Decisión nº 2013-286 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2013-1956

En fecha 03 de abril de 2013, la abogada M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO a fin de denunciar las “vías de hecho” perpetradas en contra de su representada.

Previa distribución por causas efectuada en fecha 04 de abril de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en fecha 05 de abril de 2013, quedando signada con el N° 2013-1956.

En fecha 11 de abril de 2013, este Juzgado Superior procedió a admitir el presente recurso y ordenó la citación y notificación de Ley, así como también solicitó la remisión del expediente administrativo.

Posteriormente, en fecha 13 de agosto de 2013, la representación judicial del querellado dio contestación al presente recurso.

En fecha 19 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia del abocamiento de la Jueza Temporal C.V. en virtud de la ausencia de la Jueza Provisoria de este Tribunal por encontrarse de vacaciones y de la comparecencia únicamente de la representación judicial del querellado. Asimismo se dejó constancia que la parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 26 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la representación judicial del querellado, así como de la solicitud mediante Auto para Mejor Proveer del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.

Posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2013, este Tribunal dictó auto para mejor proveer.

En fecha 11 de noviembre de 2013, vencido el lapso establecido en el Auto para Mejor Proveer, estando en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal publicó el dispositivo del fallo.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 11 de abril de 2013, mediante auto de admisión que consta al folio 30 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer de la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en esta querella, en base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Expresa que ingresó en el Ministerio de Justicia –hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz- en fecha 01 de diciembre de 2001, desempeñando el cargo de Coordinador ejerciendo funciones de Docente en el Centro Penitenciario Región Capital Y.I.

Señala que el cargo desempeñado en el referido organismo fue transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, según consta del contenido de la Gaceta Oficial Nº 39.721 de fecha 26 de julio de 2011.

Aduce que desde el día 08 de febrero de 2013, el referido Ministerio no ha depositado el sueldo correspondiente, por lo que afirma que se encuentra afectada “(…) por las Vías de Hecho perpetradas en su contra (…)” ya que en ningún momento se llevó a cabo procedimiento previo a la decisión de excluirla de la nómina en donde pudiera defenderse.

Explica que en fecha 28 de febrero de 2013, se dirigió al organismo querellado de forma conciliatoria a fin de que se solventara su situación, ante lo cual no recibió respuesta alguna.

Asimismo, pone de manifiesto que “(…) se encuentra en estado de gestación de aproximadamente seis (6) semanas (…)”.

Finalmente solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada Con Lugar y como consecuencia de ello sea condenado “(…) al Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios a que le reincorpore en las nómina de activos, en el cargo de Coordinador, o a otro de igual o superior clasificación, y se le cancelen los sueldos de manera integral, dejados de percibir con todas sus variaciones, desde la fecha en que dejó de recibir su pago, hasta el instante de su definitiva n.d.p.d.s. sueldo lo cual es un derecho constitucional tipificado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

La parte querellada realizó la contestación bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos expuestos por la querellante en su escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.

Como punto previo, señaló que en virtud del contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a las documentales consignadas por la parte actora en copias simples no debe otorgársele ningún valor probatorio, por lo que impugna su contenido.

Manifestó en relación a las vías de hecho alegadas por la actora “(…) que el Organismo querellado ante la situación irregular presentada por la mencionada ciudadana, visto el cúmulo de reposos médicos, aunado al diagnóstico que arrojaban los mismos sin que existiera consistencia alguna, se procedió a realizar la evaluación de su expediente administrativo, verificándose con ello, el retiro de la Administración Pública (…)”.

Expresó que quedó demostrado que la Administración actuó ajustada a derecho, y que nada debe la República por concepto de sueldos dejados de percibir, ya que el cese del pago aducido por la querellante es consecuencia directa del acto de retiro.

Afirmó que la querellante debió detallar los conceptos económicos que solicitó en su escrito libelar, razón por la cual indicó que los mismos están claramente indeterminados.

Por último, solicitó a este Tribunal que la presente querella sea declarada Sin Lugar.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto de la presente querella se circunscribe a la denuncia efectuada por la querellante en relación a las “vías de hecho” perpetradas en su contra, en virtud de su exclusión de la nómina de pago en fecha 08 de febrero de 2013 por parte del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, sin procedimiento administrativo previo.

Al respecto, la representación judicial del ente querellado al momento de dar contestación negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos expuestos por la querellante en su escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.

Asimismo, debe esta Juzgadora destacar que la parte demandada adujo en su escrito de contestación como punto previo, que a las documentales consignadas por la parte actora en copias simples no debe otorgársele ningún valor probatorio en virtud de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual impugna su contenido.

Al respecto debe indicarse que de la revisión del expediente judicial se pudo constatar que fueron consignados en copia simple junto con el escrito libelar, los siguientes documentos:

• Prueba de embarazo en sangre de fecha 07 de febrero de 2013, emanado del Centro Médico Integra, a nombre de la ciudadana M.E.M., la cual riela a los folios 09 y 10.

