Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Febrero de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.R.M..

APODERADOS JUDICIALES: E.F. Y ALIBERTH BELLO.

ORGANISMO QUERELLADO: GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

SUSTITUTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA: KEIVERT J.B.H..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 13 de julio de 2011 el ciudadano J.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.784.550, asistido por las abogadas E.F. y Aliberth Bello, Inpreabogado Nros. 85.214 y 50.561, respectivamente, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal sentido el día 19 de julio de 2011 admitió la querella y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó a esa Procuraduría, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente ordenó notificar a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.

En fecha 25 de julio de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la querella. Igualmente se dejó constancia que no se abrió el cuaderno separado ordenado en el referido auto, toda vez que no se consignaron los fotostatos correspondientes para tal fin. En fecha 26 de julio de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de amparo cautelar. En fecha 29 de julio de 2011, se publicó decisión mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar requerida.

En fecha 08 de noviembre de 2011, el abogado Keivert J.B.H., Inpreabogado Nº 137.642, actuando como sustituto del ciudadano Procurador General de la República, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 22 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 18 de enero de 2012, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraba presente el querellante con sus apoderadas judiciales. Se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 26 de enero de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Alega el querellante que ingresó a la Administración Pública, concretamente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 30 de junio de 2001, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Prefectura de Caracas, cumpliendo funciones en la Jefatura Civil de la Parroquia Macarao, hasta el 10 de octubre de 2007, por lo tanto detenta la condición de funcionario de carrera, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; luego desde el 11 de octubre de 2007 y hasta el 19 de septiembre de 2009 prestó sus servicios en calidad de comisión de servicios, en la Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, donde se desempeñó como Supervisor de las Casas Hogares y en la realización de proyectos para la Dirección de Acción Social para luego ser asignado a la Jefatura Civil de la Parroquia La Pastora, cumpliendo solo funciones administrativas.

Que, paralelamente a esto la Prefectura de Caracas así como las veintidós (22) Jefaturas Civiles capitalinas fueron traspasadas al Gobierno del Distrito Capital. Que, en fecha 14 de septiembre de 2010, según oficio GDC-SGH-20108/0, suscrito por la ciudadana Sub-Secretaria de Gestión Humana (E) del Gobierno del Distrito Capital, se le designó en comisión de servicio para el Registro Civil de la Parroquia San Agustín, ente perteneciente a la Alcaldía del Municipio Libertador, para luego y según oficio Nº 8018 de fecha 16 de mayo de 2011, suscrito por la ciudadana Directora del Registro Civil (E) de la Alcaldía del Municipio Libertador, se le informó que debía regresar a su institución de origen.

Que, de conformidad con la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, contentiva del Decreto Nº 040, de fecha 390 de diciembre de 2009, la Unidad Administrativa en la cual se encontraba adscrito originalmente (Prefectura de Caracas) fue transferida a la Jefatura de Gobierno del Distrito Capital, y contempla que el mismo asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos que administraba transitoriamente el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondiente a la Prefectura y a las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales. Que, en la misma Gaceta está contenido el Decreto Nº 041 de la misma fecha, en el cual se ordenó la supresión de la Prefectura de Caracas, así como de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Libertador.

Que, en fecha 22 de junio de 2011 recibió un oficio S/N de fecha 01 de junio de 2011, suscrito por la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital, donde entre otras cosas, le manifestó que con ocasión de la supresión y liquidación de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales y cumplidas como han sido las gestiones reubicatorias y en virtud de que las mismas resultaron infructuosas, se decidió retirarlo del cargo de (T1) Técnico 1, adscrito a la Prefectura.

Señala que la administración incurrió en una grosera violación al debido proceso al no notificarlo de que por ser un funcionario de carrera le correspondía un (1) mes de disponibilidad remunerado, de conformidad con los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y es tan así que las Cortes de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores competentes en lo Contencioso Administrativo han sostenido de forma reiterada que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario público de carrera y en consecuencia todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto administrativo de retiro. Que, las gestiones reubicatorias no pueden ser vistas como una simple formalidad, deben realizarse actos materiales que demuestren la intensión de reubicar al funcionario de carrera. Que, la administración debió agotar las instancias y debió notificarlo formalmente que se le estaba colocando en el mes de disponibilidad para su reubicación, gestión que no fue realizada por la administración, menoscabando su estabilidad laboral como funcionario y violándosele el debido proceso. Que, según la Administración de la Jefatura de Gobierno del Distrito Capital, la causa de su retiro obedeció a la supresión y consiguiente liquidación de la Prefectura de Caracas, así como de las veintidós (22) Jefaturas Civiles del Municipio Libertador, pero es el caso que para que exista o se materialice una reducción de personal debido a la supresión de una dirección, división o unidad administrativa de un ente del Estado, como lo es en el presente caso, debe seguirse lo consagrado en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación que no se verificó ni se llevó a efecto, y no existe constancia que se haya materializado y solo se está en presencia de un acto unilateral.

