Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Julio de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

El JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 13987

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la distribución realizada en fecha 05 de diciembre de 2013 por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del Estado Zulia, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado D.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-18.409.585, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.289, quien en conjunto con los abogados N.C.B., D.F., O.F., K.F. y N.C.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-9.703.288, V.-3.508.865, V.-5.069.787, V.-17.805.676 y V.-1.653.589, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.696, 10.327, 19.545, 71.939 y 42.563, respectivamente, todos domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A., antes denominada MARTIN´S GYM II, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 2001, bajo el No. 7, Tomo 51-A, cuyo cambio de denominación social a la actual consta en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el día 30 de noviembre de 2005 e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero, en fecha 27 de diciembre de 2005, bajo el No. 2, Tomo 94-A y con domicilio social y fiscal, en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 07 de noviembre de 2013, en el juicio que por SIMULACIÓN Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, sigue la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A., previamente identificada, en contra de la sucesión del de-cujus N.M., quien envida fuere venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.—1.650.390, fallecido ad-intestato en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, el 14 de diciembre de 2011, integrada esa sucesión por los ciudadanos C.S. viuda DE MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-2.874.464, en su condición de cónyuge superstite; N.M., NEIKER MORALES, N.M. y A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-7.801.744, V.-9.718.057, V.-10.425.260 y V.-12.305.203, todos domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, y en contra de la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 24 de septiembre de 1979, bajo el No. 81, Tomo 16-A, de este domicilio.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante esta Superioridad el día 18 de diciembre de 2013, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Observa quien aquí decide que en la presente causa, no fue presentado escritos de Informes por ante esta Superioridad, por lo que se procede a narrar el resto de las actuaciones contenidas en el expediente.

Consta en actas que en fecha 25 de septiembre de 2013, los abogados D.F. y N.C.L., en su carácter apoderados judiciales de la parte actora, la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A., presentaron formal escrito libelar por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos esta Circunscripción Judicial, mediante la cual expresaron:

(…Omissis…)

Se evidencia del Documento (Sic) Autenticado (Sic) el día 03 de mayo de 2005, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo (…) bajo el No. 54, Tomo 58 (…) que LA DEMANDANTE (…) bajo su anterior denominación social de MARTIN´S GYM II, COMPAÑÍA ANÓNIMA, celebró un Contrato de Arrendamiento con la Empresa Mercantil NEMOSA, C.A. (…) la cual obró en representación del (…) de-cujus N.L. (Sic) M.S. (Sic) propietario de los inmuebles objeto de dicho Contrato (…) siendo estos inmuebles los identificados a continuación y que hasta la fecha han formado una unidad física y económica, en adelante denominados (…)

A) EL INMUEBLE A: Ubicado en la Esquina (Sic) de la Calle 67 (Cecilio Acosta) con la Avenida 7, jurisdicción de la (…) Parroquia O.V., Municipio Maracaibo del Estado (Sic) Zulia, compuesto por un Galón (Sic) con todas sus construcciones, adherencias, mejoras, pertenencias y su terreno propio, con una superficie aproximada de UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (1.242 Mts.2), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE, en Dieciocho Metros con Treinta Centímetros (18,30 Mts.), con inmueble que son (Sic) o fueron (Sic) de A.L. y R.B.; SUR, en Dieciocho Metros con Treinta Centímetros (18,30 Mts.), con la Calle 67 (Cecilio Acosta); ESTE, en Cincuenta y Seis Metros con Setenta Centímetros (56,70 Mts.), con inmueble que es o fue de Arbon Molero (…)

B) EL INMUEBLE B: Ubicado en el cruce de la Calle 67 (Cecilio Acosta) con la Avenida 8 (Santa Rita), jurisdicción de la (…) Parroquia O.V. (…) compuesto por una Parcela (Sic) de terreno propio, con una superficie aproximada de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SEIS DECIMETROS CUADRADOS (546,06 Mts.2) comprendido dentro las (Sic) siguientes linderos: NORTE, con inmueble que es o fue del P.A. (Sic) Ríos; SUR, con la Calle 67 (Cecilio Acosta), ESTE, con el inmueble que fue de la propiedad de N.L.M.S. (Sic) (…) y; OESTE, con la Avenida 8 (Santa Rita).

