Decisión nº PJ0572014000087 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 1 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE

LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2014-000143

PARTE ACTORA: MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ

APODERADOS JUDICIALES: C.A.P.B..

PARTE DEMANDADA: SALON DE BELLEZA FELS, C, A

APODERADOS JUDICIALES: N.M.N., C.M., N.M.L., L.G., J.M., J.V., P.C., J.L. y J.A.; abogados sustitutos: D.R., D.S., A.P., E.P., GEORGINA ZILE, GENILDA SEQUERA, D.R. y C.R..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se MODIFICA la decisión recurrida.

FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 01 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE

LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2014-000143

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por Prestaciones sociales, incoare la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº.12.035.415, representada judicialmente por la abogada E.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 149.926, contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS,C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el Nº 25, Tomo 89-A, representada por los abogados N.M.N., CAARMEN MARTINEZ, N.M.L., L.G., J.M., J.V., P.C., J.L. y J.A., abogados sustitutos: D.R., D.S., A.P., E.P., GEORGINA ZILE, GENILDA SEQUERA, D.R. y C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 950,28.293, 33.000, 43.802, 69.202,93.825, 43.456,46.167, 110.875, 112.386, 112.163, 149.344,149.926, 172.513, 12.086, 101.491 y 121.713, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 312 al 346, pieza principal, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 07 de abril de 2014, dictó sentencia declarando: Cito:

(..)

DISPOSITIVA.

…………….En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por Cobro de Prestaciones Sociales, por la ciudadana: MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.035.415, en contra de la entidad de trabajo “SANDRO “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…..

Fin de la cita.

En la parte motiva del fallo, declaró

…………………….”Consideraciones para decidir:

Por cuanto la fecha de la culminación de la relación que unió a las partes en el proceso de marras, fue en fecha 30/11/2011, es pertinente para la resolución del presente asunto la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de 1997, (la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral).

De la carga de la prueba

Conforme a quedado trabada la litis, corresponde a quien decide determinar la naturaleza de la relación que unió a la Ciudadana: MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.035.415. con la accionada SANDRO, SALON DE BELLEZA FELS, C.A. , por cuanto la representación de la demandada niega la relación laboral, alegando como hecho nuevo, que la relación que existió entre su representada y la actora fue una relación netamente mercantil, fundamentándose en un contrato cuentas de participación, suscrito por su representada y la actora de autos. En virtud de lo establecido en los artículos 72 y 135 de nuestra Ley Adjetiva Laboral los que se citan:

Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas nuestras).

Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas nuestras).

El régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, por lo que, resulta ineludible para se señalar Sentencia N° 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señaló respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba lo siguiente, cito:

(Omiss/Omiss)

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)

. (Negrillas, subrayado y cursivas nuestras). (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA.

…………………….Omissis……..

En tal sentido y en aplicación a lo dispuesto en los artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral), establece que, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, no obstante, puede presentarse el caso que la misma sea desvirtuada por la parte demandada, o en su defecto, de acuerdo como la accionada de contestación a la demanda, invirtiendo la carga de la prueba, siempre y cuando pueda demostrar que tal prestación del servicio ejecutada no concuerde con los supuestos establecidos para la existencia de la relación de trabajo, los cuales son: remuneración, dependencia o subordinación de la empresa accionada.

Visto lo anterior, es pertinente para la calificación jurídica de la relación que unió a las partes, la aplicación del test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 489, de fecha 13 de Agosto del año 2002, caso: M.B.O.D.S. vs. FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA, que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de ciertas consideraciones, y los criterios añadidos al mencionado test en Decisión emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha: 09 de Julio de 2004, caso: M.E.C.D.R., Vs. LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, ello con la finalidad de determinar si efectivamente existió una relación laboral o no entre la actora y la demandada de autos, a saber:

1-. En cuanto a la forma de determinar el trabajo: se evidencia de autos que la actora presto servicios dentro de las instalaciones de la accionada, Centro Comercial Sambil, Valencia, nivel feria, local F-17; observándose que la actora recibía lineamientos o instrucciones por parte de la accionada.

2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se observa a los autos que no quedo demostrado que la actora estuviera obligada a cumplir un horario de trabajo, pero si a regirse por las condiciones laborales que rigen en la empresa accionada.

3. - Forma de efectuarse el pago: se advierte que el último día de cada mes, la demandante entregaba a la demandada facturas en las que se reflejaban los importes correspondientes a la prestación de sus servicios en el mes respectivo, en las cuales no se reflejaban el detalle de tales servicios. Del mismo modo conviene precisar que SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.” no acreditó en el proceso que la accionante estableciese y cobrase a terceros los importes correspondientes a los servicios de peluquería que prestaba, por lo que no quedó acreditado en el proceso que la demandante no tenía autonomía en ese sentido.

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se desprende de los autos que la accionada prestaba sus servicios personales en forma directa, esto es, sin que mediare su participación en alguna forma asociativa mercantil o en algún fondo de comercio. Aunado a esto, no hay probanza alguna en autos que demuestre que la demandante haya prestado sus servicios en el marco de otra relación jurídica con alguna persona natural o jurídica distinta de “SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.””, por lo que esta no logró desvirtuar que la prestación de los servicios de la actora haya sido exclusiva para SANDRO “SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.” Adicionalmente se observa que la demandante quedaba obligada a prestar sus servicios con sujeción al sistema de operación de la marca “Sandro” explotada por la demandada, mientras que esta última quedaba facultada para calificar las condiciones de pericia, prudencia o diligencia de la demandante en la prestación de sus servicios y, en definitiva, resolver en torno a la rescisión unilateral y anticipada del contrato que le vínculo con la demandante, en especial, cuando considerase que esta última haya incumplido con las obligaciones contraídas.

5. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se desprende de los autos que la empresa accionada suministraba las herramientas o materiales a la actora para que ésta prestara sus servicios, con la obligación de cancelarlas o descontarlas de la remuneración percibida si fuere el caso.

6. - Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: De los autos se evidencia que tanto la accionada, asi como quedo establecido en el contrato de participación de cuentas la actora, sufrían los gastos, ganancias o perdidas que ocasionaba el servicio de la actora.

7. - De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución: La empresa accionada SALON DE BELLEZA FELS, C.A., fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2004, bajo el N° 25, Tomo N° 89-A.

8. - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Se observar que de igual modo en el marco de la referida relación, la parte demandada aportaba el local comercial en el que la demandante prestaba sus servicios, así como los muebles y sillas que serviría para la prestación de sus servicios, los servicios de energía eléctrica, teléfono, agua, condominio, el nombre y la reputación de la marca “Sandro” y la patente de industria y comercio, lo que indica que la actora no era la propietaria de los implementos utilizados por ella para la realización de su trabajo, ni intervenía en la toma de decisiones respecto a las inversiones que realizaba la demandada o los costos que asumía en la explotación del negocio, lo que hace concluir que el margen de ganancias y pérdidas era controlado por la accionada.

9. - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: Quien decide puede observar que, a los autos no se evidencia quantum o contraprestación alguna pautada para todos los años de servicios de la actora, simplemente a partir del año 2006, y adicionalmente no se constata recibo de algún pago, por concepto de vacaciones, utilidades, ni otro concepto derivado de relación que unió a las partes.

10. - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Son características del trabajo por cuenta ajena que, el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que no se corresponden plenamente con el caso sub iudice, ya que la accionada asumía los riesgos al igual que la actora porque así fue pactado en el contrato de cuenta de participación. Se aprecia que la demandante quedaba obligada a respetar las condiciones establecidas por la accionada, en cuanto a la utilización de uniformes, horarios de atención al público, calidad de los productos y equipos que utilizare para la prestación de sus servicios personales. Las consideraciones expuestas permiten advertir que la demandante estaba sometido a un régimen disciplinario que excede la subordinación de las contrataciones de índole mercantil.

    Conclusiones:

    Por lo antes expuesto se infiere que la demandada no ha logrado desvirtuar la presunción de laboralidad aplicada al amparo del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la resolución de la causa, pues no logró demostrar que el desempeño laboral de la accionante se enmarcó en una relación mercantil derivada del contrato de cuentas en participación por lo que, por ende, no quedó enervada la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y salario. Así se decide.

    De conformidad con la contestación de la demanda y el test de laboralidad aplicado, se resulta forzoso inferir que la relación que vinculó a la demandante y la accionada fue laboral, quedando así descartado lo alegado en cuanto a la falta de cualidad y por consiguiente, amparada por el ordenamiento jurídico del Derecho del Trabajo. Así se decide.

    Del despido injustificado recaído sobre la demandante:

    Establecida, como ha quedado, la relación de trabajo alegada por la parte accionante, se colige que la misma se desarrolló bajo los términos y condiciones alegadas en el escrito libelar, toda vez que no aparecen desvirtuadas por prueba alguna.