Por su parte el sustituto del Procurador General de la República niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar. Alega que, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es muy claro cuando dice que podrá ser reubicado, y que en caso de no ser posible el funcionario será retirado e incorporado al registro de elegibles, por lo tanto no es una obligación por parte de la Administración reubicar al funcionario, sin embargo se deben agotar todas las instancias y las vías posibles para la reubicación del funcionario, y en el caso que nos ocupa se trató en todo momento y por todos los medios de reubicar al querellante, no pudiendo hacerse en vista de que las reubicaciones que se hicieron, fueron en los pocos cargos que existían en la sub-secretaría de Educación, dependencia perteneciente al Gobierno del Distrito Capital, no existiendo otros cargos vacantes en las demás dependencias de dicho Gobierno, siendo además un ente de reciente creación.

Que, no es cierto que se le hayan violentado al accionante los derechos constitucionales de la defensa y del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la no aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que, no obstante lo establecido en el artículo 78 ejusdem, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital estaba plenamente facultada para realizar la reducción de personal en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital. Que, la aplicación del numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprueba la existencia de una norma dentro del propio ordenamiento jurídico, a través de la cual se permite la liquidación de entes y órganos a través de mecanismos previstos también legalmente, por lo que dicha supresión traerá consigo la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en dicho ente, correspondiéndole realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del cargo, por lo que no existe la violación del debido proceso alegado por la querellante. Que, el acto administrativo recurrido cumplió con el procedimiento legalmente establecido, ya que al querellante se le otorgó el mes de disponibilidad, encontrándose debidamente motivado y ajustado a derecho.

Para decidir al respecto, se observa que en el caso bajo examen la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante Oficio S/N, de fecha 01 de junio de 2011, retiró del cargo de (T1) Técnico 1, adscrito a la Prefectura de Caracas, al ciudadano J.R.M., en razón de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, y con fundamento al artículo 78 aparte infine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debido a la supresión y liquidación de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador aprobada mediante Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063 de la misma fecha, tal como se desprende del mencionado oficio, que corre en copia simple al folio cinco (05) del presente expediente judicial, cuya nulidad hoy es solicitada por el querellante, alegando la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Ahora bien, consta al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial los antecedentes del servicio del mencionado ciudadano, del cual se desprende que ingresó el día 01/08/2001, con el cargo fijo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Prefectura del Municipio Libertador, y egresó el día 31/05/2011, del cargo fijo de Técnico I, adscrito a dicha Prefectura.

En ese sentido, el retiro del querellante se fundamentó en el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, reformado en cuanto al lapso de su vigencia por el Decreto 082 de fecha 21 de febrero de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063 de la misma fecha, el cual al mismo tiempo tuvo su fundamento en la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, específicamente en su artículo 2 como lo alega el representante legal del Ente Querellado. En ese sentido este órgano jurisdiccional verifica que dichas normas consagran:

Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, en su artículo 2, prevé:

…El Jefe o Jefa de Gobierno, mediante Decreto, podrá acordar la reorganización o liquidación de las dependencias, entes, servicios autónomos y demás formas de administración funcional que le sean transferidos, y en tal sentido, tomará las acciones y medidas necesarias para su ejecución

Asimismo el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009 en su artículo 2 reza:

Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Capital, conforme al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la Estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión.

De manera pues que los cuerpos normativos en los que se fundamentó el retiro de la hoy querellante, de forma expresa establecieron que el retiro de los funcionarios adscritos a los entes que serían sometido a supresión, a los efectos de garantizarle la estabilidad laboral, debía seguirse el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo consagrado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de allí que no se ajusta a derecho lo especificado por el representante del ente querellado en su contestación cuando afirma: “que si bien es cierto que la reducción de personal en los casos establecidos en el artículo 78 ut supra será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejos de Ministros, por los Consejos Legislativos de los Estados, o por los Consejos Municipales en los Municipios, la ciudadana Jefe de Gobierno del Distrito Capital, está plenamente facultada para tales fines, en vista de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital”.

En ese sentido el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es expreso al afirmar que a los efectos de la reducción de personal por supresión de una unidad del órgano o ente debe ser autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., y los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, consagran que el Ente administrativo que llevará a cabo la reducción de personal, debe presentar un informe técnico que justifique la medida y la opinión de la oficina técnica, así como también, debe remitirse al C.d.M. por lo menos con seis meses de anticipación un resumen del expediente del funcionario afectado por la medida. Debe también resaltarse en este punto, que el funcionario afectado por la medida, tiene derecho a ser puesto en disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de los trámites reubicatorios, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 84 al 89 ejusdem, de manera pues que el no cumplimiento de este procedimiento en sede administrativa, acarrearía la nulidad del acto de retiro. Ahora bien, este órgano jurisdiccional no deja de observar que el Gobierno del Distrito Capital, a tenor de lo previsto en los artículos 2, 3 y 7 de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, el mismo es un Ente político Territorial, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio; donde la función Legislativa le corresponde a la Asamblea Nacional y el Jefe o la Jefa de Gobierno es de libre nombramiento y remoción de la Presidenta o Presidente de la República, de allí que habría que verificar si tal ente Político Territorial debe cumplir a cabalidad con el presupuesto contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo que se refiere a la solicitud al C.d.M.. En ese sentido el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa prevé que la Reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente en caso de que la causal invocada así lo exija; y el artículo 119 ejusdem, prevé que si la reducción de personal está fundamentada en las causales de modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa, ha de remitirse al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación, un resumen del expediente del funcionario. En el presente caso la Reducción de personal está basada en la Supresión de una dependencia, de allí que no será aplicable el artículo 119 antes descrito por no estar fundamentada la reducción de personal en las causales en ella consagrada.

Pues bien, la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, es un acto dictado por la Asamblea Nacional en forma de Ley y no por el Presidente de la República en C.d.M., de manera pues que si bien es cierto que el Legislador autorizó a la Jefe de Gobierno del Distrito Capital, que mediante Decreto podía acordar la reorganización o liquidación (supresión) de dependencias, servicios autónomos transferidos, también es cierto que para ello debía la Jefe de Gobierno cumplir con el procedimiento legal, es decir, dictar el decreto tal como lo hizo, pero además de ello cumplir con los trámites administrativos correspondientes, pues la Ley de Transferencia no lleva consigo la autorización del C.d.M., tal es así, que la propia autoridad del Distrito Capital, en el Decreto Nº 041 consagró de forma expresa que había que seguirse el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo consagrado en los artículos 84 al 89, 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, pues si bien no estaba obligado a realizar el trámite establecido en el artículo 119 ibídem, si debía cumplir con lo consagrado en el artículo 118 del citado Reglamento General, ya que si bien es cierto a través de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, la actual jefe de Gobierno en atención a lo previsto en el artículo 2 de dicho cuerpo normativa está facultada para acordar la organización o liquidación de las dependencias, entes administrativos, servicios autónomos o institutos autónomos que le sean transferidas, más es cierto que para la ejecución de esa potestad ha de cumplir con los trámites administrativos establecidos de forma expresa por la Legislación Nacional.

Así mismo, con relación a la disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de los trámites reubicatorios del funcionario, debe este Tribunal advertir que el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece lo siguiente:

Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Asimismo el artículo 84 ejusdem señala:

Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Atendiendo al citado artículo 84, señala este Juzgador, que los trámites reubicatorios solamente estará la Administración obligada a realizar cuando la remoción sea consecuencia de una reestructuración de personal, tal como lo prevé el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o que el funcionario removido haya ejercido un cargo de carrera antes de desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que para remover y retirar al querellante, se debió respetar el procedimiento legalmente establecido, esto es una vez removido pasarse a disponibilidad por el lapso de treinta (30) días a fin de realizar los trámites administrativos reubicatorios, el cual no consta en autos que se haya realizado, por cuanto la administración recurrida no trajo a los autos prueba alguna que demostrase que se realizaron los trámites administrativos establecidos en la normativa legal a fin de realizar o tramitar la reubicación del querellante en un cargo de igual jerarquía y remuneración al que ejercía antes de su remoción, pues tratándose de uno de los supuestos previstos en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estaba obligada la administración a cumplir con dicho trámite, sin embargo, no fue consignado el expediente administrativo del querellante ni consta en el judicial, prueba alguna del cumplimiento de los tramites reubicatorios.