(…) LA EMPRESA ARRENDADORA convino con LA DEMANDANTE bajo su actual denominación social de MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A., en que el lapso de vigencia del antes descrito Contrato de Arrendamiento sería de Cinco (Sic) (05) años contados a partir del día 01 de enero de 2005, con prórrogas automáticas y sucesivas por períodos de Un (Sic) (01) año, salvo que cualquiera de las partes diere aviso o notificación por escrito a la otra de su voluntad de darlo por terminado, pero con no menos de Treinta (Sic) (30) días de participación al vencimiento del lapso inicial o de las periódicas prórrogas si las hubiere.

(…Omissis…)

(…) la relación arrendaticia que vincula a la arrendadora con nuestra representada, tuvo como fecha de inicio el día 03 f.m.d. 2005, es decir, que la misma se ha mantenido por un lapso de más de Siete (Sic) (07) años, cuyos cánones mensuales de arrendamiento comenzó a depositarse en el Tribunal Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a partir de la mensualidad correspondiente al mes de febrero del año pasado (…) dada la negativa de la arrendadora de recibir en sus oficinas, como así (Sic) está estipulado en el Contrato de Arrendamiento, los respectivos pagos mensuales (…) lo que significa que LA DEMANDANTE se encuentra solvente en el pago del precio del arrendamiento mensual.

(…) tomando como base la antigüedad de la relación arrendaticia y la solvencia en el pago en el canon de arrendamiento mensual acordado, LA DEMANDANTE se encuentra amparada por la preferencia ofertiva (…) en razón de lo cual, le asiste el derecho de retracto legal, para el supuesto de que la propietaria de los inmuebles arrendados enajenare a un tercero, sin haber cumplido con el iter formal (…)

(…Omissis…)

(…) durante la vigencia de la relación arrendaticia descrita, exactamente, para cuando la misma tenía una duración de Cinco (Sic) (05) años. ELPROPIETARIO CAUSANTE vendió a la (…) co-demandada Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A., EL INMUEBLE A y EL INMUEBLE B que tenia arrendados a LA DEMANDANTE.

(…) consta de Documento Autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo (…) que EL PROPIETARIO CAUSANTE enajenó a título oneroso EL INMUEBLE A y EL INMUEBLE B, junto con otros Dos (02) inmuebles ubicados en la Parroquia Bolívar de este Municipio Maracaibo, Estado (Sic) Zulia, uno constituido por casa y terreno propio, identificado con la Nomenclatura Municipal 91B-96, ubicado en la Avenida 4 (…) y; dos, constituido por casa y terreno propio, identificado con la Nomenclatura Municipal 91B-82, ubicado en la Avenida 4 A (…) venta que realizó por el precio global de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Sic) (Bs.199.000,00) de contado, sin individualizar el precio de cada uno de los cuatro (04) inmuebles así vendidos (…)

(…Omissis…)

Se infiere entonces del expresado documento que en la venta celebrada entre el PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA sobre LOS INMUEBLES objeto del contrato de arrendamiento, no estaba incluido EL INMUEBLE A, sino solo uno: EL INMUEBLE B. Sin embargo, tal aclaratoria de exclusión por ser en apariencia una manifestación expresa de la voluntad de las partes, debe surtir en principio legalmente sus efectos, no obstante (…) esa declaración de voluntad constituye un acto simulado entre las referidas partes en fraudis legis, es decir que al amparo de una norma que le sirvió de cobertura (…) pretenden impedir que se active el mecanismo legal de retracto arrendaticio (…) y LA DEMANDANTE pueda ejercer el respectivo derecho.