    En consecuencia, se concluye en fecha 30 de noviembre de 2011 la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ, fue despedida en forma injustificada, pues la demandada de autos, entidad de trabajo SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.”, no demostró que aquella haya mediado otra modalidad de finalización de la relación de trabajo, ni aparecen elementos de juicio que así lo determinen o que legitimen la resolutoria de despido adoptada por la patronal.

    En virtud de lo expuesto y por cuanto la demanda de marras se ha interpuesto oportunamente y ha quedado establecido en autos que la relación de trabajo entre las partes ha superado tres (03) meses de antigüedad, mientras que la parte demandada no ha alegado ni ha demostrado que el desempeño laboral de la demandante le haya calificado como personal de dirección al servicio de la accionada, resulta forzoso declarar con lugar la demanda de marras, tal como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    Decisión

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) parcialmente CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PEREZ contra la entidad de trabajo SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.”, ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión. 2) SIN LUGAR la defensa de la falta de cualidad. Alegada por la representación de la demandada entidad de trabajo SANDRO “SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.” Y ASI SE DECLARA.

    En virtud de haber quedado establecido que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral y no mercantil, no logra demostrar la demandada lo alegado en cuanto al terminación de la relación por decisión voluntaria de la accionante, por lo que se infiere que dicha relación culminó por despido injustificado, surgiendo procedente el pago de indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Y ASI SE DECARA.

    SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    Inicio: 03-12-2001

    Culmino: 30-11-2011

    Tiempo de Servicio: 9 Años, 11 Meses y 27 Días.

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108):

   …………….Omissis…………

   En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de:

   Periodo

   Tiempo de Servicio

   Días por cada Año

   Días Adicionales

   03/12/2001 al 03/12/2002 1° 45 ---

   03/12/2002 al 03/12/2003 2° 60 2

   03/12/2003 al 03/12/2004 3° 60 4

   03/12/2004 al 03/12/2005 4° 60 6

   03/12/2005 al 03/12/2006 5° 60 8

   03/12/2006 al 03/12/2007 6° 60 10

   03/12/2007 al 03/12/2008 7° 60 12

   03/12/2008 al 03/12/2009 8° 60 14

   03/12/2009 al 03/12/2010 9° 60 16

   9 AÑOS 525 Días 72 Días

   03/12/2010 al 03/11/2011 11 MESES 55 Días --

   03/11/2011 al 30/11/2011 27 Días -- --

   525 + 72+55= 679 Días Total:

   TOTAL A CANCELAR POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE 9 AÑOS, 11 MESES Y 27 DIAS: 525 Días + 72 Días 55 Días = 679 DÍAS por el salario promedio integral. Y ASI SE DECIDE.

   ……………..Omissis……………

   Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los folios 12 al 83, (de la pieza separada), y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

   ……………………Omissis…………….

2. - INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

   En virtud de que la Actora identificada a los autos, tiene una Antigüedad de 9 AÑOS, 11 MESES Y 27 DÍAS, y aunado al hecho de que ha quedado acreditado que fue despedida de forma injustificada, es por lo que se ha hecho acreedor de:

   INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento cincuenta (150) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

   De conformidad con el artículo 125, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al Trabajador la cantidad de sesenta (60) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   TOTAL A CANCELAR POR INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

   150 dias + 60 dias = 210 DÍAS por el salario promedio integral. Y ASI SE DECIDE.

   ………….Omissis…………….

   Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

   …………….Omissis…………..

3. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2001-2010 Y FRACCION 2010-2011:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

   Así mismo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 ejusdem, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Vacaciones Bono Vacacional

   03/12/2001 al 03/12/2002 15 7

   03/12/2002 al 03/12/2003 16 8

   03/12/2003 al 03/12/2004 17 9

   03/12/2004 al 03/12/2005 18 10

   03/12/2005 al 03/12/2006 19 11

   03/12/2006 al 03/12/2007 20 12

   03/12/2007 al 03/12/2008 21 13

   03/12/2008 al 03/12/2009 22 14

   03/12/2009 al 03/12/2010 23 15

   03/12/2010 al 30/11/2011 (11M) 10.42 7.8

   ASI SE DECIDE.

   El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario devengado por el actor, es decir, el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 023, de fecha 24 de febrero del año 2005, que se pronunció al respecto de la siguiente manera:

   “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Fin de la cita).

   Por cuanto no consta en autos los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer el ultimo salario normal, es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

   …………..Omissis………….

4. UTILIDADES 2002-2010 Y FRACCION 2001 Y 2011:

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   . (Fin de la cita).

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Días Utilidades

   03/12/2001 al 31/12/2001 (1M) 0

   01/01/2002 al 31/12/2002 15

   01/01/2003 al 31/12/2003 15

   01/01/2004 al 31/12/2004 15

   01/01/2005 al 31/12/2005 15

   01/01/2006 al 31/12/2006 15

   01/01/2007 al 31/12/2007 15

   01/01/2008 al 31/12/2008 15

   01/01/2009 al 31/12/2009 15

   01/01/2010 al 31/12/2010 15

   01/01/2011 al 30/11/2011 (11M) 13.75

   Y ASI SE APRECIA.

   Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora en el periodo respectivo; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, ( de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

   …………..Omissis………….

5. - INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

   En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

6. - INDEXACION MONETARIA:

   Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

   No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo………..” Fin de la cita.

   Frente a la anterior resolutoria, la parte accionada ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

   Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, la parte accionada argumentó en apoyo de su recurso:

   1) Que la relación que la unió con el actor era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos.

   2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende del contrato de cuenta en participación y de sus sucesivas prorrogas suscritos con la hoy accionante.

   3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral.

   Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión del accionante.

   4) Que debe el juzgador atenerse a la voluntad de las partes, en el sentido de unirse por una relación de índole mercantil.

   5) Que mal puede condenarse al pago de derechos laborales a contar del año 2001, pues ésta –la accionada- se constituyó registralmente en fecha 29 de Octubre del 2004 (vid folios 84 al 92 Pieza Separada No. 1)

   Establecidos los términos del recurso de apelación expuesto por la demandada, este Tribunal procederá a la revisión en la medida del agravio denunciado sólo por la parte accionada SALON DE BELLEZA FELS,C.A, en aras del principio tantum devoluntum quantum appelatum, por lo cual, queda fuera del conocimiento de esta Alzada la revisión a favor de la actora respecto a lo expuesto en esta Instancia, ni lo reclamado y no acordado por el A Quo.

   Corolario con lo expuesto cabe destacar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (JOSEFINA ANGULO DE FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A), de fecha 26 de febrero 2008, cito:

   …….............Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación…….

   . (Fin de la cita)

   Al no haber recurrido la actora del fallo de la Primera Instancia, debe entenderse que se conformó con el dispositivo de la decisión, y por ende irrevisable en su provecho.

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   LIBELO DE DEMANDA (Folios 01-15):

   Alega la actora en apoyo de su pretensión:

   - Que ingresó a laborar mediante un contrato verbal para la sociedad mercantil Sandro “Salón de Belleza Fels, C.A”, en fecha 03 de diciembre de 2001, como estilista.

   - Que a partir del 23 de mayo de 2005, el patrono le obligó a afirmar un Contrato “Leonino” de Cuentas En Participación, cuyo objeto era “explotar el negocio de peluquería, manicure y cosmetología”, a los clientes de dicho salón de belleza.

   - Que el mencionado contrato sólo tenía como trasfondo simular una relación mercantil para evadir las obligaciones que significan una relación laboral formal.

   - Que cumplía con una jornada de trabajo que superaba las ocho (8) horas establecidas en la Ley laboral.

   - Que a mediados del mes de septiembre de 2011, la entidad de trabajo comenzó a acosarla para que firmara un nuevo contrato, pero que le obligaba a constituir una firma personal para continuar de manera fraudulenta evadiendo las obligaciones laborales.

   - Que realizaba en beneficio de la demandada determinadas actividades que evidencian una prestación de servicio, actividades que se concretaban en lo siguiente: prestaba y ejecutaba de manera personal, con sus habilidades como estilista todos los servicios relacionados con la profesión, y en general todos los servicios relacionados con la estética personal, en forma exclusiva para la demandada.

   - Que cobraba sus salarios a través de facturas que Salón de Belleza Fels, C.A, le obligó a imprimir, hasta el momento en que fue despedida de manera injustificada.

   - Que el precio que la entidad de trabajo cobraba a los clientes atendidos por ella y por los servicios que ella les prestaba eran determinados y cobrados por la demandada con sus facturas, el salario-comisión era disfrazado o simulado como “cuentas de participación”, toda vez que le hicieron firmar un contrato leonino, donde supuestamente era accionista y por lo tanto no tenía salario.

   - Que los verdaderos salarios le eran cancelados semanalmente con cheques girados contra la cuenta corriente de la demandada.

