Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 15 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución15 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteDouglas Montoya
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, quince (15) de febrero de 2016

205º y 156º

EXPEDIENTE: 00206

EXPEDIENTE PRINCIPAL: Copias certificadas del expediente N° 11997

MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO. Apelación.

RECURRENTE: M.D.L.Á.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.102.428, domiciliada en la ciudad de M.E.B. de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES: ABOGADAS A.K.A.Z., MARÌA M.R.R. y A.L.M.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-15.295.830, V- 15.032.801 y V- 3.990.568, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 131.500, 112.635 y 15.480, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: C.E.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.444.927, domiciliado en la ciudad de M.d.E.B. de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES: ABOGADOS J.L.F.C. y J.B.G.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 10.106.259 y V- 5.205.029, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.068 y 65.457, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha treinta (30) de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

SÍNTESIS DEL RECURSO

Suben en copias certificadas las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana M.D.L.Á.M.M., a través de su representante judicial abogada A.K.A.Z., supra identifica, contra la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:

PRIMERO: SIN (sic) LUGAR (sic) LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE VEHICULOS Y MAQUINARIAS, solicitada por la parte actora en la presente causa, la cual recaería sobre: 1.-Un vehículo (Maquinaria Pesada) (sic) del tipo RETROEXCAVADORA (sic) 4CX-4T-02 S/N 0908004, la cual presenta las siguientes características: Marca: JCB; Modelo: 4CX; Serial de Motor: SB32040066U0649106; Serial Chasis: SLP214FC6U0908004. Adquirido por el ciudadano C.E.G.M. según consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública de Ejido con fecha 16/04/2012, bajo el N° 17, tomo 62, de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados en esa Notaría (sic).2.- Un vehículo del tipo Maquinaria (sic) pesada cuyas características son las siguientes: EXCAVADORA JOHN DEERE, MODELO 790, NÚMERO DE SERIE 004049, CON 4030 HORAS, LAVA Y SERVICIO COMPLETO Y BALDE PEMBERTON. Adquirido por el ciudadano C.E.G.M. según consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Estado Mérida de fecha 03/07/2012, bajo el Nro. 46, tomo 61, de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados en esa Notaría (sic). 3.- Un vehículo del tipo LOW-BOY cuyas características son las siguientes: Marca: FABRICACIÓN NAC; Modelo: MAICOLS 2ER15; AÑO: 1999; SERIAL DE CARROCERÍA: MIC0037; Clase: SEMI REMOLQUE; Uso: CARGA; Placa: 76XLAF. Adquirido por el ciudadano C.E.G.M. según consta de documento autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta del estado Mérida de fecha 18/09/2012, bajo el Nro. 35, tomo 86, de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados en esa Notaría (sic).4.- Un vehículo cuyas características que presenta son las Siguientes: Placa: AA125RM; Marca: HYUNDAI; Modelo: S.F. / GLS 2.7L A/T; Año: 2008; Color: GRIS; Serial de Carrocería: KMHSH81DP8U306306; Serial de Motor: G6EA7A029093; Serial Chasis: KMHSH81DP8U306306; Serial N.I.V.: KMHSH81DP8U306306; Clase: CAMIONETA; Tipo: SPORT WAGÓN; Uso: PARTICULAR; Servicio: PRIVADO; Nro. De Puestos: 7; Cap. de Carga: 697Kgs; y, Certificado de Registro de Vehículo Nro.26945403 (KMHSH81DP8U306306-1-1 de fecha 20 de Diciembre (sic) de 2012, emitido por el Nacional de Transporte Terrestre, con Nro. de Autorización (sic) 5241MU726567. Adquirido por el ciudadano C.E.G.M. según consta de documento autenticado la Notaria Pública Cuarta del Estado Mérida de fecha 06/02/2013, bajo el Nro. 23, tomo 14, de los Libros (sic) de Autenticaciones (sic) llevados en esa Notaría (sic). SEGUNDO: No hay pronunciamiento en cuanto a las costas por la naturaleza especial del fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Y así se decide

. (Mayúsculas propias del texto copiado).

Oída la apelación en el efecto devolutivo, se ordenó la remisión de las copias certificadas señaladas del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha siete (07) de diciembre de 2015, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha quince (15) de diciembre de 2015, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, para el día veintidós (22) de enero de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

La parte contra recurrente presentó su escrito de contradicción a los alegatos de la apelación formulada en el presente asunto.

Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de las partes, quienes en ejercicio del derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma, y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, se dictó el dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la apertura del cuaderno separado de medida preventiva de embargo a los fines del pronunciamiento de la medida solicitada, el cual fue proferida en fecha cinco (05) de mayo del año 2015; sobre la misma fue interpuesto el recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por el tribunal superior el veintisiete (27) de julio de 2015.

Cumplido con lo ordenado por el tribunal superior, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó sentencia en fecha treinta (30) de octubre de 2015, demostrando su inconformidad la ciudadana M.D.L.Á.M.M., a través de su representante judicial abogada A.K.A.Z., procediendo el tribunal A quo escuchar la misma en el efecto devolutivo, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha cuatro (04) de diciembre de 2015 las copias certificadas señaladas en el expediente al tribunal superior, a los fines de que conociera de la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la ciudadana M.D.L.Á.M.M., a través de su representante judicial abogada A.K.A.Z., antes identificada. Así mismo, corre inserto a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y siete (137) y sus vueltos, escrito de contradicción a la formalización del recurso, suscrito por el ciudadano C.E.G.M., representado por los abogados J.L.F.C. y J.B.G.G., supra identificados. Vistos los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal los da plenamente por reproducidos. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente, ciudadana M.D.L.Á.M.M., a través de su representante judicial, alegó lo siguiente:

“…El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, establece: (…). El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: (…). De conformidad con los previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos, esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riego real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

En fecha 21 de Julio (sic) de 2015 este Tribunal Superior, declaró con lugar la apelación interpuestas en contra de la decisión de fecha 05 d Mayo (sic) de 2015 por el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, declaró SIN LUGAR (sic) y nos negó la solicitud de medida de embargo sobre bienes muebles (vehículos y maquinarias) adquiridos por el demandado C.G.M. y para la comunidad conyugal; ordenándole al A Quo (sic) la apertura una articulación probatoria de conformidad con el Artículo (sic) 607 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Las pruebas promovidas en dicha articulación probatoria rielan en el expediente principal por haber sido acompañadas junto con el libelo de la demanda y copia de las mismas fue consignada en cada uno de los cuadernos de medidas, incluido éste y fueron las que sirvieron de fundamento a la juez, A QUO (sic) para decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas sobre inmuebles y la medida de embargo de cuentas bancarias, por ser estos bienes éstos adquiridos por el demandado durante el matrimonio y en consecuencia para la hoy extinta comunidad conyugal que ahora tiene carácter de ordinaria. En este cuaderno esas pruebas cursan a los folios 39 al 71 del mismo.

Ciudadano Juez en nuestro escrito libelar así como también en el escrito de pruebas de la articulación probatoria aperturada, demostramos suficientemente los dos requisitos esenciales (presunción del buen derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo) que deben cumplirse concurrentemente y que se encuentran establecidos en el Artículo (sic) 585 del CPC; todo lo cual sirvió a la Juez de la causa conforme expresé anteriormente para decretar las demás medidas solicitadas.

Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho que se reclama y el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo se encuentran plenamente acreditados: con (sic) el acta de matrimonio y la sentencia de divorcio que fueron acompañadas y que d.f.d. las fechas de inicio y disolución del matrimonio y de la comunidad conyugal que existió entre nuestra representada y el ciudadano C.E.G.M., así como los títulos de propiedad de los bienes muebles (vehículos y maquinarias) sobre los cuales se solicitaron fueran decretadas las medidas conservativas o asegurativas, puesto que esos títulos aportan la fecha de adquisición de esos mismos bienes demostrándose que éstos fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio y consecuentemente de la ahora extinta comunidad conyugal. Igualmente con esos títulos de adquisición, se demuestra que el demandado, para entonces cónyugue de nuestra representada, actuando de mala fe y con el ánimo de defraudarla ha realizado durante el proceso judicial ordinario que perseguimos, diferente actuaciones que solo dejan ratificada su intensión continúa de burlar los derechos reclamados y pasar por encima del conocimiento que tiene los tribunales que llevan los diferentes expedientes que engruesan la causa principal del expediente principal 11997.