(…Omissis..)

En el caso sub-judice, estamos en presencia de la simulación en el acto jurídico celebrado por las partes en términos absolutos, para excluir de la venta EL INMUEBLE A, ya que no es verdad que EL PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA (…) hayan incurrido en error alguno, sino que, LOS SUCESORES DEL PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA, esta última controlada y operada por esos mismos Sucesores, con el subterfugio de que EL PROPIETARIO CAUSANTE como parte enajenante incurrió en un error, pretenden impedir que LA DEMANDANTE ejerza el derecho de retracto legal arrendaticio (…)

(…Omissis…)

(…) LA EMPRESA ARRENDADORA demandó el día 20 de febrero de 2012 a (…) LA DEMANDANTE, por resolución de EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO RENOVADO, por ante el (…) Órgano Jurisdiccional que declaró sin lugar dicha acción en fecha 30 de mayo de 2012 y cuya decisión quedo definitivamente firme por no haber apelación.

(…) el contrato de compraventa de LOS INMUEBLES fue celebrado mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de esta ciudad de Maracaibo, en fecha 07 de junio de 2010, y no es sino hasta el día 21 de junio de 2012 cuando procedieron a registrar una copia certificada de dicho documento de compraventa por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo. Es decir, a la espera del resultado del juicio de Resolución (Sic) de contrato intentado por LA EMPRESA ARRENDADORA contra LA DEMANDANTE, para mantener válido la convención o por el contrario proceder a valerse del subterfugio del error involuntario para excluir EL INMUEBLE A de esa negociación (…)

(…Omissis…)

Forzoso es concluir de ese cúmulo de indicios graves, precisos y concordantes, que el acto jurídico con la intención de excluir a EL INMUEBLE A de la compraventa celebrada entre EL PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA, es un acto que en la realidad manifiesta evidentemente una simulación, la cual apunta o va dirigido a causarle un daño a LA DEMANDANTE, constituido por (Sic) evitar que ella pueda ejercer el derecho de retracto legal (…)

(…Omissis…)

(…) considerando que la compraventa celebrada entre ELPROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA de EL INMUEBLE A fue de contado, pero, se desconoce cuál fue el precio convenido por el mismo, en virtud que en el expresado documento de venta quedo (Sic) establecido que (…) fue una venta global o en conjunto, sin individualizar el precio de cada uno de los inmuebles vendidos, es de imprescindible necesidad que se practique en la oportunidad probatoria, una experticia que determine con base a la suma pagada por concepto del precio, cual es el valor que debió atribuirse al inmueble, y que está dispuesta a pagar LA DEMANDANTE cuando el tribunal del conocimiento lo señale, a causa del ejercicio del derecho de retracto.

(…Omissis…)

(…) cumpliendo instrucciones precisas de LA DEMANDANTE, ocurrimos (…) para demandar (…) a los ciudadanos C.S. viuda DE MORALES (…) N.M. (…) NEIKER MORALES (…) N.M. (…) y A.M. (…) y a la Sociedad de Comercio POLI-CENTRO FALCON (Sic) C.A. (…) como LA COMPRADORA DEMANDADA, para que convenga, o en su defecto así lo declare este Órgano Jurisdiccional, lo siguiente:

A) Que el acto jurídico celebrado entre los SUCESORES DEL PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA, mediante el cual, excluyeron de la compraventa celebrada entre EL PROPIETARIO CAUSANTE y LA COMPRADORA DEMANDADA (…) fue simulado, y por vía de consecuencia, es nulo, por ende, al ser válida y eficaz dicha convención es la Sociedad de Comercio POLI-CENTRO FALCON (Sic) C.A. la verdadera propietaria del mismo.