   - Que en cuanto a la jornada de trabajo y horario de atención al público esta era de lunes a lunes y supuestamente de 10 a.m a 7: 00 p.m, pero dicho horario jamás se respetó, por cuanto la naturaleza de las actividades del Centro Comercial hacía que por imposición del patrono laboraran hasta las 9:00 p.m.

   - Que el trabajo realizado por ella, era hecho bajo la estricta supervisión del patrono quien a su vez estaba pendiente de controlar la disciplina dentro del local, por lo cual, no podía establecer cambios ni en el estilo, ni en la forma si no era aprobado y autorizado por el patrono.

   - Que no podía ausentarse del puesto de trabajo sin el consentimiento de su patrono por cuanto era amonestada por indisciplina, vale decir que no era autónoma en el mismo.

   - Que en cuanto a las inversiones, que la entidad de trabajo realizaba, estas eran, entre otras, el local comercial donde prestaba el servicio, los muebles y sillas, el pago de los servicios de lo que estaban dotado el inmueble, vale decir, luz, teléfono, agua y condominio, así como el pago de la patente de industria y comercio.

   - Que debía respetar las condiciones establecidas por “Salón de Belleza Fels, C.A, con relación al uso del uniforme, así como los productos que se utilizaban para prestarle servicio a los clientes del patrono, estos tenían que ser de la marca y calidad que el patrono determinara.

   - Que en cuanto a la Asunción de ganancias y pérdidas, era la entidad de trabajo la que las disfrutaba o asumía, ya que en el tiempo que laboró para ella nunca se le canceló cantidad alguna por concepto de ganancias o utilidades, sólo se limitaban a cancelarle su salario semanalmente.

   - Que durante la relación de trabajo no disfrutó de vacaciones correspondientes ni se le cancelaron los montos inherentes a las mismas.

   - Que obtuvo en su ultimo año efectivo de labores para la demandada, un ingreso correspondiente de BOLIVARES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.143.395,52), lo que a su vez representa un salario mensual de Bolívares ONCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.11.949,60) y un salario diario de BOLIVARES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.398,32), que constituye el ultimo salario diario devengado por ella.

   - Que ha dicho salario ha de imputarse las alícuotas correspondientes a la participación en los beneficios de la entidad de trabajo o utilidades y el Bono vacacional, salario integral que en el último año de labores asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL TESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVAES (Bs.171.367).

   OBJETO DE LA PRETENSION

   - Fecha de ingreso: 03 de diciembre de 2001.

   - Fecha de egreso. 30 de noviembre de 2011.

   - Tiempo de servicio: 10 años, 1 mes y 27 días.

   - Reclama el pago de la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 430.338,72); equivalente a:

1. ANTIGÜEDAD: 657 días, la cantidad de Bs.: 119.093,47.

2. COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD: 75 días, la cantidad de Bs. 29.874,00.

3. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: la cantidad de Bs. 88.996,10.

4. VACACIONES ANUALES: 135 días, la cantidad de Bs. 20.046,02.

5. VACACIONES FRACCIONADAS, AÑO 2011: Bs.8.763, 04.

6. BONO VACACIONAL ANUAL: 63 días, la cantidad de Bs. 9.354,81.

7. VACACIONES DÍAS ADICIONALES ANUALES: 36 días, la cantidad de Bs. 8.520,75.

8. BONO VACACIONAL ADICIONAL ANUAL: 33 días, la cantidad de Bs.: 8.520,0.

9. UTILIDADES ANUALES: 135 días, la cantidad de Bs. 20.046,02.

10. UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011: Bs. 5.476,90.

11. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: 150 días, la cantidad de Bs.59.748, 00.

12. PREAVISO: 90 días, la cantidad de Bs. 35.848,80.

    CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 176 al 189).

    La representación judicial de la demandada a los fines de enervar la pretensión de la actora esgrimió a su favor:

    Hechos admitidos:

     La prestación de servicio personal por parte de la actora.

    Hechos negados:

     Tanto los hechos como el derecho en que se fundamenta la pretensión.

     La existencia de la relación laboral.

     La fecha de inicio y terminación de la prestación de servicio.

     El Horario de trabajo indicado por la actora.

     El Salario que dice –esta- percibió.

     Que la actora haya sido despedida.

     Los conceptos y montos demandados.

    Hechos alegados:

     Opone como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de su representada-Salón de Belleza Fels, C.A-, para sostener el presente juicio como la actora MARALIS ROJAS para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes no existió contrato de trabajo, la única vinculación existente entre éstas fue netamente mercantil formalizado el negocio jurídico cierto entre las apartes a través de un contrato de cuentas en participación suscrito en fecha 02 de mayo de 2005.

     Que su representada es una franquiciada de la marca “SANDRO”, tal y como se evidencia del contrato de franquicias promovido junto con el escrito de prueba marcado con la letra “E”.

     Que en el mes de octubre de 2005, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de Peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo “SANDRO”, para explotar el negocio de peluquería.

     Que el contrato de franquicia establece que por tratarse su representada de una franquiciada de la marca SANDRO, no puede en lo absoluto vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral, con ninguna otra empresa que explote dicha marca, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marcada reconocida en el ramo del negocio que se explota.

     Que se su representada fue constituida el 29 de octubre de 2004, siendo desde la mencionada fecha cuando comienza a tener actividad comercial de acuerdo a su objetivo, vale decir, inicia a explota el ramo de la peluquería.-

     Alega que entre su representada y la actora la única vinculación que existió fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un Contrato de Cuentas de Participación suscrito en fecha 02 de mayo de 2005, debidamente autenticado.

     Que en fecha 31 de diciembre de 2007, deciden resolver el mencionado contrato y proceden a formar un nuevo contrato de Cuentas de Participación en fecha 02 de enero de 2008.

     Que el contrato de Cuenta de Participación demuestra que ambas partes de mutuo y amistoso acuerdo convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de Peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.

     Que en cuanto a la distribución de las ganancias la ciudadana MARALIS ROJAS, en su condición de participante ejerce su oficio o profesión (peluquera) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual ella obtuvo inicialmente un 60%, y luego en el mes de diciembre de 2009 un 55%, sobre la producción que él hacía por el servicio prestado a sus clientes, quedando a favor de la sociedad la diferencia del 40%, y luego el 45%, vale decir, que la mayor ganancia la percibe la actora.

     Que la demandante de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas de participación, asume el deber, de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 8%, el cual consistía en aportar para cancelar los gastos que conlleva el negocio como todo lo relacionado con papelería etc., a la administración J40,C.A, empresa encargada de llevar el negocio existente entre las partes, y el impuesto municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante en razón de estar consciente de cuál era el tipo de la relación existente entre ella y su representada.

     Que su representada aporta: en primer lugar, el buen nombre y reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquicia de dicha marca, así como el local y los servicios de los que está dotada.

     Que debido a que se trata de una relación mercantil de cuentas de participación, en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad, se establece que la obligación de pago del impuesto al valor agregado (IVA), que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/ o prestación de servicio, queda en cabeza de la actora y de su representada (La participante y la sociedad), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia.

     Que dicho contrato se ejecutó entre las partes hasta el 30 de noviembre de 2011, fecha en la cual la actora de manera unilateral finaliza con el negocio que mantuvo con su representada.-

     Que mientras se ejecutó el contrato de Cuentas de Participación, tanto como la actora como su mandante se distribuían las ganancias del negocio reflejado inicialmente en un 60% y luego en el mes de diciembre de 2009 un 55% para la actora y un 45% para su poderdante, al final de cada semana se repartía parte de la ganancia obtenida, y posteriormente la actora presentaba la factura mensual a su mandante, reflejando el monto de participación en el negocio del 55% de la ganancia lograda en referido mes ( calculada sobre la base de producción mensual que la actora ejecutaba).

     Que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestarles servicios profesionales e independientes a sus clientes son de su exclusiva propiedad, tales como: secador, tijeras, cepillos, planchas, ganchos, brochas, entre otros, son adquiridos por ella, con dinero de su propio peculio.

     Que no había una supervisión o instrucciones por parte de su representada, cuando la actora atendía a sus clientes.

     Que la actora siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión alguna por parte de su representada.

     Que no se verificaban los elementos componentes de la relación de trabajo, debido a la inexistencia de salario, subordinación y ajenidad.

     Que en el supuesto negado que el Tribunal declare improcedente la falta de cualidad alegada por su representada, menciona que la actora señala como fecha de inicio el 03 de diciembre de 2001 y en base a la referida fecha reclama la cantidad de Bs.430.338,72, por concepto de prestaciones sociales y demás derechos laborales - rechazados en el presente escrito-, “que su mandante y la actora se vinculan es a partir del 02 de mayo de 2005, según contrato mercantil suscrito entre las partes así como de las facturas presentadas a su mandante para el cobro”.

    DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

    A los fines de precisar la distribución de la carga de la prueba surge pertinente transcribir pasajes contenidos en la sentencia Nº 318 de fecha 22/04/2005. (JOSÉ C.M.M. v.s PANAYOTIS ANDRIOPULOS KONTAXI dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

    …….(…..) La Sala observa:

    …………….., esta Sala en sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, ha sostenido que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos……………..

    ………………………..

    …………………La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    ……………………

    ………………….De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

    ........................Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen…………….….

    Fin de la cita.

    En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

    HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

    1) La prestación de un servicio personal por parte de la actora.

    HECHOS CONTROVERTIDOS.

    La existencia –entre las partes- de una relación mercantil, ajena a lo laboral, carga probatoria ésta que corresponde a la accionada.

    Por su parte debe la actora demostrar que la demandada a contar de Diciembre del 2001 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho.

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    Dada la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, corresponde a ésta demostrar que la vinculación que la unió con la accionante era de naturaleza mercantil, toda vez que como se anotó en líneas precedentes “………….el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

    Por tanto debe la accionada evidenciar que venía relacionándose mercantilmente con el actor desde el 02 de mayo de 2005.

    En el caso de autos obra a favor de la accionante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley del Trabajo -vigente a la época-

    En este orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Mayo del 2011 (No. 509. T.G.D.D., A.M.T.D.D.M. Y J.D.G., actuando en su condición de causahabientes del ciudadano A.D. CARRASQUERO (+), contra la sociedad mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS DITECH, S.A.) resolvió., cito:

    …………….Para decidir, se observa:

    ……………….El Juez de la recurrida determinó que las constancias de trabajo no habían sido desechadas, en virtud de que su valor probatorio no fue enervado, y con base en el principio de favor, previsto en el numeral tercero del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció el hecho de la continuidad laboral.

    …………………..Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en sus artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

    ……………………..

    ……………………..El artículo 65 de la citada Ley Orgánica, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y el que lo recibe. Dicha norma dispone:

    Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

    …………………Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre el patrono quien debe tratar, con medios probatorios de desvirtuarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.

    ……………………..

    ……………………..Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, todo amparo de la Ley.

    ………………………..

    ………………….El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la relación laboral: presunción de continuidad de la relación de trabajo (ex: artículo 9).

    …………………………..Con sujeción a lo antes dicho, el trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso, la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación laboral.

    …………………………….

    ……………………..

    ………………………..Con respecto al test de laboralidad invocado por la recurrente, se observa que este tiene como fin principal establecer a través de un haz de elementos indiciarios, cuál es la calificación jurídica que debe dársele a la prestación de un servicio cuando existan lagunas o dudas respeto a si una vinculación contractual existente entre las partes comporta los extremos constitutivos de la relación de trabajo. En ese sentido, resulta de vital importancia establecer los hechos esenciales de la controversia, a través de la apreciación de las pruebas evacuadas por las partes, y en el caso bajo estudio, la parte actora demostró con los elementos probatorios cursantes en autos, la existencia de una relación de trabajo.

    ………………………………….

    …………………….Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, se desestima la presente delación, por cuanto la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho. Así se establece……………………………….(Fin de la cita)

    DE LAS PRUEBAS.

    ACTORA. ACCIONADA.

    1.Documentales

    2.Testigos

    3.Exhibición

    1.Documentales

    2.Exhibición

    3.Informes

    4.Testigos

    VALORACION DE LAS PRUEBAS.

     PRUEBAS DEL ACTOR:

    PRUEBAS QUE SE ACOMPAÑAN A LA DEMANDA

    DOCUMENTALES:

     A los folios 18-27-, reproducciones fotostática de Acta de Audiencia y de Sentencia emanada del Tribunal Cuarto de primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al Expediente Nº.GP02-L-2011-002100, con motivo del juicio incoado por la ciudadana F.Y.C.C. contra la sociedad de comercio SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.

    o Tales documentales tienen carácter ilustrativo, en consecuencia no son vinculantes para este Tribunal.

     A los folios 28 al 31, Copia fotostática de Contrato de Cuentas de Participación suscrito, por las partes.

    o Autenticado por ante la Notaria Cuarta de V.d.E.C. de fecha 23 de mayo de 2005.

    Del contenido de sus cláusulas se desprende:

    ….. Segunda. DEL OBJETO DEL CONTRATO……………..Ambas partes han resuelto asociarse bajo la figura de un contrato de Cuentas en Participación mediante el cual con el aporte tanto de la sociedad como el participante, se explote el negocio de Peluquería comprendiendo dentro de dicho termino la peluquería propiamente dicha, barbería, manicure, pedicure y cosmetología, participando ambos de las ganancias y de las perdidas del negocio.

    TERCERA: DEL APORTE DE LA SOCIEDAD: La empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: 3.1) El Local comercial donde el PARTICIPANTE preste sus servicios a los Clientes. 3.2) Los muebles y sillas donde el PARTICIPANTE prestará sus servicios a los clientes. El pago de los servicios de los que está dotado el inmueble, vale decir, Luz, Teléfono, agua y condominio. El nombre y reputación de la Marca “SANDRO”.

    CUARTA: DEL APORTE DEL PARTICIPANTE: aportará para el negocio: 4.1) Su industria, derivada de sus condiciones y habilidades como PELUQUERA. 4.2) Aportara su contribución para el pago de los Impuestos nacionales y municipales, vale decir, Patente de Industria y Comercio y gastos administrativos del negocio.

    QUNTA: DE LA PARTICIPACION DE LAS PARTES EN EL NEGOCIO: La sociedad y el Participante convienen en que el participante perciba el sesenta por ciento (60%) del monto producido por éste por el servicio de Peluquería prestado a los clientes, y el saldo del cuarenta por ciento (40%) de l producción del participante corresponderá a la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades o pérdidas del negocio serán liquidadas mensualmente.

    PARÁGRAFO PRIMERO. Por cuanto del servicio de peluquería es prestado directamente por el participante a los clientes, se acuerda que el participante autorice a la sociedad para que en su nombre facture el servicio que en forma personal esta prestando a los clientes, incluyendo en la factura el impuesto al valor agregado (IVA)…

    PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectuarse los pagos de la participación, mensualmente su sumará el monto de lo facturado por El PARTICIPANTE a LOS CLIENTES, y sobre dicha cantidad EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD percibirán el porcentaje aquí establecido. El participante emitirá una factura a la Sociedad para que esta le reembolse el monto de lo cobrado a los clientes más el impuesto al valor agregado en proporción a su participación. Así mismo la sociedad emitirá una factura a cobrar al Participante por gastos administrativos por la gestión de cobranza a los clientes y por aporte a la Patente de Industria y Comercio…

    PARAGRAFO TERCERO: EL PARTICIPANTE pagará todos los meses a la sociedad un porcentaje equivalente al DOS POR CIENTO (2%) del monto producido por este mensualmente por concepto de aporte para el pago de la Patente de Industria y Comercio por la explotación del negocio de la sociedad debe enterar a la Alcaldía de la jurisdicción en la cual se encuentre ubicado el local comercial.

    OBLIGACIONES DEL PARTICIPANTE:…….vuelto al folio 70 En razón de de que la sociedad es una FRANQUICIA de la marca “SANDRO”, EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES, debiendo pagar el precio de los mismos a LA SOCIEDAD, autorizando a esta última a descontar del monto de participación en el negocio, cualquier deuda pendiente por tal concepto.

    OCTAVA: DURACION DEL PRESENTE CONTRATO: Se conviene que el presente contrato de Cuentas en Participación tendrá una duración de un (01) año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de ambas partes.

    NOVENA: EL PARATICIPANTE con el objeto de garantizar que dará un uso adecuado a las instalaciones del local comercial, mobiliarios y equipos aportados por LA SOCIEDAD, autoriza a esta última para que retenga del monto neto a recibir mensualmente por el PARTICPANTE, la cantidad de CIEN MIL BOLIVAES CON 00/100 CTM. (Bs.100.000, 00), que servirá para garantizar que al final del presente contrato los muebles y equipos utilizados por el PARTICIPANTE serán devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento. Dicha suma de dinero será devuelta a EL PARTICIPANTE al final del contrato solo en caso de que los bienes y mobiliarios utilizados por el participante se encuentren a satisfacción de la sociedad, en caso contrario, dicha suma de dinero será utilizará por LA SOCIEDAD para reparar los daños, en el entendido que la suma retenida en calidad de garantía no generará intereses.

    El Tribunal los valora a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil, pues lejos de ello del contenido de las cláusulas referentes a las obligaciones del participante y de la sociedad, se aprecia una marcado control en la gestión del las actividades de la actora (participante) por parte de la accionada (la sociedad)- (Vr. g EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES) (LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales esté dotado el mismo). Y así se decide.

