamentan la querella incoada, en tal sentido estima el Tribunal que de resolverse en esta fase inicial del proceso se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE el a.c., y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de a.c. solicitada por el ciudadano J.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.784.550, asistido por las abogadas E.F. y Aliberth Bello, Inpreabogado Nros. 85.214 y 50.561, respectivamente, en la querella que interpusiera contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL).
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
EL SECRETARIO,
ABG. A.Q.
En esta misma fecha veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,
ABG. A.Q.
Exp: 11-2949/FR.