B) Con respecto a los SUCESORES DEL PROPIETARIO CAUSANTE, que a LA DEMANDANTE le asiste el derecho de retracto (…) y,

C) Con respecto a LA COMPPRADORA DEMANDADA para que subrogue a LA DEMANDANTE en la posición de compradora del inmueble sobre el cual está ejerciendo dicho derecho, en las mismas condiciones estipuladas en el documento a través del cual adquirió el mismo, a quien LA DEMANDANTE está dispuesta a pagarle de contado el precio que corresponda (…)

(…) LA DEMANDANTE estima la presente demanda en la suma de CIENTO TREINTA MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 130.000,00), cuyo valor se distribuye entre las pretensiones ejercidas de la siguiente manera: 1. La Pretensión (Sic) de simulación se estima en la suma de SESENTA MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 60.000,00) (…) y; 2. La Pretensión (Sic) de ejercicio del Derecho (Sic) de Retracto Legal Arrendaticio se estima en la suma de SETENTA MIL BOLIVARES (Sic) (Bs. 70.000,00) (…)

El anterior escrito libelar, fue admitido en fecha 04 de octubre de 2013 por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, posteriormente, el día 04 de noviembre de 2013, el abogado N.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, procedió a presentar la solicitud de medida cautelar, escrito en el cual explanó lo siguiente:

(…Omisiss…)

Habiendo ejercido nuestra representada pretensión de Simulación y pretensión de Derecho de Retracto Legal Arrendaticio (…) por ante este Tribunal, es procedente solicitarle la medida cautelar Típica (Sic) o la medida cautelar Innominada que fuere procedente, conforme a las circunstancias acaecidas, y según la conducta adoptada por una de las partes en el proceso (…)

(...Omissis…)

(…) nuestra patrocinada ha ejercido pretensión de simulación y pretensión de retracto legal arrendaticio sobre el inmueble identificado en el escrito libelar como inmueble A (…) se encuentra en posesión de dicho inmueble con el carácter de arrendataria, ya que está vinculada con los demandados (…) mediante un contrato de arrendamiento celebrado con la empresa NEMOSA (…)

(...) nuestra representada solicita Medida Cautelar Innominada dirigida a mantenerla en la posesión precaria del inmueble arrendado, que ha dado causa a la pretensión de simulación y sobre el cual ha ejercido la pretensión de retracto legal arrendaticio, y por lo tanto para que continúe poseyéndolo como arrendataria con el consiguiente pago del canon de arrendamiento mensual, rigiéndose en todo caso y durante la vigencia provisional de la medida, bajo las mismas modalidades del contrato de arrendamiento que rige dicha relación arrendaticia , ya que existen evidencias suficientes que apuntan a que la decisión de la demandada es arrendar por largo tiempo le referido inmueble, inmediatamente después que finalice el contrato de arrendamiento que mantiene con mi representada, que de materializarse haría ilusoria la ejecución del fallo de mérito que se dicte en el presente juicio, y le causarían un daño a nuestra representada de difícil reparación.

(…Omissis…)

Por los motivos expuestos (…) solicitamos decrete la medida innominada anteriormente señalada (…) y adicionalmente (…) decrete como medida complementaria dirigida a regular en sus efectos y en su duración temporal la medida principal, específicamente el uso del inmueble, la de mantener vigente temporalmente el contrato de arrendamiento que actualmente regula dicha relación arrendaticia, cuyo canon de arrendamiento continuaría pagando nuestra patrocinada, sujeto al incremento periódico convenido en el mismo y conforme al índice de inflación ocurrido en el país.