     Al folio 32, Copia de Cheques girados contra la entidad mercantil Banesco, Banco Universal, en los cuales se observa como titular de la cuenta Nro. 0134-0350-39-3501025312, al SALON DE BELLEZA FELS, C.A y como beneficiario de las cantidades que en ellas se reflejan a la ciudadana MARALIS ROJAS PÉREZ.

    o Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

     A los folios 33, Facturas a nombre de Maralis Rojas, (Peluquera), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A.

    • Instrumentos privados se desechan de proceso por cuanto no aportan elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.

     Al folio 34, Comprobante de Retención, donde se observa a la demandada como agente de retención: periodo 01 de enero a diciembre 2008, y como contribuyente a la actora.

     Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    PRUEBAS PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA PRIMIGENIA. Escrito de pruebas folios 64-66.

     A los folios 67 al 71, cursa, marcado “A”, Copia fotostática de Contrato de Cuentas de Participación, suscrito por las partes, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia- Estado Carabobo, en fecha 23 de mayo de 2005.

    o Se reproduce su valor probatorio al ser adminiculado a la documental que cursa del folio 28-31 de la pieza principal.

     Del folio 72-82, marcado “B”. Documento constitutivo de Firma Personal.

    • Documento privado apocrifito, en consecuencia se desecha del proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica. Y así se decide.

     A los folios 84-112, marcados “C”, numerados del 01-29, Tickets de caja.

     Documentos privados apocrifitos, en consecuencia se desechan de proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica, en este orden de idea quien decide, discrepa de la valoración dada por el Juez A quo. Y así se decide.

     A los folios 113 al 116, cursan marcados “D”, numerados del 01-03, Copias de Cheques girados contra la entidad mercantil Banesco, Banco Universal, en los cuales se observa como titular de la cuenta Nro. 0134-0350-39-3501025312, al SALON DE BELLEZA FELS, C.A y como beneficiario de las cantidades que en ellas se reflejan a la ciudadana MARALIS ROJAS PÉREZ.

    o Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

     A los folios 117-147, marcados “E”, numerados del 01-30, Legajos de Facturas, a nombre de Maralis Rojas, (Peluquera), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A, en el contenido de las mismas se indica: “Participación a pagar según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes del 60% del servicio prestado a los clientes en los periodos que en ellas se menciona; así mismo se evidencia la retención del impuesto al valor agregado, (IVA).

    o El Tribunal valora dichas instrumentales a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica. Y así se decide.

     A los folios 149-158-, marcados “F”, numerados 01-10- reproducciones fotostática de Acta de Audiencia y de Sentencia emanada del Tribunal Cuarto de primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al Expediente Nº.GP02-L-2011-002100, con motivo del juicio incoado por la ciudadana F.Y.C.C. contra la sociedad de comercio SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A.

    o Se adminiculan a las documentales cursantes a los folios 18-27- de la pieza principal, por lo que se reproduce su valor probatorio.

    o

     A los folios 159-161, marcados “G”, numerados del 01-02, Comprobantes de Retenciones, donde se observa a la demandada como agente de retención: periodo 01 de enero a diciembre 2008 y 2009, y como contribuyente la actora.

    o Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

    TESTIMONIALES-

     El Tribunal A quo al folio 329 de la Sentencia objeto de análisis, dada la incomparecencia de los testigos: MILMA T.P.P.,- P.A.B.A. y A.J.M.O., declaró desierta dicha probanza.

    Exhibición:

    La demandante, solicita a la demandada exhiba las documentales siguientes:

    1. Originales de los Comprobantes de Retenciones de impuesto sobre la renta, cuya copia fue promovida y consignada en el capitulo II del presente escrito.

    2. Recibos de la Caja registradora desde el 03 de diciembre de 2001, hasta el 30 de noviembre de 2011.

    3. Patente de Industria y Comercio de la demanda.

    4. Recibos con los cuales se le cancelan los salarios a la trabajadora.

     En cuanto a los originales de los comprobantes de retenciones, Tales documentales no fueron exhibidos, empero adminiculados a las documentales cursante a los folios 160-161, se reproduce su valor probatorio; en este orden de idea, el Tribunal difiere de la apreciación del Juez A quo.

     En relación a los recibos de caja, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se aportó los datos acerca del contenido de los mismos, ni la prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se haya en poder de la demandada.

     En relación a la patente de Industria y comercio, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo, en virtud de que no se aportó los datos acerca del contenido de la misma.

     En cuanto a los recibos de pago, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se aportó los datos acerca del contenido de los mismos. Y así se decide.

     PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

    (Folios 166-175 de la pieza separada Nº.1)

    1. Documentales:

    Pieza separada Nº.1.

     A los folios 03 al 06, marcados “A1”, cursa en Original Contrato de Cuenta de Participación, suscrito por las partes:

    Autenticado por ante la Notaria Cuarta de V.d.E.C., de fecha 23 de mayo de 2005; se reproduce su valor probatorio al ser adminiculado a las documentales insertas a los folios 28-31, y marcado “A” a los folios 68-71, ambas documentales de la pieza principal.

    El Tribunal valora dichos documentos a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - empero tales instrumentos en modo alguno demuestra per se una relación mercantil –

     A los folios 7-11 y cursan, marcados “A2-A6“”, en Originales Contratos de Prorroga suscritos por las partes, en el orden que se indica a continuación:

    a) En fecha 24 de mayo de 2006;

    b) En fecha 08 de junio de 2007;

    c) En fecha 05 de junio de 2008;

    d) En fecha 11 de junio de 2009;

    e) En fecha 13 de julio de 2010;

    Mediante los cuales, las partes acuerdan prorrogar el contrato de cuentas de participación autenticado en fecha 23 de mayo de 2005, por ante la Notaria Cuarta de V.d.E.C., por un año.

    Se observa, en dichas documentales, que la demandada hace entrega en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Novena del mencionado contrato, de un Cheque por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000, 00), a la fecha de suscripción de cada contrato, en calidad de reembolso por el depósito entregado por la actora, en garantía de conservación de los bienes utilizados por ella, durante la vigencia del mencionado contrato.

    El Tribunal valora dichos documentos a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - empero tales instrumentos en modo alguno demuestra per se una relación mercantil -

     Cursan a los folios 12-83, legajos de facturas marcadas del “B2-B73”, emitidas por MARALIS N ROJAS P, en la que se indica como cliente a la demandada, Salón de Bellas Fels, C.A, de cuyo contenido se aprecia una participación a pagar según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes, entre le 60 % y el 55% del servicio prestado a los clientes; así mismo se evidencia la retención del impuesto al valor agregado, (IVA), entre los periodos comprendidos desde el 3 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2008; y del 31 de diciembre 2008 al 31 de diciembre de 2010; del 28 de febrero de 2011 al 30 de noviembre de 2011.

    El Tribunal valora dichas instrumentales a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica. Y así se decide.

     Cursan a los folios 84-92, marcadas “C-1 y C2”, Copia fotostática de Acta constitutiva y registro de información fiscal (RF) de la entidad mercantil Salón De Belleza Fels, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el N0.25, Tomo 89-A.

    Tales documentales evidencian la constitución de dicha entidad de trabajo. El Tribunal le otorga valor probatorio dado que su eficacia no fue enervada en su oportunidad por la actora. Y así se decide.

    Debió demostrar la actora que la demandada a contar de Diciembre del 2001 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho, probanza ésta que no aportó.

     Cursan a los folios 93 al 132, en copias fotostáticas Legajos de Facturas marcadas del “D1” al “D40”, donde se aprecian los aportes o descuentos realizados a la actora según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes, observándose los siguientes aportes:

    a) Un 8 % por concepto de gastos administrativos.

    b) El 2% por concepto de pago de la Patente de Industria y Comercio.

    El Tribunal valora dichas instrumentales a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    a) Cursan a los folios 133 al 150, marcado “E”, en copia fotostática de Contrato de Franquicia, suscritos entre Central de Franquicia 3747, C.A y la entidad de Trabajo Salón de Belleza Fels, C., autenticado por ante la Notaria Quinta de V.d.E.C..

    El Tribunal la desecha dado que el mismo no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.

    b) Cursan a los folios 151 al 15, marcado “F”, en copia fotostática de Contrato de Servicios, suscrito entre Central de Franquicia 3747, C.A y la sociedad de comercio ADMINISTRADORA J 40, C.A.

    El Tribunal lo desecha dado que el mismo no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.

    2. Exhibición:

    La demandada, solicita a la actora exhiba las documentales siguientes:

    c) Originales de las Facturas presentadas al cobro por su representada a la actora, correspondiente a los meses de junio de 2006, hasta septiembre de 2009, donde consta que la actora pagaba el 8% por concepto de gastos administrativos y 2% como aporte al pago de Patente de Industria y Comercio.