Hemos indicado de manera responsable en varias oportunidades al

tribunal las acciones realizadas por el demandado antes y durante el juicio, en (sic)

necesario repetir algunas: 1) Señalamos que como un buen padre de familia,

defraudó la confianza que en él había depositado y cometió repetidamente el

ilícito de falsa atestación ante funcionario público, demostrando su

predisposición a lesionar los intereses de nuestra representada actuando de

mala fe al disponer de bienes adquiridos durante el matrimonio sin contar

con su consentimiento, dejando otros a su libre disposición toda vez que al

aparecer como "soltero" en sus títulos de adquisición, utilizando la cédula de

identidad que lo acredita como tal; 2) Se informó de igual manera a los

tribunales que el demandado estando notificado e impuesto de las medidas

en la Audiencia (sic) de Conciliación (sic), procedió de mala fe a unificar dos parcelas pertenecientes a la extinta comunidad conyugal, a los fines de evitar que pudiera ser estampada la medida decretada, lo que trajo como consecuencia que la misma no se pudiera estampar lo que nos obligó a solicitar una nueva medida que luego de decretada fue finalmente estampada.

3) Se le indico al tribunal la actuación de la contraparte de MALA FE (sic) con fundamento en sus compras identificándose como soltero siendo casado y en efectuar una operación en la ciudad de Caracas, sobre un bien ya en tela de Juicio (sic) y estando en conocimiento de que sobre el mismo había sido decretada una medida por l tribunal de protección; de allí, repetimos, queda evidenciado el riesgo manifestado de que se haga ilusorio el-fallo (sic) que la Juez A Quo (sic) señala en su decisión que no fue cumplido.

Por todos los motivos de hecho y de derecho expuestos solicito de este Tribunal Superior declare con lugar la presente apelación y decrete medida de embargo sobre los siguientes bienes muebles (vehículos y maquinarias).

Solicito que el presente escrito contentivo de formalización de apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 30 de Octubre (sic) de 2015, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y que la apelación de marras sea declarada con lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

Al respecto, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha 30 de octubre de 2015, expuso:

Para el caso de marras, esta Juzgadora (sic) para decidir observa que, riela a los autos, copias certificadas de las actuaciones civiles (Separación de cuerpos y sentencia de divorcio 185-A, que se aprecian en aplicación del artículo 1357 del Código Civil, y de las cuales se desprende la existencia del fumus boni iuris, o buen derecho que constituye la base de la reclamación, por lo que se extrema prima facie, el primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así, se decide.

Acto seguido, es de señalar que, en doctrina Ricardo Henríquez La Roche señala “El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

Al respecto, el periculum in mora está constituido por una parte, en la tardanza del juicio que está relevado de la carga prueba a tenor del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y por la otra, la existencia de elementos o indicios suficientes que hagan presumir una burla o desmejora por la parte demandada ante la sentencia de mérito de causa que su pudiese decidir, es decir, que el jurisdicente en base a la presunciones hominis determinar si está o no extremado el periculum in mora, basado en hechos concretos y medios probatorios que hagan presumir un peligro en la infructuosidad del fallo.

En este orden, esta Juzgadora para resolver observa que, no existe ningún medio probatorio que haga presumir la actitud de la parte demandada para burlar o desmejorar cualquier decisión de mérito que se pueda adoptar, por lo que no se extrema el periculum in mora que exige el artículo 585 del CPC, todo ello en correlación con el artículo 506 eiusdem. En consecuencia, no se extrema el periculum in mora. Y así se decide. En tal virtud, se declara sin lugar la medida de embargo solicitada por la parte demandante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub iudice, el thema decidendum radica en determinar si en el presente caso se cumplieron los requisitos conforme a la ley para la procedencia de la medida de embargo sobre bienes muebles solicitada por la ciudadana M.D.L.Á.M.M., y a tal efecto se observa:

Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica de manera supletoria por mandato del dispositivo legal contenido en el artículo 452 eiusdem.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimientos cautelares, siendo las características doctrinalmente establecidas y más destacadas las siguientes:

- La Jurisdiccionalidad: Es decir, que solo tiene competencia para acordar los mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

- Periculum in mora: Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

- Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente

- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

-Instrumentalidad, o subordinación al proceso principal, por lo cual se tramitarán y decidirán por cuaderno separado

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, se ha pronunciado en cuanto a las medidas preventivas, de la siguiente manera:

Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar

.