• Informe de Ecosonograma Obstétrico de fecha 28 de febrero de 2013, emanado del Grupo Médico Odontológico Laboratorio Clínico ELUCARED, a nombre de la ciudadana M.E.M. –folios 11 al 13-

• Recibo de Consulta de últimos movimientos de cuenta corriente del Banco de Venezuela, de fecha 07 de marzo de 2013 –folio 18-.

• Constancia de vacaciones por vencer del período 2011/2012 de la ciudadana M.E.M., emanada de la Dirección del Centro Penitenciario Yare I del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, de fecha 21 de mayo de 2012, la cual riela al folio 19.

• Constancia de trabajo de fecha 27 de septiembre de 2012, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a nombre de la ciudadana M.E.M., la cual riela al folio 20 del expediente.

• Recibo de Pago Nro. 628 de la quincena del 01 de febrero al 15 de febrero de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a nombre de la ciudadana M.M.M., el cual riela al folio 21.

• Certificado de Incapacidad de fecha 25 de febrero de 2013, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la ciudadana M.E.M. –folio 22-

• Constancia de asistencia a consulta médica en el Centro Médico Paso Real, de fecha 04 de febrero de 2013, a nombre de la ciudadana M.M. –folio 23-.

• Reposo Médico de fecha 25 de febrero de 2013, suscrito por el doctor M.M.S., a nombre de la ciudadana M.M. –folio 24-.

• Reposo Médico de fecha 18 de marzo de 2013, suscrito por el doctor M.M.S., a nombre de la ciudadana M.M., el cual cursa al folio 25.

• Constancia de trabajo de fecha 04 de marzo de 2013, emanada de la Unidad Educativa “Rómulo Gallegos” Centro Penitenciario Región Capital Y.I. a nombre de la ciudadana M.E.M. –folio 26-.

• Comunicación de fecha 28 de febrero de 2013, suscrita por la ciudadana M.E.M. y dirigida al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la cual consta al folio 27.

Analizado lo anterior, siendo que dichas documentales fueron impugnadas por la parte querellada al momento de dar contestación al presente recurso y, siendo verificado que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original o en su defecto con una copia certificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del Ministerio querellado y en consecuencia no se le otorga ningún valor probatorio a los documentos que rielan a los folios 09 al 13 y 18 al 27 del expediente judicial, arriba identificados. Así se decide.

De las vías de hecho

Aduce la parte querellante que desde el día 08 de febrero de 2013, el Ministerio querellado dejó de depositarle en su cuenta nómina el respectivo sueldo, por lo que afirma que se encuentra afectada “(…) por las Vías de Hecho perpetradas en su contra (…)” ya que en ningún momento se llevó a cabo procedimiento previo a la decisión de excluirla de la nómina en donde pudiera defenderse.

Por su parte, el querellado manifestó en relación a las vías de hecho alegadas por la actora “(…) que el Organismo querellado ante la situación irregular presentada por la mencionada ciudadana, visto el cúmulo de reposos médicos, aunado al diagnóstico que arrojaban los mismos sin que existiera consistencia alguna, se procedió a realizar la evaluación de su expediente administrativo, verificándose con ello, el retiro de la Administración Pública (…)”.

Establecido lo anterior, estima necesario quien decide realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido delimitadas como la actividad material de la Administración sin que previamente exista un acto administrativo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente:

….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

La sentencia parcialmente transcrita señala que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración sin que previamente exista un acto que justifique tal decisión, afectando la esfera jurídica de los particulares.

Así pues, se identifican claramente dos modalidades, la primera, cuando la Administración actúa sin procedimiento previo y la segunda, cuando existiendo acto previo, fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generado daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos)

Determinado lo anterior, pasa entonces esta sentenciadora a verificar las denuncias planteadas por la parte recurrente en los siguientes términos.

De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se desprende que señala que se encuentra afectada “(…) por las Vías de Hecho perpetradas en su contra (…)” ya que en ningún momento se llevó a cabo procedimiento previo a la decisión de excluirla de la nómina en donde pudiera defenderse. Siendo ello así, se entiende que la denuncia de las vías de hecho se refiere a la violación del debido proceso -la cual representa una de las modalidades de la vía de hecho tal y como se señaló previamente- por falta de procedimiento por parte de la Administración para tomar la decisión de excluirla de la nómina.

En atención a lo señalado anteriormente, se observa del expediente administrativo, que cursa al folio 312, “MEMORANDUM” Nº MPPSP/DGRRHH/3299/09/2013 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, de donde se desprende lo siguiente “(…)Me dirijo a usted (…) referente a la petición del pronunciamiento de esta dependencia sobre el caso de la funcionaria M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.378.521, cargo Coordinadora, (funciones Docente) quien se desempeña en el Centro Penitenciario de la Región Capital Y.I. y fue suspendida de nómina en fecha 07/02/13, por estar incursa en un hecho irregular denunciado por el Director del establecimiento, el cual consta en acta levantada en fecha 24/01/13, declarativa de la presunta introducción en el recinto penitenciario de un celular con su cargador y caja respectiva, retenido por la Guardia Nacional Venezolana destacada en ese establecimiento (…)”.