    Tales instrumentales no fueron exhibidos, en consecuencia se tienen por exactos las cursantes a los folios 93-132, por tanto como cierto su contenido. Y así se decide.

    3. Informes:

    1. Al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Consta a los folios 232 al 265, de la pieza principal, sus resultas mediante la cual se pudo constatar:

    a. Que la ciudadana MARALIS ROJAS P, se encuentra inscrita bajo el Nº. RIF. V.- 12035415-5.

    b. Que la mencionada ciudadana presentó declaraciones de Impuesto al valor Agregado de los periodos fiscales Mayo, Junio, Julio, Septiembre a Diciembre 2005; Enero, Febrero, Septiembre a Diciembre 2006; Mayo 2007 y Diciembre de 2008, de forma electrónica de las cuales anexa copia, los periodos fiscales Agosto 2005, Marzo a Agosto 2006; Enero, Marzo, Abril, Junio a Diciembre del año 2007; Enero, a Noviembre de 2008; de Enero a Septiembre de 2009.

     Se le otorga valor probatorio a dicho informe de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez la parte a quien se opuso no lo objeto en la oportunidad debida. Y así se decide.

    2. A Administradora J40 C.A, en la audiencia de juicio desistió de dicha probanza, lo cual fue aceptado por la parte actora.

    4. Testigos.

    Se declaró desierto el acto dado la incomparecencia de los ciudadanos Franklin G Becerr4a Torrealba, Dailer K. F.S. e I.A.d.M., a la audiencia fijada para oír sus deposiciones, tal como consta de la reproducción audio visual.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

    Por la forma como quedó trabada la litis se aprecia que la accionada fundamentó su recurso en las siguientes argumentaciones:

    1) Que la relación que la unió con la actora era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos.

    2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende de los contratos de cuenta en participación suscritos con la hoy accionante.

    3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral. Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión de la accionante.

    4) Que debe el juzgador atenerse a la voluntad de las partes, y del actor en el sentido de unirse por una relación de índole mercantil.

    5) Así mismo argumentó la representación judicial de la demandada en la contestación de demanda que, “…………es imposible que haya comenzado la relación el día 03/12/2001, toda vez que a esa época no estaba constituida, por cuanto fue inscrita registralmente en fecha 29/10/2004

    Al respecto se observa:

    DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES.

    Antes de entrar al análisis de los aspectos de hecho y de derecho que servirán de base a los fines de que este Tribunal forme criterio, surge pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de Marzo del 2010 (Exp. AA60-S-2009-000295), cito:

    ………..Además de lo anterior, las sociedades mercantiles Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A. alegan el error en los motivos, conforme con la doctrina de esta Sala, contenida en sentencia Nº 133 del 5 de marzo de 2004, debido a que el juez presumió la existencia de una relación laboral por la supuesta inactividad probatoria de las codemandadas; no obstante, fueron innumerables los elementos probatorios promovidos por las empresas a fin de demostrar la naturaleza mercantil de la relación, entre los que señalan los contratos de cuentas en participación, las facturas y las actas constitutivas de las empresas……………

    ……………… Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2008, el actor alegó que el 16 de julio de 2001, comenzó a prestar servicios como peluquero profesional para la peluquería Sandro, ubicada en el centro comercial Sambil de Margarita. Al principio, la empleadora era la sociedad mercantil Sandro C.A. (en escrito de subsanación, explicó que “Sandro no existe como persona jurídica, constituye una marca registrada”), pero después, todo el personal fue obligado a firmar contratos de “cuentas en participación” con diferentes empresas del mismo grupo: Team Estilist C.A., Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A., con el propósito de evadir obligaciones laborales.

    Específicamente, el actor alegó que fue obligado a firmar los referidos contratos, los días 27 de julio y 5 de octubre de 2004, y 3 de agosto de 2005, con la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas C.A.

    ………….Señala que la relación laboral se prolongó durante 6 años, 4 meses y 15 días, devengando como último salario la cantidad de Bs. F. 113,24 diarios (en escrito de subsanación que cursa en los folios 18 y 19 de la 1ª pieza, el actor indica los salarios percibidos en cada período); además, laboró todos los días domingos (en total, 331). No obstante, durante dicha relación la empresa en que prestó sus servicios (Salón de Belleza Caritas C.A.) se negó a pagarle los beneficios que le correspondían, ni siquiera los días de descanso semanal, ni fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque supuestamente la relación era de carácter mercantil.

    ……………

    En consecuencia, reclama el pago de: 1) Bs. F. 36.598,94 por concepto de prestaciones sociales; 2) 105 días de salario por vacaciones vencidas; 3) Bs. F. 905,92 por concepto de vacaciones fraccionadas; 4) Bs. F. 6.454,68 por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado; 5) Bs. F. 16.986,00 por concepto de indemnización por despido injustificado; 6) Bs. F. 6.794,40 por indemnización sustitutiva del preaviso; 7) Bs. F. 37.482,44 por días de descanso semanal no cancelados; 8) Bs. F. 11.333,50 por concepto de utilidades; 9) Bs. F. 7.863,33 por intereses sobre prestaciones sociales; y 10) la corrección monetaria. Estima la demanda en Bs. F. 126.966,46.

    Por su parte, las sociedades mercantiles Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A. –mediante sendos escritos– destacaron que, a través de un contrato de franquicia, cada una de ellas adquirió los derechos de licencia para explotar la marca Sandro, quedando obligadas, cada una, a operar la tienda bajo determinados parámetros de calidad, horario, uniforme y procedimientos; asimismo, los mencionados contratos establecen que la franquiciada no puede “vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral” con ninguna otra empresa que explote esa marca, de modo que se trata de empresas o fondos de comercio independientes, que sólo tienen en común el uso de la marca y el manual operativo de la misma.

    Niegan que haya existido una relación laboral entre cada una de esas empresas y el demandante, por lo cual oponen la falta de cualidad de éste para intentar el juicio, y de ellas, para sostenerlo.

    Salón de Belleza Caritas C.A. señala que ella y el actor suscribieron un contrato de cuentas en participación, el 27 de julio de 2004, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, distribuyéndose tanto las ganancias como las pérdidas.

    ……………..Así, el actor, con la condición de participante, ejerce su oficio de peluquero directamente con sus clientes, obteniendo un 60% del dinero que les cobra, y quedando a la empresa la diferencia del 40%. Además, en virtud del mencionado contrato el actor asumió la obligación de aportar su industria a la explotación del negocio y de contribuir con los gastos administrativos de éste, en un 8%, y con el impuesto municipal de patente de industria y comercio, en un 2%. Por su parte, la empresa aporta la marca Sandro, el local y los servicios. El pago del IVA corresponde a ambas partes, en proporción a la ganancia que recibe cada una. Asimismo, en el contrato se previeron cláusulas penales para los casos de resolución anticipada, que fue lo que ocurrió en el presente caso, en que el actor resolvió el contrato en diciembre de 2007, cuando su vigencia se extendía hasta agosto de 2008.

    Añade Salón de Belleza Caritas C.A. que los instrumentos básicos que el demandante utilizaba para prestar el servicio le pertenecían, pues los compraba con dinero de su propio peculio. Además, afirma que la empresa le retenía el 3% por el servicio prestado, a fin de cancelarlo al Seniat. Asegura que la relación no era laboral, porque las partes habían suscrito un contrato mercantil de cuentas en participación; porque la empresa no recibía el servicio por parte del actor, ni le daba instrucciones, ni le fijaba un horario; y porque la empresa nunca le pagó salarios como contraprestación, sino que el actor le cobraba a la empresa el 60% de las ganancias del negocio. Destaca que si bien el actor alegó haber comenzado a prestar servicios el 16 de julio de 2001, esa empresa (Salón de Belleza Caritas C.A.) se constituyó el 13 de abril de 2004, y en el mes de julio de ese año, se firmó el contrato antes referido, el cual fue resuelto de forma unilateral por el demandante, en diciembre de 2007.

    ……………….

    ……………..

    Determinado lo anterior, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la existencia o no de una relación laboral, y por consiguiente, la procedencia o no de las acreencias laborales que se reclaman, así como el monto de cada uno de ellos.

    ……………. Por otra parte, en lo que respecta a la codemandada Salón de Belleza Caritas, C.A., se advierte que esta empresa opuso como defensa la falta de cualidad para sostener el juicio, en virtud de la naturaleza mercantil del servicio prestado por el ciudadano G.C.A.H., con lo cual admitió la prestación del servicio personal, aunque objetando su naturaleza laboral. Por lo tanto, resulta aplicable, a favor del demandante, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, correspondiendo a la empresa codemandada desvirtuar el carácter laboral del servicio prestado.