Consecuencia de lo anterior, en fecha 07 de noviembre de 2013, el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede a pronunciarse respecto a la solicitud de la medida cautelar solicitada, dejando establecido lo que de seguidas se lee:

“(…Omissis…)

(…) las garantías del arrendatario de la empresa MARACAIBO FITNESS CENTER C.A. se encuentran tuteladas por dicho fallo, el cual, al estar definitivamente firme posee carácter de cosa juzgada, es decir, lo allí decidido es estable e inalterable, por cuanto precluyeron los recursos que contra éste concede la Ley; y deberá cumplirse cabalmente la prórroga legal concedida, para proceder a la entrega material del bien en la etapa de ejecución voluntaria, o en caso de que sea necesario la ejecución forzosa, debiendo respetarse el principio constitucional del debido proceso en aquel procedimiento (…)

Del mismo modo, se desprende del auto de admisión (…) que el presente juicio se está tramitando por el procedimiento breve (…) el cual se caracteriza por se expedito, y cuyas etapas procesales son sustancialmente cortas (…) De tal análisis concluye esta Sentenciadora que por la brevedad del procedimiento mediante el cual fue admitido el presente juicio, para la fecha en la cual finalice la prórroga legal, se habría dictado el fallo respectivo en la presente causa.

Por lo tanto, al no cumplirse los requisitos de procedencia para el decreto de la cautelar innominada requerida, y al desprenderse que la posesión precaria que ostenta la sociedad mercantil MARACAIBO FITNESS C.A. no se ha visto comprometida hasta los momentos esta Juzgadora procede a negar la misma (…)

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas que conforman el presente expediente procede esta Superioridad a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente causa se circunscribe a la demanda que por SIMULACIÓN Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO incoare la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A. en contra de los ciudadanos C.S.D.M., N.M., NEIKER MORALES, N.M. y A.M., y contra de la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A., en tal sentido alega la demandante que entre los codemandados se celebró un contrato de compraventa sobre un conjunto de inmuebles pertenecientes a la sucesión del ciudadano N.M., en la cual se encuentra incluido el inmueble ubicado en la esquina de la calle 67 (Cecilio Acosta) con avenida 7, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M. del estado Zulia, inmueble éste que se encuentra arrendado a la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A. desde el año 2005, por lo que considera debe otorgársele el beneficio del retracto legal arrendaticio previsto en la Ley.

No obstante, alegan las codemandadas, que en el documento contentivo de compraventa, se incurrió en un error, por cuanto el inmueble que se encontraba arrendado a la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A. no forma parte del conjunto de inmuebles que fueron vendidos a la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A., acto respecto al cual demanda la parte actora sea declarada la simulación, por cuanto a decir de esta, la verdadera intención de las codemandadas era celebrar la compraventa sobre todo el conjunto de inmuebles.

Corolario de lo anterior, y siendo que el contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNNES CENTER, C.A. y el ciudadano N.M. (Fallecido), llegaba a su fin el día 01 de enero de 2014, es por lo que, en fecha 04 de marzo de 2013 procede la parte actora a solicitar medida innominada dirigida a mantenerla en la posesión precaria del inmueble arrendado, para continuar en posesión del mismo en carácter de arrendataria por cuanto, a decir de la demandante, existe la intención por parte de los codemandados de arrendar por largo tiempo el inmueble objeto de la presente acción.

En tal sentido, considera pertinente esta Superioridad traer a las actas lo estatuido en los artículos 585 y 588 de nuestro Código de Procedimiento Civil atinente a los extremos y condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…).

Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, que en palabras del procesalista R.H.L.R., ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal; y la palabra grado es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184).

La posibilidad de las medidas preventivas en segunda instancia, también se justifican por el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, razón por la que surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso.

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones esenciales de las providencias cautelares; el eximio Maestro P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone:

“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

(…Omissis…)

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta Juzgadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta resolución, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no se estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En este mismo sentido la doctrina patria plantea que, la sentencia definitiva apelada o recurrida en casación puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar su existe presunción grave del derecho que se reclama, y que la constatación judicial del derecho que se reclama que ha hecho el juez en la sentencia impugnada, es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere este artículo 58 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, el procesalista antes referido, Dr. R.H.L.R. plantea en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Ediciones LIBER, Caracas, 2006 (pág.272):

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus B.i.. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

(…)

Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”

Ahora bien en relación a las medidas cautelares innominadas, el mismo autor en su obra INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL, Edición 2005, pág. 543 a la 547, señala lo siguiente:

…La medida cautelar innominada es discrecional – conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida – si así fuera sobrarían los presupuestos -, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según la circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia» (…). Entendemos que el Parágrafo Primero de nuestro artículo 588 deja a salvo las tres medidas típicas, cuando en su parte inicial expresa: «además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas…». Las medidas innominadas podrán decretarse «cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo esta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas indeterminadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica»

Con todo, la potestad del órgano judicial queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:

a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 al cual remite este Parágrafo Primero en estudio.

b) La subsidiaridad de las medidas innominadas respecto a la medida típica o la opción que brindan esos procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada por el actor bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas preventivas típicas, no hay razón para confeccionar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley; no tiene sentido diseñar una medida innecesaria al fin al cual se preordena, cuando operaría con igual eficacia la medida cautelar típica.

c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que – por esencia del mismo concepto de cautela – deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria homogeneidad de la medida. Esta homogeneidad se traduce en la congruencia que necesariamente debe haber entre lo pretendido y lo cautelado, según lo que hemos visto anteriormente…

(Negrillas del Tribunal).

En tal sentido, para examinar la procedencia de una medida cautelar innominada se hace necesario verificar el cumplimiento no sólo del Fumus Bonis Iuris y del Periculum In Mora, sino que se debe adicionarse el cumplimiento de un tercer requisito, a saber, el Periculum In damni o Temor Fundado de que una de las partes le cause un daño irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Al respecto, esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, R.O.-ORTIZ, según el cual señala que si bien es cierto que las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus b.i.; no es menos cierto que el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, se le suma como requisito de procedencia la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, o Periculum in damni. (LAS MEDIAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores Caracas Venezuela, 1999, Pág. 42).

Ese mismo autor analiza cada uno de los requisitos por separado para una mejor comprensión, análisis este que se permite reproducir esta Sentenciadora Superior, que a continuación sigue:

“…El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

(…)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus B.I.)

(…)

…se conoce en doctrina como “fumus b.i.”, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

(…)

…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)

(…)

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”(Negrillas del Tribunal).

En este respecto, y en consideración al requisito relativo al Fumus Bonis Iuris u Olor a Buen Derecho, destaca la demandada el derecho que le asiste por encontrarse en posesión del inmueble ubicado en la esquina de la calle 67 (Cecilio Acosta) con avenida 7, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M. del estado Zulia, puesto que, en su carácter de arrendataria por un período superior a dos (02) años, nace para ésta el derecho de preferencia ofertiva prevista en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, no obstante ello, alega que los codemandados al celebrar el contrato de compraventa han cercenado los derechos que como arrendataria le corresponden, por lo que demanda el retracto legal arrendaticio a los fines de subrogarse en los mismas condiciones y derechos que le fueron estipuladas al comprador en caso de verificarse la simulación que a tal efecto ha sido demandada.

En tal sentido, la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A. al momento de instaurar la presente demanda, consignó junto con el escrito libelar, el contrato de compraventa celebrado entre el ciudadano N.M. (Decujus) y la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN C.A. en fecha 07 de junio de 2010, así como la posterior reforma del mismo, que fuere registrada en fecha 23 de noviembre de 2012, por los sucesores del referido ciudadano N.M., mediante la cual excluyen de forma expresa el inmueble ubicado en la intersección de la calle 67 (Cecilio Acosta) y la Avenida 7 de la Parroquia Coquivacoa, ahora Parroquia O.V.d.m.M. del estado Zulia, aun cuando se encontraba vigente el contrato de arrendamiento celebrado entre la demandada y la Sociedad Mercantil NEMOSA, C.A., la cual obró en representación del ciudadano N.M..