Por otra parte, riela al folio 279, “Memorándum” Nº MPPSP/DGDCJ/Nº343/06/2012, de fecha 18 de junio de 2013, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Directora General (E) de Recursos Humanos de ese Ministerio, mediante el cual se solicita “(…) se cumpla la “Orden Provisional” de normalizar los pagos de los funcionaria (sic) M.E.M.M., Titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, los cuales están suspendido (sic) desde el día 08 de febrero del 2013 e incorporarla al cargo de coordinador (…)”

Al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se toma como cierto lo allí establecido, de lo cual se concluye que el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario efectivamente suspendió el pago del sueldo de la hoy querellante en fecha 08 de febrero de 2013.

En razón de lo anterior, se observa a su vez de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, que no consta elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que previa a la suspensión del pago del sueldo de la hoy querellante se haya llevado a cabo procedimiento administrativo alguno, ni se haya efectuado la notificación de esa decisión.

Siendo ello así, resulta palpable para quien decide, que en el presente caso, el ente querellado procedió a suspender el pago de nómina de la ciudadana M.E.M., lesionando con dicha actuación sus derechos, sin mediar procedimiento administrativo previo que permitiera a la hoy querellante presentar sus defensas, configurándose así las vías de hecho denunciadas por la actora.

No obstante lo anterior, es menester acotar el hecho de que cursa al folio 283 del expediente administrativo, MEMORÁNDUM

Nº MPPSP/DGRRHH/2104/06/2013 de fecha 20 de junio de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Dirección de Administración del Talento Humano, a la Dirección de Bienestar Social para el Buen Vivir y a la Dirección de Captación, Desarrollo y Evaluación del referido organismo, mediante el cual se solicitó “(…) la reactivación en nómina y de cesta ticket de la funcionaria M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.378.521, cargo Coordinadora (…)” así como “(…) el pago de las quincenas no pagadas en su oportunidad en virtud del contenido del memorándum Nº 266 de fecha 07/02/13, (anexo) siendo procedente efectuar dichos pagos a partir de la fecha antes indicada (…)”.

A su vez, se observa igualmente que corre inserto al folio 287 del expediente administrativo, “MEMORÁNDUM” Nº MPPSP/DGDCJ/Nº 466/08/2013 de fecha 28 de agosto de 2013, emanado de la Dirección de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Dirección de Recursos Humanos del referido organismo, mediante el cual se solicitó información acerca de la reincorporación de la ciudadana M.E.M. en la nómina.

Asimismo, cursa al folio 288 del expediente administrativo, “MEMORÁNDUM” Nº MPPSP/DGRRHH/3268/09/2013 de fecha 10 de septiembre de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Dirección de Consultoría Jurídica de ese organismo, mediante el cual se dio respuesta al “(…) memorandum MPPSP/DGDCJ/Nº466/08/2013,de fecha 26/08/2013 (…)” emanado de esa Dirección de Consultoría Jurídica, informándose que la ciudadana M.E.M. se encontraba activa cobrando por depósito.

Visto que las referidas documentales no fueron objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se concluye que el organismo querellado llevó a cabo varios trámites administrativos a fin de regularizar la situación de la ciudadana M.E.M., respecto al pago de su sueldo, a las quincenas dejadas de cancelar desde el momento de la suspensión de su sueldo y el pago del beneficio de cesta tickets.

Así, si bien se desprende que el Ministerio querellado ordenó la reactivación en nómina de la hoy querellante, junto con la cancelación de las quincenas dejadas de percibir desde la fecha de la suspensión de su pago, esto es, 08 de febrero de 2013, no menos cierto es que no se evidencia que se haya materializado el pago referido ni la regularización en nómina de la ciudadana M.E.M., por cuanto no consta elemento probatorio alguno que demuestre dicha actuación.

En virtud de los razonamientos expuestos, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente las vías de hecho denunciadas por la querellante en virtud de la suspensión de su sueldo en fecha 08 de febrero de 2013, ordenándose en tal sentido la reactivación del pago de su sueldo correspondiente al cargo de Coordinadora dentro de la Unidad Educativa “Rómulo Gallegos” dentro del Centro Penitenciario Región Capital Yare I –folio 283 del expediente administrativo- con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal suspensión del sueldo de la ciudadana M.E.M., esto es, desde el día 08 de febrero de 2013, hasta el momento en que se regularice el pago de nómina de la prenombrada ciudadana, de la misma manera en que se le hubiese cancelado si hubiese estado activa en la nómina. Así se decide

En cuanto a la solicitud del pago de “(…) los beneficios socio económicos que le corresponden haber estado activa (sic) hubiera disfrutado (…)” considera este Despacho que los mismos resultan procedentes como consecuencia de la configuración de las vías de hecho denunciadas por la actora, los cuales deberán ser cancelados desde la fecha en que el organismo querellado suspendió el pago de los mismos, esto es, 08 de febrero de 2013, hasta la fecha en que se regularice la cancelación de los mismos. Así se decide.

En exégesis de lo anterior, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO a fin de denunciar las “vías de hecho” perpetradas en contra de su representada.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Provisoria

La Secretaria,

G.L.B.

C.V. V.

En esta misma fecha, siendo las ___________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLATA V.

Exp. Nro. 2013-1956