    En este orden de ideas, se constata que la mencionada empresa Salón de Belleza Caritas, C.A. produjo en autos, con el propósito de desvirtuar el carácter laboral del vínculo existente entre las partes, el documento original donde se plasmó el contrato de “cuentas en participación”, celebrado entre esa empresa y el demandante, el 27 de julio de 2004. De la prueba documental mencionada se desprende que la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. y el ciudadano G.C.A.H. –denominadas para los efectos del contrato “La sociedad” y “El participante”, en su orden–, suscribieron un contrato de “cuentas en participación” mediante el cual la empresa, a través de la explotación de la franquicia de la marca comercial Sandro, reconocida en el ramo de peluquería, convino asociarse con el actor, en su condición de barbero profesional, para la explotación de dicho negocio.

    De la lectura íntegra del contrato de “cuentas en participación” suscrito entre las partes, observa esta Sala que la empresa aportaba el local comercial, los bienes muebles allí existentes, con los cuales el actor atendía a los clientes, el pago de los servicios públicos, el pago –compartido– de los impuestos municipales y “el nombre y reputación” de la marca Sandro; por su parte, el demandante se obligaba a aportar “su industria”, contribuir al pago de la patente de industria y comercio (con un 2 % sobre el monto mensual producido), y de los gastos administrativos del negocio (con un 8 % de su producción mensual), además de resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca Sandro, prestando su oficio a plena satisfacción del cliente, cumplir el horario de atención al público, usar el uniforme asignado, no divulgar los secretos comerciales de la marca Sandro, no competir deslealmente, adquirir únicamente de la empresa los productos requeridos para prestar su servicio a los clientes, otorgar un depósito mensual de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) a efectos de garantizar el estado de mantenimiento y funcionamiento de los bienes muebles asignados y equipos utilizados por el actor para la prestación del servicio, dinero que sería reintegrado una vez finalizado el contrato.

    …………Asimismo, respecto a la participación de los beneficios, se estableció que el actor percibiría el sesenta por ciento (60%) sobre el monto producido por el servicio prestado a los clientes, y la empresa percibiría el cuarenta por ciento (40%) restante, liquidándose mensualmente las ganancias o las pérdidas del negocio.

    Ahora bien, más allá de las estipulaciones plasmadas en el referido contrato, la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, a saber, ajenidad, dependencia y salario; por lo tanto, determinar la naturaleza de la relación que existió entre las partes exige un análisis previo acerca de la realidad de los hechos. En este sentido, la reiterada jurisprudencia de esta Sala indica que resulta erróneo establecer la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias, conteste con el principio consagrado en el artículo 89, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, si bien no consta en autos que la empresa instruyera al actor acerca de la forma en que realizaría su oficio en el área de peluquería, en el contrato de franquicia celebrado por la empresa Salón de Belleza Caritas C.A., para la explotación de la marca Sandro, la empresa franquiciante le impone ciertas condiciones, como la implementación de un programa de capacitación y entrenamiento “para la franquiciada y el personal y/o participantes en el negocio bajo la figura de Cuentas en Participación, para que estén en aptitud de operar la Tienda (…) de acuerdo con la Tecnología, para que presten una atención competente y especializada a la clientela, así como para mantener el nivel de servicio y calidad de la Tienda (…)” (f. 66, 2ª pieza del expediente), de donde se desprende que el actor no podía desempeñar su actividad libremente, de acuerdo con sus conocimientos, sino que debía cumplir con ciertos parámetros que le eran instruidos.

    ………… En cuanto al tiempo de trabajo, el actor no alegó una jornada específica, pero en el contrato de “cuentas en participación” se establece como obligación del actor el cumplimiento del horario de atención al público, el cual, por presunción hominis, debe coincidir con el horario fijado por la franquiciante, al que se obliga la empresa franquiciada en el contrato de franquicia. Adicionalmente, el actor debía utilizar el uniforme que le era asignado.

    Asimismo, según el contrato de franquicia de la marca Sandro, la franquiciante establece el precio de los servicios ofrecidos por la franquiciada, de lo que deriva que no es el actor quien determina el precio a cobrar a los clientes. Con relación a la distribución de esas ganancias entre la empresa y el demandante, las mismas serían liquidadas de forma mensual, en un porcentaje de 60% para el actor frente a un 40% para la empresa; sin embargo, a través de la retención por parte de la empresa al demandante, de un 2% de lo producido por él, supuestamente para contribuir al pago de la patente de industria y comercio; y de un 8%, en apariencia para contribuir con los gastos administrativos, la participación del actor en el monto producido por él mensualmente se reduce a un 50%, frente a la participación de la empresa en un 50%.

    Con relación al suministro de herramientas, materiales y maquinarias con los cuales el demandante prestaba sus servicios a los clientes, se observa que la empresa –constituida como una compañía anónima cuyo objeto social es la explotación del ramo de peluquería, salón de belleza, perfumería, cosméticos y artículos de tocador, es agente de retención del impuesto sobre la renta, según se desprende del informe remitido por el Seniat (f. 128, 3ª pieza)– es propietaria del mobiliario, aportando tanto el local como el mobiliario y los equipos necesarios para la prestación del servicio; y si bien supuestamente se estipuló que el actor aportase los productos que empleaba, al preverse que sólo podría adquirirlos de la empresa –en apariencia, debiendo pagar el precio de los mismos–, en definitiva era ésta la que proporcionaba los productos en cuestión.

    Por lo tanto, una vez analizado el cúmulo probatorio, esta Sala considera que la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. no satisfizo la carga procesal que le correspondía a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del ciudadano G.C.A.H., toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes, en el contrato de “cuentas en participación”, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad, resulta inconducente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, visto que no fue desvirtuada la referida presunción, y que por el contrario, de los elementos probatorios se desprenden indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuenta ajena, bajo dependencia y a cambio de una percepción salarial, esta Sala concluye que el vínculo que unió al demandante con la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. es de carácter laboral…” (FIN DE LA CITA)

    Del análisis de la presente controversia, se aprecia que manifiesta la accionada que no quedó demostrado en autos que el vínculo jurídico que le unió a la actora fuera de naturaleza laboral.

    La actora alega que prestó servicios para la demandada como estilista desde el 03 de diciembre del año 2001

    La parte accionada al dar contestación a la demanda, negó la existencia de un vínculo laboral con la actora; sostuvo que la única vinculación existente fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un contrato de Cuentas de Participación autenticado por ante la Notaria Cuarta de V.d.E.C. en fecha 23 de mayo de 2005, empero señaló que desde el 02 de mayo de 2005, venían relacionados mercantilmente.

    El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época-, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal, presunción ésta que admite prueba en contrario.

    ……..Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….

    La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite –sin equívocos- a la relación o vínculo con un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuirle tal carácter –laboral- entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal para que se active la presunción de laboralidad.

    Observa quien decide que si bien la defensa de la demandada estuvo sustentada en que la actora no era su trabajadora; al admitir una prestación de servicios personal desde el 02 de mayo de 2005, sin que se evidencie de autos ningún medio de prueba que documente un vínculo distinto a lo laboral, lo que hace suponer como cierto los dichos de ésta es decir que la prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse por cuanto la accionada no logró demostrar, aun cuando se hayan recurrido a figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70).

    Con relación a la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, vale decir demostrada la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador considerar la existencia de un vinculo laboral y por admitir dicha presunción legal prueba en contrario, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad.

    En mérito de las argumentaciones anteriores como de las pruebas aportadas al proceso y muy especialmente sobre la defensa de la demandada relacionada al contrato de cuenta en participación y sus prorrogas, tenemos lo siguiente:

    1) En relación a la fecha de inicio de la prestación de servicio.

    Señaló la accionada que es imposible que la relación laboral haya comenzado el 03/12/2001, toda vez que no estaba constituida para esa fecha, ni si quiera funcionaba de hecho, ya que se nace registralmente en fecha 29/10/2004

    A este respecto debió la actora demostrar que la demandada a contar de Diciembre del 2001 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho, probanza esta que no aportó.

    En consecuencia se tiene como fecha de inicio de la relación laboral el día 02 de mayo del 2005, fecha de suscripción del primer contrato.

    2) Los contratos de cuenta en participación no lograron desvirtúan la presunción de laboralidad que existió, pues de su contenido contractual se observó que:

    2.1) La labor se realiza en las instalaciones de la demandada.

    2.2) Que es la demandada quien aporta el local comercial, los muebles y sillas donde la trabajadora realiza su labor

    2.3) Que el servicio era prestado directamente por la actora.

    2.4) Que el monto cobrado a los clientes era reembolsado a la demandada.

    2.5) Que la actora debía sujetarse a unas reglas impuestas por la demanda como es el caso de la imposición de uniformes, horario de atención al público.

    2.6) La utilización exclusiva de los productos.