Es necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren efectivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva Oficina de Personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate, procedimiento éste -tal como se indicara anteriormente- que no se evidencia de las actas que corren insertas al expediente judicial, pues la representación del ente querellado consignó escrito de promoción de pruebas, fuera del lapso de promoción de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de allí que por tratarse de documentos administrativos, a los efectos de su admisión y valoración, debieron ser consignados dentro del lapso legal establecido, y no en cualquier estado de la causa, razón por al cual fue negada su admisión, en conclusión a juicio de este Tribunal, ante la inexistencia de prueba alguna que demuestre la realización del procedimiento, se verifica la ilegalidad de la forma como se efectuó el retiro del querellante, y así se decide.

Ahora bien, en lo que se refiere a la garantía al debido proceso, ésta ha sido entendido al mismo tiempo como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, al cumplimiento de los trámites legalmente establecidos por el Legislador, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en paridad de condiciones todas aquellas actuaciones destinadoas a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, la garantía al Debido Proceso se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho lo anterior, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: (…)

Omossis…/…

5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

(…)

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

En ese orden de ideas tal como se manifestara anteriormente el hecho de que el Legislador haya facultado al Ente querellado a realizar los trámites administrativos referido a la organización del mismo, pudiendo efectuar supresión de ciertas dependencia, estaba obligada a cumplir con el procedimiento legalmente establecido, pues no habiendo el Querellado consignado a los autos documento alguno que probara el cumplimiento de dichos trámites entre ellos el informe que justifique la medida y la opinión de la oficina técnica, ni ningún otro documento administrativo dentro del lapso legal, lleva consigo la nulidad del acto recurrido, puesto que los documentos consignados como elementos probatorios fue realizado fuera del lapso legalmente previsto, de allí que fueran desechados por este órgano jurisdiccional.

En ese sentido la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que había sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa (derogada) y su Reglamento General hoy parcialmente vigente, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictados en su oportunidad por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.

Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Gobierno del Distrito Capital, cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se reitera que no fue consignado en autos el expediente administrativo del querellante, ni tampoco fue consignado expediente que contenga el procedimiento de reestructuración llevado por el Gobierno del Distrito Capital, lo que comporta una negligencia del Organismo querellado que genera las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que ésta tiene, como es, la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetado por la parte querellante, por lo que ésta denuncia se tiene como cierta, ante la imposibilidad de constatar la realización del procedimiento administrativo previsto legalmente para procederse al retiro del querellante. En suma, la omisión de no haber consignado el expediente que contenga el procedimiento de reestructuración llevado a cabo por la Administración, obliga a este Órgano Jurisdiccional a estimar procedente la violación del derecho a la defensa y debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por prescindencia total y absoluta del procedimiento previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa alegado por la parte querellante, y así se decide.

Declarada la nulidad del acto de retiro, resulta forzoso ordenar la reincorporación del querellante a un cargo de carrera para el cual reúna el perfil que ostentaba y que se asimile al que ocupaba en el ente suprimido, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y que devengaba al momento de su ilegal retiro, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Los trámites reubicatorios en vista de la supresión e extinción de la dependencia para la cual prestaba servicio el querellante, se efectuara en cualquiera de las dependencias que hoy forman parte del ente querellado y así se decide.

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, y así se decide.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.R.M., asistido por las abogadas E.F. y Aliberth Bello, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del acto de retiro que afectó al querellante, en consecuencia se ordena su reincorporación en alguna de las dependencias u entes que conforman el Ente Político Territorial recurrido, a un cargo de carrera para el cual reúna el perfil que ostenta y que se asimile al que ocupaba en el ente suprimido, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y que devengaba al momento de su ilegal retiro, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia según la motivación antes expuesta se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

D.M.

En esta misma fecha 13 de febrero de 2012, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Exp.11-2949