Ahora bien, luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente recurso, observa quien aquí decide que no existe a.d.n. alguna que haga útil la analogía y la supletoriedad, ni de ninguna otra normativa para su aplicación, por considerar que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa en la Ley Especial para su procedimiento, para lo cual se tramitan de inmediato las principales normas generales inherentes a las Medidas Preventivas en las cuales el legislador especificó con señalamiento a las Instituciones Familiares las medidas y su procedimiento.

En este sentido, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra lo siguiente:

Artículo 466. Medidas preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

(Omissis)…

Siendo así, el artículo: 466-C eiusdem consagra lo siguiente:

Artículo 466-C Oposición a las medidas preventivas

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

A tal efecto, observa quien aquí decide que al tratarse el motivo de la presente causa de un cuaderno separado de embargo de bienes el cual forma parte de una demanda por partición de bienes conyugales, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial; en consecuencia, faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el patrimonio conyugal asegurando una futura partición de bienes entre ambas partes.

Al respecto, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De las normas antes transcritas se evidencia que el juez tiene la plena facultad de dictar las medidas expresamente contempladas en los artículos 466 de la Ley Especial en su Parágrafo Primero y 585 de la Ley adjetiva civil; no obstante debe tomarse en consideración la premisa del legislador “El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas” y “podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas” –artículo 588 del Código de Procedimiento Civil-, por lo que siendo así, se facultó ampliamente a los jueces de protección para dictar cualesquiera otras medidas, siguiendo el procedimiento establecido para las mismas, esto es, que están facultados para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que consideren necesarias, según su prudente arbitrio, y ello es acertado porque se está frente a un juez que es proteccionista y garante de los más frágiles como lo son los niños, niñas y adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se basan es en el Principio del Interés Superior del Niño.

En materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitada, si a.l.a. que cursan a los autos concluye que no se encuentran llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la ley especial, sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora

  1. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor i.P.C., afirma que “en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.”

    En este sentido, Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

    Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

    (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

  2. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, fijó criterio respecto de la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas:

    En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

    .

    Por lo anteriormente expuesto, pasa este tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para el decreto de las medidas solicitadas, y a tal efecto observa:

    “En cuanto al fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama, y el periculum in mora, evidencia esta superioridad que la ciudadana M.D.L.Á.M.M. a través de su apoderada judicial abogada A.K.A., promovió como medio de prueba a su defensa el acta de matrimonio de los ciudadanos C.E.G.M. y M.D.L.Á.M., la sentencia de divorcio de los ciudadanos antes mencionados, así como los documentos de los bienes sobre los cuales solicita recaiga la medida de embargo.

    En concordancia con lo anterior, evidencia este tribunal que la sentencia de divorcio así como los títulos de propiedad de los bienes señalados por la parte recurrente en el presente cuaderno, emitir un pronunciamiento al respecto tocaría el fondo del procedimiento para determinar si los bienes en referencia son o no de la comunidad conyugal, porque sería el argumento del juicio principal, mas sin embargo comparte lo argumentado por el tribunal a quo que los medios probatorios promovidos no cumplen los requisitos establecidos para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, ya que la potestad para decretar la medida de embargo solicitada se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda ser acordada, estando en la obligación el juez de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar las pruebas que aportaren al proceso, como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica de manera supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en autos, ya que estas traen como consecuencia, el limitar el derecho de propiedad del poseedor del bien.

    Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

    En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida

    .

    Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

    “Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

    De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo de acuerdo a su naturaleza, siendo necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado.

    En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen el cuaderno separado, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora recurrente de la mediada y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, este juzgador considera que éstos no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar la medida solicitada, por lo que en consecuencia, este tribunal concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, resulta no procedente confirmar la sentencia recurrida como efectivamente se hará en la dispositiva del fallo. Así se establece.

    DECISIÒN

    En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.D.L.Á.M.M. a través de su coapoderada judicial abg. A.K.A.Z., plenamente identificadas en autos, contra la sentencia dictada en fecha treinta (30) de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. TERCERO: Condena en las costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.

    Publíquese, regístrese y cópiese.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° y 156°

    El Juez,

    D.M.G.

    La Secretaria Titular,

    Yelimar V.M.

    En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 03:00 p.m.

    La Secretaria Titular,

    Yelimar V.M.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR