Decisión nº 2014-087 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2081

En fecha 20 de agosto de 2013, el abogado R.A.M.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 177.083, actuando en carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.E.P.R., consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos simultáneamente con amparo constitucional, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 041 de fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual se destituyó a su representada del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso de ese organismo ministerial.

Previa distribución efectuada en fecha 24 de septiembre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 25 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-2081.

Posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional instó a la parte recurrente a cumplir con los requisitos previstos en el artículo 95 numerales 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos a las querellas.

En fecha 16 de octubre de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 10 de enero de 2014, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 17 de enero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, así como de la incomparecencia de la parte querellada.

En fecha 04 de febrero de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de fecha 16 de octubre de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Expresa que en fecha 17 de agosto de 2011, se le inició el procedimiento administrativo de destitución que culminó en la resolución impugnada, en virtud de las ausencias laborales de los días 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 de julio de 2011 y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 12 de agosto del mismo año.

Indica al respecto que en el acto impugnado no se describe la forma como se dio por demostrado tal supuesto de hecho, es decir, no se explanaron los fundamentos legales y los hechos que constituyeron la conducta sancionable, lo cual vulnera lo previsto en el artículo 9 y en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativa a la ausencia de motivación.

Afirma que para el momento de emitido el acto administrativo se encontraba de reposo post natal, lo cual lesiona sus derechos subjetivos y su legítimo interés.

Manifiesta que la formulación de cargos efectuada por el Ministerio recurrido fue hecha de manera extemporánea, violando así el procedimiento disciplinario y el derecho a la igualdad.

Asimismo sostiene que ello viola el debido proceso y su derecho a la estabilidad previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que los días imputados como ausencias a su lugar de trabajo, se encuentran debidamente justificados mediante los reposos expedidos por los doctores J.Z. y P.A..

Expresa que al folio 37 del expediente administrativo, se desprende que no aparece reflejada la firma de recibo de su persona para poder ejercer su escrito de descargo, así como también se verifica a los folios 38 y 39 del expediente referido, que las notificaciones efectuadas por el mensajero tienen una diferencia de un día, a la vez que no aparecen selladas por el organismo.

En tal sentido indica que existe una discrepancia a los folios 41 y 42 del expediente administrativo en relación al folio 40 “(…) ya que no se tiene como válido por falta de sello y firma por parte de la actora (…)”, así como a los folios 51, 52 y 53, pues “(…) se observa la falta de sello en cada uno de estos folios por parte de la dependencia que emano (sic) el acto. También en el folio nro. 63 la declaración sin lugar de la configuración de la destitución por abandono del sitio de trabajo puesto que la trabajadora se encontraba de reposos no pudiendo haber abandono lugar de su sitio de trabajo ya que no se encontraba en su funciones laborales (…)”.

Finalmente solicita se declare con lugar el presente recurso y se condene al querellado “(…) al pago de los salarios caído, (sic) cestaticket y de más (sic) beneficios de carácter laborales que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación de la trabajadora (…) [se] Ordene la incorporación inmediata de la trabajadora en sus funciones con el cargo de Bachiller I (…)”.

La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, cada una de las pretensiones pecuniarias que procura la querellante.

Indica que no es cierto que en el acto administrativo impugnado se haya configurado el vicio de inmotivación, por cuanto es evidente que en dicha Resolución se establecieron los supuestos de hecho concatenados con las pruebas necesarias, como lo fueron los controles de asistencias, subsumidos en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación a la extemporaneidad de la formulación de cargos, manifiesta que de la revisión de los lapsos previstos en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la luz del calendario correspondiente al año 2012, se puede verificar que en todo momento se cumplió con los términos establecidos en la referida norma, por lo que la formulación de cargos no fue extemporánea.

Aduce que en todo momento se le respetaron a la querellante sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, así como a la estabilidad laboral.

Alega que los reposos consignados con las letras B, C, D y E que cursan a los folios 8 al 11 del expediente judicial son extemporáneos, no se encuentran convalidados por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Instructivo sobre Otorgamientos de Reposos por parte de las Unidades Médico- Odontológicas a los Afiliados del IPASME y no se encuentran debidamente recibidos por ningún funcionario del Ministerio del Poder Popular para la Educación, lo que demuestra que la administración desconocía el estado de gravidez de la querellante, por lo que el acto administrativo impugnado surte plenos efectos.

Advierte en relación a los anexos B y C referidos en el párrafo anterior, emanados del Hospital “Dr. J.I.B.-Maternidad A.H.V.-El Algodonal-Departamento Gineco-Obstétrico” que desconoce los mismos por cuanto al reverso se indica que ““(…) no podrán ser conformados por este Centro en virtud de su extemporaneidad (…)” en fecha 08 de enero de 2013 (…)” e igualmente desconoce los anexos marcados D y E, “presuntamente” expedidos por la Clínica Popular Catia “Dr. Pedro Felipe Arreaza”.

Contradice lo alegado por la actora al indicar que hubo desconocimiento del Procedimiento Disciplinario por cuanto no aparece reflejada la firma de recibido del funcionario investigado, pues al no poder efectuarse la notificación personal de la hoy querellante se procedió a publicar el respectivo cartel en el Diario “Últimas Noticias” dejando transcurrir el lapso de 5 días continuos para dejar constancia de dicho Cartel en el expediente disciplinario, por lo que es claro que a partir de ese momento la querellante estaba notificada, ante lo cual no era necesaria la firma de recibo de la misma en la boleta de notificación.

En relación a lo denunciado por la parte actora respecto a las discrepancias contenidas en los folios 40, 41 y 42 del expediente judicial, explica que no se materializó en contra de la querellante violación a derecho alguno que la asista, pues si bien el folio 40 no se encuentra debidamente sellado y firmado por el Director General de Recursos Humanos, no menos cierto es que al folio 41 cursa el mismo auto el cual si se encuentra sellado y firmado, razón por la cual considera que el referido argumento no tiene ningún tipo de base legal.

Asimismo, en cuanto a las denuncias relativas a los folios 51,52 y 53, señala que los documentos cursantes allí se encuentran sellados, a la vez que constituyen actos de mero trámite, tal y como también lo son los documentos contenidos a los folios 40, 41 y 42, por lo que al no ser definitivos y estar debidamente firmados, no anulan el procedimiento de destitución.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 041, de fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual se destituyó a su representada del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, por cuanto, a decir de la querellante, mediante dicho acto administrativo se le violentó su derecho al debido proceso, a la estabilidad y al fuero maternal, a la vez que el mismo se encuentra viciado de inmotivación.

En tal sentido, el órgano querellado niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora.

Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

1. - Del derecho al debido proceso

Denunció la parte actora la vulneración del derecho al debido proceso por cuanto la formulación de cargos efectuada por el Ministerio recurrido en su contra fue hecha de manera extemporánea.

Asimismo, manifiesta que se desprende de la notificación efectuada que no aparece reflejada la firma de recibo de su persona para poder ejercer su escrito de descargos, a la vez que la misma no se encuentra sellada por el organismo, así como también se verifica que las notificaciones efectuadas por el mensajero tienen una diferencia de un día, violándose así el procedimiento disciplinario.

Por su parte el querellado aduce que en todo momento se le respetaron a la querellante sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayado de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho al debido proceso, englobando éste a su vez el derecho a la defensa, el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

En este sentido, observa quien decide que la parte actora aduce la violación al debido proceso por cuanto 1) la notificación efectuada no estuvo hecha de forma adecuada y por cuanto 2) el acto de formulación de cargos fue hecho de manera extemporánea. En tal sentido se observa lo siguiente:

1) En cuanto a la notificación efectuada por el organismo querellado para que la querellante ejerciera su derecho a la defensa, la cual a su decir, no estuvo hecha de forma adecuada, por cuanto no aparece reflejada la firma de recibo de su persona para poder ejercer su escrito de descargos, la misma no se encuentra sellada por el organismo, así como también se verifica que las notificaciones efectuadas por el mensajero tienen una diferencia de un día, se observa del expediente administrativo cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007) lo siguiente:

-Corre inserto al folio 36 del expediente administrativo, boleta de notificación dirigida a la ciudadana M.E.P., a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, tuviera acceso al expediente instruido en su contra de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y compareciera al 5º día hábil siguiente al recibo de dicha notificación con el objeto de que le fueran formulados los cargos, a tenor de lo establecido en el numeral 4 del referido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

-Riela al folio 38 del expediente administrativo, constancia de fecha 21 de noviembre de 2011, suscrita por el ciudadano L.G., en su condición de mensajero del organismo querellado, mediante la cual deja asentado en el expediente que se dirigió a la Dirección de Egresos, Coordinación de Relación de Cargo y Tiempo de Servicios y Centro de Digitalización del Ministerio del Poder Popular para la Educación, a los fines de notificar a la ciudadana M.E.P., entrevistándose en esa oportunidad con la ciudadana Y.T., quien le informó que la referida ciudadana no asistía al Ministerio desde hacía 2 años.

-Consta al folio 39 del expediente administrativo, constancia de fecha 22 de noviembre de 2011, suscrita por el ciudadano L.G., en su condición de mensajero del organismo querellado, mediante la cual deja asentado en el expediente que se dirigió a la dirección del domicilio principal de la ciudadana M.E.P., a los fines de su notificación, lo cual fue imposible por cuanto no se encontraba nadie en el sitio y los vecinos le informaron que desconocían si la referida ciudadana habitaba esa residencia.

-Cursa al folio 40 del expediente, auto de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual se ordenó la notificación por carteles de la ciudadana M.E.P., de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la misma fue impracticable en su domicilio personal.

-Riela al folio 41 del expediente administrativo, memorando Nº DGORRHH/0000157, de fecha 03 de febrero de 2013, mediante el cual el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación remitió al Director General de la Oficina de Comunicación y Relaciones Institucionales “disquete” contentivo del Cartel de Notificación dirigido a la ciudadana M.E.P., a los fines de su publicación en un diario de mayor circulación del país.

-Corre inserto al folio 42 del expediente administrativo, Cartel de Notificación dirigido a la ciudadana M.E.P., publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 07 de febrero de 2012.

Revisado lo anterior, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar si efectivamente se configuró la denuncia expresada por la parte actora en relación a la notificación efectuada por el Ministerio, y en tal sentido se observa lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. (…)

. (Destacado del Tribunal).

Adminiculadas las pruebas señaladas junto con el contenido del numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluye este órgano jurisdiccional que la Administración procedió a notificar a la ciudadana M.E.P. mediante cartel publicado en prensa, por cuanto fue impracticable su notificación personal así como la notificación en su domicilio. Tal circunstancia, como se puede verificar del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, parcialmente transcrito, resulta ajustada a la legalidad, debiendo acotarse que en la referida norma nada se especifica acerca de los lapsos que deben transcurrir entre que se efectúan las diferentes diligencias a los fines de practicar la notificación del funcionario, ni tampoco se señala el tiempo que debe cumplirse a los fines de proceder a publicar el cartel en prensa cuando resulta impracticable dicha notificación, pues sólo se menciona que debe cumplirse con el requisito de notificar al investigado personalmente o en su residencia, ante lo cual, frente a su imposibilidad, debe publicarse en prensa de mayor circulación de la localidad, el correspondiente cartel.

Asimismo, en cuanto a la falta de sello de la boleta de notificación cursante a los folios 36 y 37 del expediente administrativo, si bien se observa que efectivamente la misma no se encuentra debidamente sellada por el organismo querellado, tal y como señaló la querellante, ello no obsta para que la misma sea tomada como válida, por cuanto se puede verificar de su revisión, que se identifica claramente el organismo del que emana, la misma se encuentra suscrita por el Director General de la Oficina de Comunicación y Relaciones Institucionales del Ministerio del Poder Popular para la Educación y cumple con los requisitos necesarios para surtir los efectos legales correspondientes.

Siendo ello así, en razón de las consideraciones precedentemente expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que la querellante fue debidamente notificada del procedimiento de destitución seguido en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su correspondiente derecho a la defensa a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal motivo se desecha el presente alegato. Así se decide.

2) En cuanto a la denuncia referente a la extemporaneidad del acto de formulación de cargos, se observa lo siguiente:

Cursa a los folios 44 al 49 del expediente disciplinario, Acta de Formulación de Cargos de la ciudadana M.E.P., hoy querellante, dentro del procedimiento administrativo de destitución seguida en su contra, de fecha 22 de febrero de 2012, emanada de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Verificado lo anterior, se tiene que el fundamento de la referida actuación administrativa se encuentra establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma ésta que contempla el procedimiento administrativo de destitución de los funcionarios públicos. Siendo así, resulta necesario traer a colación el contenido del referido artículo a los fines de verificar si efectivamente se configuró la denuncia expresada por la parte actora en su escrito libelar, y en tal sentido se observa lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

(…)

(Destacado del Tribunal).

Del artículo anteriormente transcrito se concluye que dentro del procedimiento administrativo de destitución, el Acto de Formulación de Cargos debe ser efectuado en el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, a los fines de que tenga acceso al expediente instruido en su contra.

En razón de lo anterior, en el caso bajo estudio a los fines de verificar si se materializó el cumplimiento del lapso procedimental establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la formulación de cargos, es menester revisar las actas cursantes en el expediente administrativo, y al respecto se observa lo siguiente:

Corre inserto al folio 42 del expediente administrativo, Cartel de Notificación dirigido a la ciudadana M.E.P., publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 07 de febrero de 2012, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, tuviera acceso al expediente instruido en su contra, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y compareciera al 5º día hábil siguiente al recibo de dicha notificación con el objeto de que le fueran formulados los cargos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del referido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela al folio 43, auto de fecha 13 de febrero de 2012, mediante el cual se dejó constancia que la ciudadana M.E.P. se encontraba notificada, luego de transcurrido el lapso previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública posterior a la publicación del Cartel de Notificación en el diario “Últimas Noticias”.

Asimismo, cursa a los folios 44 al 49, la referida Acta de Formulación de Cargos de la ciudadana M.E.P., mencionada líneas arriba, de fecha 22 de febrero de 2012.

Adminiculadas las pruebas señaladas junto con el contenido del numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se evidencia que la notificación de la hoy querellante fue efectuada mediante cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 07 de febrero de 2012, tal y como se verificó en el acápite anterior, luego de lo cual, la Administración, en fecha 13 de febrero de 2012, dejó constancia en el expediente administrativo que la querellante se entendía como notificada, es decir, luego de transcurridos los 5 días continuos indicados en el artículo señalado, procediendo en fecha 22 de febrero de 2012 a formularle los cargos a la ciudadana M.E.P., es decir, 4 días después de la oportunidad señalada en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tanto, si bien se verifica que la administración procedió a formularle los cargos de forma extemporánea a la referida ciudadana, es decir, 4 días después de de la oportunidad prevista en la Ley para efectuar dicha actuación, no obstante tal omisión no puede configurar de modo alguno una violación del procedimiento administrativo capaz de enervar su validez, por cuanto ello no lesiona los derechos de la investigada para ejercer sus defensas, tener acceso al expediente, presentar las pruebas que considere pertinentes o de cualquier otro derechos inherentes al debido proceso, motivo por el cual se desecha el presente alegato. Así se decide.

Del fuero maternal

Precisa esta sentenciadora que la actora manifestó que para el momento de emitido el acto administrativo se encontraba de reposo post natal, lo cual lesiona sus derechos subjetivos y su legítimo interés.

Por otro lado, la representación de la parte querellada arguyó que la accionante no hizo del conocimiento del ente querellado acerca del supuesto fuero maternal que alegó.

En relación a la maternidad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el fuero maternal constituye una garantía de evidente carácter constitucional prevista en su artículo 76, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

Tal protección constitucional se encuentra desarrollada en otras leyes, así, la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012, establece dicha protección en su artículo 335, la cual ha sido reconocida para los casos de funcionarias públicas en estado de gravidez por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, brindándole protección hasta dos años después del parto, con lo cual no se puede proceder a desmejorar su situación en virtud del principio de los derechos (vid. Sentencia Nº 1090 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 06 de junio de 2013; caso: C.A.R. contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela).

En conexión con lo anteriormente expuesto, es menester señalar que para computar el lapso de inamovilidad se debe tomar en cuenta la fecha en la cual fue establecido el parto efectivo “exclusive”, en tal sentido, se observa que cursa al folio 47 del expediente principal, Acta de Nacimiento Nº 3330 suscrita por el ciudadano J.D.B., en su carácter de Funcionario designado por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en la cual se deja constancia que fue presentada una niña nacida en fecha 08 de diciembre de 2011, quien es hija de la ciudadana M.E.P. y de A.J.M.B., la cual al ser copia fotostática de un documento público y no ser objeto de ataque por la parte contraria, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 435 de la Ley eiusdem, de la cual se desprende que desde el día 08 de diciembre de 2011, la hoy querellante comenzó a disfrutar del lapso de inamovilidad por fuero maternal y siendo que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras entró en vigencia cuando se encontraba amparada de dicha protección y en armonía con la sentencia señalada en el párrafo anterior, en el presente caso debe entenderse que el fenecimiento del año de inamovilidad referida fue en fecha 08 de diciembre de 2013.

Ahora bien, se observa al folio 30 del expediente, que la hoy querellante fue notificada de la destitución del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del organismo querellado en fecha 01 de agosto de 2013, en tal sentido, en conexión con lo expresado en el párrafo anterior, al contar la hoy querellante con la inamovilidad por fuero maternal hasta la fecha 08 de diciembre de 2013, entiende éste Órgano Jurisdiccional que la misma fue destituida durante el tiempo en el cual se encontraba amparada por esta garantía, por lo que mal podía la Administración haberla desincorporado de la nómina antes de vencer dicho lapso, con lo cual se demuestra que se le vulneró su derecho a la protección a la maternidad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley.

Al respecto, es menester precisar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia: L.E.M.L., donde se estableció lo siguiente:

(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)

. (Destacado del Tribunal).

En virtud de lo anterior, entiende esta sentenciadora que los actos dictados por la Administración, relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación de la funcionaria al en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.

Siendo ello así, en atención al criterio señalado, este Tribunal debe declarar forzosamente la nulidad de la Resolución Nº 041, de fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual se destituyó a la ciudadana M.E.P. del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, con fundamento en los artículos 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé que “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”, por lo cual debe ordenarse la reincorporación de la hoy querellante al cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración dentro del organismo querellado. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por la parte actora en su escrito libelar, precisa quien decide, en virtud de la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 041, de fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual se destituyó a la ciudadana M.E.P. del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, este Tribunal ordena el pago de los sueldos no cancelados por el organismo querellado desde la ilegal destitución de la hoy querellante, esto es, desde el 01 de agosto de 2013 “exclusive” hasta la fecha de su efectiva reincorporación junto con el reconocimiento y el pago de los demás conceptos que correspondan a la hoy querellante y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de “cestaticket y de más (sic) beneficios de carácter laborales (sic) que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación de la trabajadora” este Tribunal niega los mismos por considerar que tal solicitud se encuentra indeterminada, imposibilitándosele a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento alguno al respecto. Así se declara.

A fin de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Vista la declaratoria precedente, resulta inoficioso para esta sentenciadora pronunciarse acerca de los demás vicios denunciados. Así se declara.

Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

1- SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041, de fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual se destituyó a su representada del cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Educación:

2.1. La reincorporación de la hoy querellante al cargo de Bachiller I, adscrita a la División de Trámites de Egreso del Ministerio del Poder Popular para la Educación, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración dentro del organismo querellado, conforme a lo establecido en la motiva del fallo.

2.2. Pago de los sueldos dejados de percibir desde que se materializó el ilegal retiro en fecha 01 de agosto de 2013 “exclusive” hasta la fecha de su efectiva reincorporación, junto con el reconocimiento y el pago de los demás conceptos que correspondan a la hoy querellante y que no requieran la prestación efectiva del servicio, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

3- SE NIEGA el pago de “cestaticket y de más (sic) beneficios de carácter laborales (sic) que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación de la trabajadora”, de conformidad con lo previsto en la motiva del fallo.

4- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Educación, así como a la parte querellante, a tenor de lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

G.L.B.

LA SECRETARIA

C.V..

En esta misma fecha, treinta y uno (31) de febrero de 2014, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,

LA SECRETARIA,

C.V..

Exp. Nº 2013-2081/GLB