Siendo que la demandante ostenta la posesión precaria del inmueble desde el año 2005 y que según decisión jurisdiccional continuaría poseyendo hasta el 01 de enero del año 2014, considera esta Sentenciadora que, en efecto, la parte actora posee los derechos que han sido invocados en su condición de arrendataria, por lo que se encuentra satisfecho el primer supuesto de ley, esto es el FUMUS BONIS IURIS. Así se establece.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador; por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R..

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el escrito de solicitud de Medida Cautelar, esto es el contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Mercantil NEMOSA, C.A. y la Sociedad Mercantil MARTIN´S GYM II, C.A., ahora Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A., así como el contrato de compraventa celebrado entre los codemandados adjunto al justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública.

En lo atinente al prenombrado justificativo de testigos evacuado por ante la Notaria Pública Décima del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 14 de octubre de 2013, del mismo se desprende la declaración de los ciudadanos M.I.V.U., M.V.L. y D.L.L., todos venezolanos, mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

En tal sentido, los testigos fueron contestes en señalar que conocen a la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A., y que la misma fue arrendada a la prenombrada Sociedad Mercantil por la Sociedad Mercantil NEMOSA, C.A., que el ciudadano N.S. es el presidente de la referida Sociedad Mercantil NEMOSA, C.A. y que el mismo, en fecha 18 de septiembre del año 2013 mencionó que en cuanto finalizara el contrato de arrendamiento celebrado entre éste y la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A., procedería a arrendar el inmueble a un Grupo Farmacéutico por un período de tres (03) años prorrogables.

Destaca esta administradora de justicia que, respecto a la valoración del justificativo de testigos, la doctrina y la jurisprudencia patria han dejado sentado que el mismo debe ser ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a través de la prueba testimonial, debido a que son declaraciones emanadas de terceros que no son parte en el juicio, por los fundamentos antes expuestos se desecha la prueba por no constituir un medio idóneo capaz de convencer a esta Sentenciadora sobre la veracidad o no del hecho que se pretende definir.

Ahora bien, de las actas se desprende la existencia del contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Mercantil NEMOSA, C.A. y la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A., así como la celebración del contrato de compraventa celebrado entre la sucesión M.S. y la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN C.A., y la posterior reforma del mismo, elementos mediante los cuales, la parte actora pretende demostrar la existencia del Periculum In Mora, no obstante ello, y en vista de la falta de ratificación del justificativo del testigos, esta administradora de justicia considera que no se encuentra satisfecho el mencionado requisito de Ley, toda vez, no existen indicios suficientes para demostrar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece.

Por cuanto no fue posible demostrar la existencia de indicios que llevaran a esta Sentenciadora a la convicción de la necesidad del decreto de una medida cautelar, considera innecesario pasar a hacer el estudio relativo a la configuración del Periculum In Danni, requisito necesario para la procedencia de medidas cautelares innominadas. Así se observa.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta Sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los tres extremos exigidos por los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada; lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medida innominada, formulada por el abogado N.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A. Así de decide.

Por los fundamentos ampliamente explanados con anterioridad, esta Superioridad considera que lo procedente en derecho será declarar en la parte dispositiva del presente fallo, SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado D.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER, C.A. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (07) de noviembre de dos mil trece (2013), en el juicio que por SIMULACIÓN Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, sigue la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNEES CENTER C.A. en contra de los ciudadanos C.S. viuda DE MORALES, N.M., NEIKER MORALES, N.M. y A.M., y en contra de la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A. . Así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado D.O., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNESS CENTER C.A., en fecha doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013).

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (07) de noviembre de dos mil trece (2013), en el juicio que por SIMULACIÓN Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, sigue la Sociedad Mercantil MARACAIBO FITNEES CENTER C.A. en contra de los ciudadanos C.S. viuda DE MORALES, N.M., NEIKER MORALES, N.M. y A.M., y en contra de la Sociedad Mercantil POLI-CENTRO FALCÓN, C.A.

TERCERO

Por expresa disposición del artículo 281, se condena en costas a la parte apelante.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.

En la misma fecha anterior siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.