    2.7) Supuesta garantía de una suma mensual para garantizar que los muebles y equipos utilizados fueran devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento, suma dineraria que sería devuelto al final del contrato de cuenta de participación y de sus prorrogas, lo cual prueba que en este sentido se acuerdan condiciones bajo una subordinación encubierta;

    2.8) Se demostró igualmente que existe una administración que es la que dispone del salón, coordina que el dinero que se genera en el Salón sea administrado por la empresa por cuanto es controlado para su entrega a los estilistas.

    2.9) Que es la demandada quien asume los gastos de servicios que pudiera o puede generar la empresa como servicio de luz, agua, aseo en la que sigue existiendo la presunción de subordinación en el presente asunto.

    2.10) Por otra parte no se evidenció que la actora asuma las pérdidas que se den en el establecimiento.

    Aprecia quien decide que resulta erróneo pretender demostrar la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias.

    Siendo que en la contestación de la demandada la accionada argumentó que la relación entre ésta y la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PERÉZ, fue de carácter mercantil, se invirtió la carga probatoria en demostrar –la demandada- que la misma era de tal naturaleza (mercantil) y no existiendo ninguna probanza que desvirtúen los alegatos de la parte actora, quedan como ciertos los indicados en el libelo de la demanda. Así se decide.

    Se puede concluir con base a la valoración y recorrido de las probanzas que lo que existió entre las partes fue una relación de trabajo encubierta, queriendo ocultarse la verdadera relación laboral que en este tipo de funciones -como estilistas, peluqueros, barberos y otros-, se desempeñan en las mismas instalaciones de la empresa, existiendo por tanto la dependencia y la ajenidad para con la empresa.

    En razón a que ha quedado demostrado que la naturaleza del servicio personal prestado por la actora a la demandada era de naturaleza laboral se declara sin lugar la defensa opuesta. Y así se decide.

    Se condena a la demandada a cancelar a la actora los siguientes montos y conceptos:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108 de la LOT –vigente a la época):

   El articulo 108 de La Ley orgánica del Trabajo, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de:

   Periodo

   Tiempo de Servicio

   Días por cada Año

   Días Adicionales

   02/05/2005 al 02/05/2006 1º 45 0

   02/05/2006 al 02/05/2007 2° 60 2

   02/05/2007 al 02/05/2008 3° 60 4

   02/05/2008 al 02/05/2009 4° 60 6

   02/05/2009 al 02/05/2010 5° 60 8

   02/05/2010 al 02/05/2011 6º 60 10

   02/05/2011 al 30/11/2011 6 MESES, 28 días 60 12

   Total : 405 Días 42

   TOTAL A CANCELAR POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE 6 AÑOS, 6 MESES Y 28 DIAS:

   405 + 42 = 447 DÍAS. Y ASI SE DECIDE.

   El salario de cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo tomar en consideración el salario que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades. (Vid. Articulo 108 LOT. Parágrafo Quinto)

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los folios 12 al 83, (de la pieza separada), y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

2. - INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

   En virtud de que la Actora identificada a los autos, tiene una Antigüedad de 6 años, 6 meses y 28 días, y aunado al hecho de que ha quedado acreditado que fue despedida de forma injustificada, es por lo que se ha hecho acreedor de:

   1. INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD:

      De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento cincuenta (150) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   2. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

      De conformidad con el artículo 125, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al Trabajador la cantidad de sesenta (60) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      TOTAL A CANCELAR POR INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

      150 + 60 = 210 DÍAS, tomando en consideración el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. Y ASI SE DECIDE.

      El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo tomar en consideración el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (Alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades) Articulo 146 LOT

      Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario de calculo devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

3. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2005-2010 Y FRACCION 2011:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

   Así mismo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 ejusdem, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Vacaciones Bono Vacacional

   02/05/2005 al 02/05/2006 15 07

   02/05/2006 al 02/05/2007 16 08

   02/05/2007 al 02/05/2008 17 09

   02/05/2008 al 02/05/2009 18 10

   02/05/2009 al 02/05/2010 19 11

   02/05/2010 al 02/05/2011 20 12

   02/05/2011 al 30/11/2011 (6M) 10.50 6.49

   ASI SE DECIDE.

   El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario devengado por el actor, es decir, el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 023, de fecha 24 de febrero del año 2005, que se pronunció al respecto de la siguiente manera:

   “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Fin de la cita).

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer el ultimo salario normal, es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

4. UTILIDADES 2005-2010 Y FRACCION 2011:

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   . (Fin de la cita).

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Días Utilidades

   02/05/2005 al 31/12/2005 15

   02/05/2006 al 31/12/2006 15

   02/05/2007 al 31/12/2007 15

   02/05/20068al 31/12/2008 15

   02/05/2009 al 31/12/2009 15

   02/05/2010 al 31/12/2010 15

   02/05/2011 al 30/11/2011 7,5 (6 Meses)

   Y ASI SE APRECIA.

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario,; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora en el periodo respectivo; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, ( de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

   En base a los razonamientos antes expuestos:

    Se declara Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    Sin lugar la falta de cualidad alegada por la accionada.

    Parcialmente Con Lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    SIN LUGAR la Falta de Cualidad alegada por la demandada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PERÉZ, contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS, C.A., se condena a la demandada a cancelar a la actora los siguientes conceptos y montos, cito:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108 de la LOT –vigente a la época):

   El articulo 108 de La Ley orgánica del Trabajo, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de:

   Periodo

   Tiempo de Servicio

   Días por cada Año

   Días Adicionales

   02/05/2005 al 02/05/2006 1º 45 0

   02/05/2006 al 02/05/2007 2° 60 2

   02/05/2007 al 02/05/2008 3° 60 4

   02/05/2008 al 02/05/2009 4° 60 6

   02/05/2009 al 02/05/2010 5° 60 8

   02/05/2010 al 02/05/2011 6º 60 10

   02/05/2011 al 30/11/2011 6 MESES, 28 días 60 12

   Total : 405 Días 42

   TOTAL A CANCELAR POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE 6 AÑOS, 6 MESES Y 28 DIAS:

   405 + 42 = 447 DÍAS. Y ASI SE DECIDE.

   El salario de cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo tomar en consideración el salario que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades. (Vid. Articulo 108 LOT. Parágrafo Quinto)

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los folios 12 al 83, (de la pieza separada), y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

2. - INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

   En virtud de que la Actora identificada a los autos, tiene una Antigüedad de 6 AÑOS, 6 MESES Y 28 DÍAS, y aunado al hecho de que ha quedado acreditado que fue despedida de forma injustificada, es por lo que se ha hecho acreedor de:

   1. INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD:

      De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento cincuenta (150) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   2. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

      De conformidad con el artículo 125, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al Trabajador la cantidad de sesenta (60) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      TOTAL A CANCELAR POR INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

      150 + 60 = 210 DÍAS, tomando en consideración el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anteriorque. Y ASI SE DECIDE.

      El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo tomar en consideración el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (Alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades) Articulo 146 LOT

      Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario de calculo devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

3. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2005-2010 Y FRACCION 2011:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

   Así mismo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 ejusdem, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Vacaciones Bono Vacacional

   02/05/2005 al 02/05/2006 15 07

   02/05/2006 al 02/05/2007 16 08

   02/05/2007 al 02/05/2008 17 09

   02/05/2008 al 02/05/2009 18 10

   02/05/2009 al 02/05/2010 19 11

   02/05/2010 al 02/05/2011 20 12

   02/05/2011 al 30/11/2011 (6M) 10.50 6.49

   ASI SE DECIDE.

   El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario devengado por el actor, es decir, el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 023, de fecha 24 de febrero del año 2005, que se pronunció al respecto de la siguiente manera:

   “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Fin de la cita).

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer el ultimo salario normal, es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, (de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

4. UTILIDADES 2005-2010 Y FRACCION 2011:

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   . (Fin de la cita).

   En consecuencia le corresponde:

   Periodo Días Utilidades

   02/05/2005 al 31/12/2005 15

   02/05/2006 al 31/12/2006 15

   02/05/2007 al 31/12/2007 15

   02/05/20068al 31/12/2008 15

   02/05/2009 al 31/12/2009 15

   02/05/2010 al 31/12/2010 15

   02/05/2011 al 30/11/2011 7,5 (6 Meses)

   Y ASI SE APRECIA.

   Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos de pagos se hace imposible para quien decide establecer dicho salario,; es por lo que se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora en el periodo respectivo; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B2 al B73, e insertos a los Folios 12 al 83, ( de la pieza separada) y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

   En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

   INDEXACION MONETARIA.

   Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

   …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    Queda en estos términos MODIFICADA la decisión recurrida.

    No se condenada a la accionada a las costas de esta Instancia dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese al Juzgado A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia al primer (o1) día del mes de Julio del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   H.D.

   JUEZA

   Y.B.. SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬1:14 p.m.

   Se libró oficio No. _________

   SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2014-000143